EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
LIVRE DISTRIBUIÇÃO
Impetrante: Beltrana de Tal
Paciente: Fulano de Tal
Autoridade Coatora: MM. Juiz de Direito da Vara Regional das Garantias da Cidade
PEDIDO DE APRECIAÇÃO URGENTE (LIMINAR)
A advogada Beltrana de Tal, casada, maior, inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado, sob o nº 112233, com seu escritório profissional consignado no timbre desta, onde receberá intimações, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, para, sob a égide do art. 5º, inciso LXVIII da Lei Fundamental, impetrar a presente ordem de
HABEAS CORPUS REPRESSIVO
(com pedido de “medida liminar”)
em favor de Fulano de Tal, solteiro, autônomo, portador do RG nº 11223344 – SSP (PP), residente e domiciliado na Rua das Flores, nº 0000 – Cidade (PP), ora Paciente, posto que se encontra sofrendo constrangimento ilegal por ato do eminente Juiz de Direito da Vara Regional das Garantias da Cidade (PP), o qual determinou, a requerimento do Ministério Público, a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva contra aquele (processo nº 334455-66.2222.8.09.0001), sem justa causa, como se verá na exposição fática e de direito, a seguir delineadas.
1 – CONSIDERAÇÕES FÁTICA PRÉVIAS
No dia 00 de janeiro de 0000, por volta das 10h00, o Paciente encontrava-se na companhia de um adolescente e de outros dois indivíduos, com o veículo parado na contramão da Rodovia das Flores, KM 000, nas proximidades do bairro fictício, nesta comarca.
Na ocasião, ao avistarem a guarnição policial em patrulhamento de rotina na rodovia, os indivíduos que se encontravam no local empreenderam fuga, pulando a barreira de contenção e adentrando área de mata, abandonando o veículo aberto no local. Após diligências, o Paciente e seus acompanhantes foram localizados e detidos por equipe de apoio, que acorreu ao local.
A revista pessoal realizada em todos os presentes nada revelou. Procedida a busca no interior do automóvel — que havia sido abandonado aberto pelos ocupantes —, os policiais militares apreenderam, no porta-luvas do veículo, pequena quantidade de entorpecentes acondicionada em tubos plásticos do tipo eppendorf, além de dois sacos com embalagens semelhantes no porta-malas. (ID 0734589)
O laudo de constatação provisória (ID 0734590) atestou a presença de 0,75g (setenta e cinco centésimos de grama) de cocaína e 1,40g (um grama e quarenta centésimos) de maconha — total de 2,15g (dois gramas e quinze centésimos) de entorpecentes, quantidade objetivamente irrisória, como se verá adiante.
Com arrimo nesses fatos, o Ministério Público ofereceu denúncia em face do Paciente, imputando-lhe a prática do delito capitulado no art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006 — este último em razão da alegada participação de adolescente na cena do flagrante.
Ao receber a peça acusatória, a Autoridade Coatora, a requerimento do Parquet, proferiu decisão convertendo a prisão em flagrante em prisão preventiva daquele (ID 0734591), sob o fundamento, em síntese, de garantia da ordem pública, diante da suposta gravidade concreta da conduta e da alegada possibilidade de reiteração delitiva.
Decerto, configura-se flagrante constrangimento ilegal. Afinal de contas, a custódia cautelar foi decretada à margem dos requisitos que a autorizam, desconsiderando, sobremodo, a quantidade absolutamente exígua de entorpecentes apreendida e a condição de primário — circunstâncias que, à luz da jurisprudência consolidada das Cortes Superiores, reclamam a substituição da segregação por medidas cautelares diversas.
É o que se buscará demonstrar a seguir.
2 – DA ILEGALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA
– O Paciente não ostenta quaisquer das hipóteses previstas no art. 312 do CPP
-– Ausência de fundamentação concreta: ilegalidade do acautelamento preventivo
Inicialmente, impende registrar que o Paciente é primário, de bons antecedentes, com ocupação lícita e residência fixa e conhecida, consoante demonstram os documentos carreados a estes autos. (ID 0734592)
Nada há, nos autos de origem — sobremodo no auto de prisão em flagrante, nem assim no decreto prolatado pela Autoridade Coatora —, que evidencie qualquer dos pressupostos que autorizam a custódia cautelar. Desse modo, pertinente e necessária se afigura a revogação da prisão preventiva, com a consequente concessão da liberdade provisória daquele, com ou sem fiança, nos termos do art. 310, inc. III, do Código de Processo Penal.
Nessa esteira, é sobremodo importante assinalar que a decisão que decretou a preventiva peca pela ausência de fundamentação idônea. A Autoridade Coatora invocou, em linhas gerais, a gravidade abstrata da conduta e a suposta alta probabilidade de reiteração delitiva — sem, contudo, indicar um único dado empírico, concreto e individualizado, extraído dos autos, que amparasse tais conclusões.
A exigência de fundamentação concreta não decorre apenas das normas processuais — ela é imposição constitucional direta. O art. 93, inciso IX, da Carta Política e o art. 315 do Código de Processo Penal são categóricos: toda decisão judicial deve ser motivada, e o decreto de prisão preventiva, em especial, deve demonstrar, de forma individualizada, o enquadramento do caso concreto em uma das hipóteses previstas no art. 312 do mesmo Estatuto de Ritos.
A doutrina processual penal é unânime nesse ponto. Vale ratificar, a propósito, a lição sempre precisa de Douglas Fisher e Eugênio Pacelli de Oliveira:
312.12. Prisões processuais? Desde a Constituição da República, de 1988, não se pode mais falar em prisões processuais, isto é, fundamentadas unicamente na ultimação de atos processuais, como ocorria com as antigas redações do art. 408 (decisão de pronúncia) e do já revogado art. 594 (sentença condenatória), ambas exigindo o recolhimento do réu ao cárcere para o processamento do recurso interposto.
A nova ordem constitucional, aliás, como, aliás, todo texto normativo dessa natureza (constitucional), tem por efeito essencial revogar todas as disposições com ela incompatíveis. Há quem diga que se trate de não recepção; preferimos a velha fórmula: revogação.
Hoje, não há mais espaço para debates: tanto o art. 387, parágrafo único, quanto o art. 413, § 3º, CPP, exigem decisão fundamentada para a manutenção ou para a decretação de prisão preventiva por ocasião da sentença condenatória (art. 387) ou da pronúncia (art. 413).
Toda prisão, portanto, não só em decorrência do princípio da não culpabilidade, mas, sobretudo, da norma segundo a qual ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária (ressalvada a prisão em flagrante), conforme se encontra no art. 5º, LXI, da Carta de 1988, deve se fundar em necessidade, devidamente justificada.
O registro, então, é meramente histórico [ ... ]
Em nada discrepando desse entendimento, com a mesma sorte de entendimento lecionam Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar que:
O art. 315 do CPP exige fundamentação no despacho que decreta a medida prisional. Tal exigência decorre também do princípio constitucional da motivação das decisões judiciais (art. 93, IX, CF). O magistrado está obrigado a indicar no mandado os fatos que se subsumem à hipótese autorizadora da decretação da medida. Decisões vazias, com a simples reprodução do texto da lei, ou que impliquem meras conjecturas, sem destacar a real necessidade da medida pelo perigo da liberdade, não atendem à exigência constitucional, levando ao reconhecimento da ilegalidade da prisão [ ... ]
( não existem os destaques no texto original )
Vejamos também o que professa Norberto Avena:
Infere-se do art. 315 do CPP, e também por decorrência constitucional (art. 93, IX, da CF), o decreto da prisão preventiva deve ser fundamentado quanto aos pressupostos e motivos ensejadores [ ... ]
Posta assim a questão, é de verificar-se que o decreto combatido não atende a nenhum desses requisitos. Limitou-se a afirmar, em termos genéricos, que a conduta seria "especialmente ousada" e que haveria "alta chance de reiteração delitiva" — argumentos que, por sua abstração, poderiam ser transpostos para qualquer processo de tráfico de drogas, sem qualquer aderência à situação concreta do Paciente.
A outro giro, cumpre ressaltar que, com o advento da Lei nº 12.403/2011, a prisão preventiva passou a ser concebida como medida de ultima ratio, somente cabível quando presentes, cumulativamente, os pressupostos e requisitos autorizadores previstos em lei. Ao mesmo tempo, ainda assim, quando as medidas cautelares alternativas se revelarem inadequadas ou insuficientes para o cumprimento de sua finalidade. É o que expressa o art. 282 da Legislação Adjetiva Penal.
Não se descure, ademais, que a quantidade de entorpecentes apreendida — 2,15g (dois gramas e quinze centésimos) no total, distribuídos entre cocaína e maconha — é objetivamente irrisória. Não foram encontrados armas de fogo, apetrechos típicos da mercancia, registros de movimentação financeira incompatível ou qualquer outro elemento que evidenciasse organização delitiva ou periculosidade real do Paciente.
Outrossim, ainda que se considere a alegada presença de adolescente na cena do flagrante — fundamento invocado no decreto para justificar a suposta "ousadia" da conduta —, essa circunstância, isoladamente, não supre a ausência de elementos concretos que demonstrem risco efetivo à ordem pública.
No ponto, o art. 312, § 2º, do Código de Processo Penal veda expressamente a decretação da preventiva com fundamento na gravidade abstrata do delito, nas consequências do crime ou no clamor público. A decisão hostilizada vulnera, de forma direta, essa vedação legal.
Inexistem, de igual modo, dados concretos a indicar que o Paciente, em liberdade, pudesse embaraçar a instrução criminal ou frustrar a aplicação da lei penal. Ao contrário: é primário, com residência fixa e ocupação lícita comprovadas, o que afasta qualquer presunção de contumácia delitiva ou de evasão do distrito da culpa.
O Superior Tribunal de Justiça, em louvável posicionamento, fixou orientação no sentido de que:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. PERICULUM LIBERTATIS NÃO DEMONSTRADO. QUANTIDADES APREENDIDAS NÃO EXCEPCIONAIS (172,9 G DE MACONHA E 36,9 G DE COCAÍNA) E R$ 2.805,00 EM ESPÉCIE. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS (RÉU PRIMÁRIO, IDOSO). ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO NA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL NÃO PROVIDO.
1. A prisão preventiva é medida excepcional e exige motivação concreta extraída dos autos, com demonstração do perigo gerado pela liberdade do imputado, nos termos dos arts. 312 e 315 do Código de Processo Penal. 2. No caso, as instâncias ordinárias fundamentaram a custódia cautelar em argumentos genéricos ligados ao próprio fato delituoso e em afirmação não confirmada de prisão anterior, sem indicar elementos concretos e contemporâneos reveladores de risco efetivo à ordem pública. 3. As circunstâncias do caso — apreensão de 172,9 g de maconha e 36,9 g de cocaína, além de R$ 2.805,00 — não evidenciam, por si sós, gravidade excepcional apta a justificar a medida extrema, sobretudo diante das condições pessoais favoráveis do agravado (primariedade e idade avançada) e da ausência de violência, arma de fogo ou vínculo com organização criminosa. 4. A decisão agravada, em controle de legalidade, concedeu a ordem de ofício para revogar a prisão preventiva por ausência de fundamentação idônea, mantendo-se a possibilidade de imposição de medidas cautelares alternativas e de nova decretação da prisão diante de fatos concretos supervenientes. O agravante não trouxe elementos novos capazes de infirmar tal conclusão. 5. Agravo regimental não provido. [ ... ]
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ORDEM CONCEDIDA. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR MEDIDAS CAUTELARES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra a decisão que concedeu habeas corpus para substituir a prisão preventiva de Paulo Augusto Correa por medidas cautelares diversas. 2. O Ministério Público alega que a decisão monocrática deve ser reformada, pois não observou a jurisprudência que considera a gravidade concreta da conduta de tráfico de drogas quando há apreensão de arma de fogo. 3. A decisão agravada entendeu que o delito não envolveu violência ou grave ameaça, o agravado é réu primário e a quantidade de droga apreendida não é exorbitante. 4. A jurisprudência desta Corte Superior indica que a apreensão de quantidade não relevante de drogas, sem especial justificação, não permite a prisão por risco à ordem pública. 5. As peculiaridades do caso, como a quantidade de droga e a incerteza sobre a potencialidade da arma apreendida, foram consideradas para afastar a necessidade de prisão preventiva. 6. Agravo regimental improvido.[ ... ]
Nesta mesma ordem orientação, confira-se:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. RÉU PRIMÁRIO E COM BONS ANTECEDENTES. PRESUNÇÃO DE REITERAÇÃO DELITIVA INSUFICIENTE. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME
1. Habeas Corpus impetrado em favor de Kelvyn do Nascimento Teles, contra decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva pela suposta prática do crime de tráfico de drogas. O paciente, réu primário, com bons antecedentes, menor de 21 anos à época dos fatos, com residência fixa e ocupação lícita, teve sua prisão fundamentada na necessidade de interromper aparente continuidade delitiva, extraída da apreensão de balança de precisão e aparelhos celulares, além de 71 gramas de entorpecente. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (I) verificar se a prisão preventiva encontra-se devidamente fundamentada nos requisitos legais, especialmente quanto à garantia da ordem pública diante da gravidade concreta da conduta e do risco de reiteração delitiva; (II) aferir se as condições pessoais favoráveis do paciente e a possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão são suficientes para afastar a necessidade da custódia preventiva. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A prisão cautelar constitui medida excepcional no ordenamento jurídico brasileiro, devendo ser fundamentada em dados concretos e atuais que demonstrem sua imprescindibilidade, não bastando considerações genéricas sobre a gravidade abstrata do delito ou presunções sobre futura conduta delitiva. 4. A fundamentação da prisão preventiva baseada em suposta continuidade delitiva, extraída apenas da natureza dos objetos apreendidos, revela-se insuficiente quando não há registro de antecedentes criminais, inquéritos policiais em curso ou ações penais que evidenciem habitualidade criminosa ou dedicação estável a atividades ilícitas. 5. As condições pessoais favoráveis do paciente — primariedade, bons antecedentes, menoridade relativa à época dos fatos, residência fixa e ocupação lícita — devem ser valoradas preponderantemente na ausência de demonstração cabal de integração em estrutura criminosa complexa ou periculosidade social manifesta. 6. A quantidade de entorpecente apreendida, embora relevante, não indica, isoladamente, periculosidade social que justifique a manutenção do cárcere antes da sentença condenatória, especialmente quando confrontada com o histórico pessoal favorável do agente. 7. As medidas cautelares diversas da prisão, previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, apresentam-se adequadas e suficientes para vincular o paciente ao processo e garantir a aplicação da Lei Penal, atendendo ao princípio da proporcionalidade e evitando o rigor desnecessário do cárcere. 8. O princípio da homogeneidade veda a manutenção de prisão cautelar que se projete mais severa do que a própria sanção a ser aplicada em eventual condenação, sendo que a primariedade e ausência de antecedentes possibilitam a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado e fixação de regime inicial diverso do fechado. lV. DISPOSITIVO E TESE 9. Ordem de Habeas Corpus concedida para substituir a prisão preventiva por medidas cautelares diversas. Tese de julgamento: 1. A prisão preventiva exige fundamentação concreta e contemporânea, sendo insuficiente a mera presunção de reiteração delitiva baseada na natureza dos objetos apreendidos, quando o agente é primário, possui bons antecedentes e não há demonstração de habitualidade criminosa ou integração em organização criminosa. 2. As condições pessoais favoráveis do réu — primariedade, bons antecedentes, menoridade relativa, residência fixa e ocupação lícita — devem ser valoradas preponderantemente na análise da necessidade da prisão cautelar. 3. As medidas cautelares diversas da prisão são adequadas e suficientes quando não demonstrada periculosidade social manifesta, atendendo ao princípio da proporcionalidade e ao caráter excepcional da segregação cautelar. Dispositivos relevantes citados: [ ... ]
HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS.
Pedido de substituição por prisão domiciliar. Pedido deferido em sede liminar. Réu primário, portador e em relação ao qual não há prova cabal de dedicação às atividades criminosas. Desproporcionalidade da prisão processual. Variedade de drogas que, contudo, justifica a imposição de medidas cautelares alternativas. Liminar convalidada. Ordem concedida [ ... ]
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