Modelo de impugnação trabalhista Negativa de vínculo empregatício Motorista Aplicativo PTC639

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Características deste modelo de petição

Área do Direito: Trabalhista

Tipo de Petição: Réplica à contestação

Número de páginas: 37

Autor da petição: Alberto Bezerra

Ano da jurisprudência: 2021

Doutrina utilizada: Américo Plá Rodriguez, Humberto Theodoro Jr., Nelson Nery Jr., Francisco Rossal de Araújo, Alice Monteiro de Barros, Maurício Godinho Delgado, Vólia Bomfim Cassar, Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante

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Trecho da petição

O que se debate nesta peça processual: trata-se de modelo de impugnação à contestação trabalhista, conforme novo CPC (art. 350), na qual se defende a negativa de vínculo empregatício entre motorista profissional de aplicativo e a plataforma, e, por consquência, nega-se o pedido de pagamento das verbas rescisórias.

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 00ª VARA DO TRABALHO DA CIDADE

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Reclamação Trabalhista

 

Proc. nº.  032.1111.2222.333-4

Reclamante: Beltrano de Tal

Reclamada: Uber do Brasil Tecnologia Ltda

 

                                                          

                                               Intermediada por seu mandatário ao final firmado, comparece, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, BELTRANO DE TAL, já qualificado na exordial desta querela, para apresentar, com supedâneo no art. 350, do Código de Processo Civil c/c art. 769 da Consolidação das Leis do Trabalho, a presente 

IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO 

consoante as linhas abaixo explicitadas.                                      

 

( 1 ) – CONSIDERAÇÕES FEITAS NA DEFESA 

 

                                      Dormita às fls. 71/85 a defesa da Reclamada. Nessa, levantam-se fatos e fundamentos jurídicos que impedem e/ou extinguem o direito da Reclamante. (CPC, art. 350)

                                      Em síntese, colhemos que a essência da defesa reserva os seguintes argumentos:

 

( i ) como preliminar ao mérito, alega incompetência absoluta da Justiça do Trabalho;

( ii ) no âmago, defende a inexistência de vínculo de emprego entre as partes, mormente porquanto inexistem os requisitos para tal propósito. Sublinha, inclusive, a ausência de pessoalidade, habitualidade, onerosidade e subordinação jurídica;

( iii ) advoga ser impossível a condenação em danos morais, decorrência da não anotação da CTPS;

( iv ) para comprovar os fatos alegados, juntou contratos,  mídia digital contendo gravações.

 

( 2 ) – FATOS NÃO REBATIDOS – CONFISSÃO FICTA

 

PRINCÍPIO DA IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA

( CPC, art.  341, caput )

 

 

                                      Há confissão, tendo em vista o que reza da Legislação Adjetiva Civil:

 

Art. 341.  Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas, salvo se: 

 

                                      Cabe ao réu, segundo a norma acima especificada, afrontar aos fatos alegados pelo autor, sob pena de não os afrontados serem tidos como verdadeiros pelo órgão julgador. (princípio da impugnação específica)

                                      Havendo uma contestação defeituosa ou mesmo desatenta ao princípio da impugnação específica, como na hipótese em estudo, ocorrerá a confissão ficta. E assim ora acontecera quanto ao que fora alegado pelo Reclamante e não fora contra-argumentado pela Reclamada. Deixando de impugnar um fato estatuído na peça vestibular, será revel quanto a ele.

                                      Tal como ensina Humberto Theodoro Júnior:

 

Além do ônus de defender-se, o réu tem, no sistema de nosso Código, o ônus de impugnar especificadamente todos os fatos arrolados pelo autor. Pois dispõe o art. 341 do NCPC121 que “incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fatos constantes da petição inicial”, sob pena de presumirem-se verdadeiras “as não impugnadas”. É, de tal sorte, ineficaz a contestação por negação geral, bem como “a que se limita a dizer não serem verdadeiros os fatos aduzidos pelo autor”. [ ... ] 

                                              

                                      Ainda acerca do tema em vertente, lecionam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, em comentário ao mencionado art. 341 do CPC:

 

2. Princípio do ônus da impugnação especificada. No processo civil é proibida a contestação genérica, isto é, por negação geral. Pelo princípio do ônus da impugnação especificada, cabe ao réu impugnar um a um os fatos articulados pelo autor na petição inicial. Deixando de impugnar um fato, por exemplo, será revel quanto a ele, incidindo os efeitos da revelia [ ... ]

( negritamos )

 

 

                                      Pois bem, vejamos alguns fatos narrados na inicial que não foram contestados pela parte adversa, tornando-se revel nesse ponto e, mais, relevando-se como incontroversos e verdadeiros, a saber:

 

“O Reclamante recebeu e-mails e SMS, motivados pela ausência de uso do aplicativo por mais de 7 dias.

[ . . . ]

Além disso, trabalhava de 08:00h às 23:30h.

 

                                      Dessa maneira, esses fatos não merecem mais debate visto que fictamente foram tidos como verdadeiros.

                                      Com esse enfoque:

 

HORAS EXTRAS. CONTESTAÇÃO GENÉRICA.

Limitando-se o empregador a negar a jornada de trabalho assinalada pelo empregado, ressai a hipótese de contestação genérica, atraindo a confissão ficta à luz do art. 341 do CPC. [ ... ]

 

3 – NO ÂMAGO DA PRETENSÃO

                       

3.1. Relação de trabalho configurada  

(CLT, arts. 2º e 3º) 

 

                                      Prima facie, urge considerar que a preliminar ao mérito, tocante à incompetência absoluta, certamente se confunde com o mérito. Por isso, deve ser rechaçada.      

                                      Além do mais, extrai-se do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho que se considera empregado toda e qualquer pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

                                      Como consabido, desse conceito surgem os requisitos que devem estar concomitantemente presentes para a caracterização do contrato de trabalho, quais sejam: continuidade, subordinação jurídica, onerosidade e pessoalidade.

                                      Na hipótese em vertente, o Reclamante, como destacado nas linhas fáticas antes descritas, fora contratado como motorista profissional. Entretanto, em que pese o notório vínculo de trabalho, a Reclamada sempre entendeu, inadvertidamente, que não se trata de contrato de trabalho, mas sim intermediação de trabalho por sua plataforma de aplicativo de motoristas autônomos.  Esse é o raciocínio absurdamente adotado nessa espécie de relação de trabalho.

                                      Contudo, sabemos, o contrato de trabalho é um contrato-realidade, o que significa que seus efeitos são extraídos da forma pela qual se realiza a prestação de serviços. Assim, não importa a “fachada” que a Reclamada queira nominar o Reclamante, maiormente como autônomo.

                                      Delimitando considerações acerca do princípio da primazia da realidade, o inesquecível professor Américo Plá Rodrigues, em sua consagrada obra Princípios de Direito do Trabalho, destaca que:

 

E depois de explicar o alcance dessa concepção, acrescenta: ‘A existência de uma relação de trabalho depende, em consequência, não do que as partes tiveram pactuado, mas da situação real em que o trabalhador se ache colocado, porque, como diz Scelle, a aplicação do Direito do Trabalho depende cada vez menos de uma relação jurídica subjetiva do que uma situação objetiva, cuja existência é independente do ato que condiciona seu nascimento. Donde resulta errôneo pretender julgar a natureza de uma relação de acordo com o que as partes tiverem pactuado, uma vez que, se as estipulações consignadas no contrato não correspondem à realidade, carecerão de qualquer valor.’

‘ Em razão do exposto é que o contrato de trabalho foi denominado de contrato-realidade, posto que existe não no acordo abstrato de vontades, mas na realidade da prestação do serviço, e que é esta e não aquele acordo que determina sua existência. [ ... ]

 

 

                                      Nesse mesmo rumo, ainda, o Reclamante pede vênia para transcrever as lapidares explanações feitas por Francisco Rossal de Araújo, que perfilha o mesmo pensar, ao asseverar que, verbis:

 

O desajuste entre fatos e documentos pode ocorrer de várias formas, incluindo-se dentro da abrangência dos vícios de vontade, já que normalmente expressam uma declaração de vontade a respeito de determinada prestação ou condição contratual. Os vícios podem resultar da intenção deliberada de simular uma situação jurídica, de dolo, de erro, de coação e de fraude contra terceiros. Pode, ainda, derivar da própria falta de organização do empregador, que mantém registros atrasados, ou não atualizados, ou, ainda, descumpre certos requisitos formais estabelecidos em lei. No âmbito processual, o princípio da primazia da realidade deve ser compreendido no contexto do princípio inquisitório, peculiar ao Processo do Trabalho, e do princípio da busca da verdade real pelo julgador. [ ... ]

 

                                      Como se observa das linhas fáticas antes mostradas, o Reclamante, em verdade, atuara como verdadeiro empregado da Reclamada, maiormente quando se configurou a pessoalidade na prestação dos serviços acertados e subordinação jurídica à empresa Reclamada.

                                      Concernente à pessoalidade nos préstimos, de bom alvitre relembrar que o Reclamante, como qualquer um nessas condições, tivera de submeter-se de prévio cadastro pessoal de admissão. Para além disso, em verdade isso se mostra como verdadeiro requisito à admissão àquele que pretender agregar-se aos quadros da Ré.

                                      De mais a mais, ainda sob esse enfoque, nesse cadastro se impõe que o pretendente anexe os documentos pessoais daquele (único) que busca a admissão. Daí, lógico, passa-se à análise de critérios subjetivos internos. Um deles, é a carteira de habilitação do motorista que irá receber a remuneração, bem assim o atestado de bons antecedentes.

                                      Confira-se, a propósito, os e-mails enviados pela Reclamada, além do “manual” (Termos Gerais de uso) com esses indicativos, obtidos no site dessa, de pronto aqui carreado.

                                      Inegável, assim, o caráter intuitu personae da relação jurídica em tablado.

                                      Doutro giro, não por menos aquela destaca, em seus “Termos Gerais de Uso” -- antes mencionado -- que:

3. Uso dos Serviços

Contas de Usuários.

Para utilizar grande parte dos Serviços, você deve registrar-se e manter uma conta pessoal de usuário de Serviços (“Conta”). Você deve ter pelo menos 18 anos para registrar uma Conta. Usuários com idade igual ou superior a 12 anos poderão registrar-se e manter uma Conta desde que tenham sido devidamente representados ou tenham obtido o consentimento de seu(s) responsável(is) legal(is), conforme o procedimento para registro aplicável em cada caso. O registro de Conta exige que a Uber colete determinados dados pessoais, que podem incluir seu nome, endereço, número de telefone celular e data de nascimento, assim como pelo menos um método de pagamento válido (cartão de crédito ou parceiro de pagamento aceito pela Uber). Você concorda em manter informações corretas, completas e atualizadas em sua Conta. Se você não mantiver informações corretas, completas e atualizadas em sua Conta, inclusive se o método de pagamento informado for inválido ou expirado, você poderá ficar impossibilitado(a) de acessar e usar os Serviços ou a Uber poderá resolver estes Termos. Você é responsável por todas as atividades realizadas na sua Conta e concorda em manter sempre a segurança e confidencialidade do nome de usuário e senha da sua Conta. A menos que diversamente permitido pela Uber por escrito, você poderá manter apenas uma Conta.

 

Conduta e Obrigações do Usuário.

Você não poderá autorizar terceiros(as) a usar sua Conta ou receber serviços de transporte ou logística dos Parceiros Independentes, salvo se estiverem em sua companhia. Você não poderá ceder, nem de qualquer outro modo transferir, sua Conta a nenhuma outra pessoa ou entidade. Você concorda em cumprir todas as leis aplicáveis quando usar os Serviços e que somente poderá usar os Serviços para finalidades legítimas (por ex. não transportar materiais ilegais ou perigosos). Você não poderá, quando usar os Serviços, causar transtorno, aborrecimento, inconveniente ou danos à propriedade dos Parceiros Independentes ou de qualquer outro terceiro. Em determinadas situações, você poderá ser solicitado(a) a fornecer comprovante de identidade para acessar ou usar os Serviços, e concorda que poderá ter seu acesso ou uso dos Serviços negado caso você se recuse a fornecer um comprovante de identidade.

 

                                      Especificamente com respeito à subordinação jurídica, inquestionável que o Reclamante era submetido a ordens da parte Ré, sobremodo no que tange à forma de exercer seu labor (leia-se: respeitar a dezenas de regras rígidas de conduta).

                                      Não se deve olvidar, de acréscimo, que o Autor era submisso a ininterrupto controle via algoritmo da Reclamada, definitivamente com o propósito, máxime, de sujeitar aquele à aplicação de severas sanções disciplinares, ao menos descuido das imposições unilaterais da Ré.

                                      No mais, acresça-se o verdadeiro manual de tratamento a ser dado aos passageiros, condições do veículo etc. Ao menos descuido, pois, no mínimo o motorista não terá mais acesso ao aplicativo que, via indireta, mostra-se como regramento ao trabalho, à remuneração.  

                                      O trabalho autônomo, muito ao contrário, só se configura quando há inteira liberdade de ação, ou seja, quando o trabalhador atua como patrão de si mesmo.

                                      No enfoque do tema acima abordado, faz-se mister trazer à colação o entendimento da professora Alice Monteiro de Barros que preconiza, verbo ad verbum:

 

Empregado pode ser conceituado como a pessoa física que presta serviço de natureza não eventual a empregador mediante salário e subordinação jurídica. Esses serviços podem ser de natureza técnica, intelectual ou manual, integrantes das mais diversas categorias profissionais ou diferenciadas.

( . . . )

1.1. O pressuposto da pessoalidade exige que o empregado execute suas atividades pessoalmente, sem se fazer substituir, a não ser em caráter esporádico, com a aquiescência do empregador. É exatamente o fato de a atividade humana ser inseparável da pessoa do empregado que provoca a intervenção do Estado na edição de normas imperativas destinadas a proteger sua liberdade e personalidade. Resulta daí que empregado é sempre pessoa física.

( . . .)

 Por fim, o critério mais aceito tanto pela doutrina como pela jurisprudência é o da subordinação jurídica.

a) Conceito

 Paul Colin define a subordinação jurídica como ‘um estado de dependência real criado pelo direito de empregador comandar, dar ordens’, donde nasce a obrigação de correspondente para o empregado de se submeter a essas ordens. Por essa razão, chamou-se essa subordinação de jurídica. Esse poder de comando do empregador não precisa ser exercido de forma constante, tampouco torna-se necessária a vigilância técnica contínua dos trabalhos efetuados, mesmo porque, em relação aos trabalhadores intelectuais, ela é difícil de ocorrer. O importante é que haja a possibilidade de o empregador dar ordens, comandar, dirigir e fiscalizar a atividade do empregado. Em linhas gerais, o que interessa é a possibilidade que assiste ao empregador de intervir na atividade do empregado. [ ... ]

(Os negritos constam do texto original)

                                              

                                      Doutro giro, concernente à onerosidade, a Reclamada remunerava os préstimos por cada corrida realizada, além de prêmios.      

                                      Nesse diapasão, mostra-se outro trecho do já aludido “Termos de Uso”, que demonstra, ad litteram:

 

O preço pago por você é final e não reembolsável, a menos que diversamente determinado pela Uber. Você tem o direito de solicitar uma redução no Preço ao Parceiro Independente por serviços ou bens recebidos desse Parceiro Independente no momento em que receber esses serviços ou bens. A Uber responderá de acordo com qualquer solicitação de Parceiro Independente para modificar o Preço de um serviço ou bem em particular. Na máxima extensão permitida pela lei aplicável, a Uber reserva o direito de limitar os Preços cobrados em espécie. Uma vez limitado o valor a ser pago em espécie, você deverá disponibilizar um método alternativo de pagamento. Nas hipóteses em que o pagamento em espécie for um método de pagamento aceito, você poderá escolher receber eventuais valores devidos pelo Parceiro Independente a título de troco na forma de créditos Uber Cash, que poderão ser utilizados para pagamento em novas solicitações de Serviços.

O preço total é devido e deve ser pago imediatamente após a prestação do serviço ou entrega do bem pelo Parceiro Independente e o pagamento será facilitado pela Uber mediante o método de pagamento indicado na sua Conta, após o que a Uber enviará um recibo por e-mail. Se for verificado que o método de pagamento indicado na Conta expirou, é inválido ou não pode ser cobrado, você concorda que a Uber poderá, na qualidade de agente limitado de cobrança do Parceiro Independente, usar um método secundário de cobrança na Conta, se houver.

 

                                      Nesse tocante, confira-se vários documentos probatórios dos pagamentos recebidos, antes carreados com a petição inicial.

                                      E é justamente da análise desses dois requisitos, pessoalidade e subordinação jurídica, que se destaca a fronteira entre uma relação civil/comercial e a empregatícia.

                                      A corroborar o exposto acima, insta transcrever o pensamento de Maurício Godinho Delgado, in verbis:

 

Duas grandes pesquisas sobrelevam-se nesse contexto: a pesquisa sobre a existência (ou não) da pessoalidade e a pesquisa sobre a existência (ou não) da subordinação. ”

( . . . )

 Tipifica a pessoalidade a circunstância de a prestação do trabalho concretizar-se através de atos e condutas estritamente individuais do trabalhador mesmo. O prestador laboral não pode, em síntese, cumprir contrato mediante interposta pessoa, devendo fazê-lo pessoalmente.

( . . . )

 A subordinação, por sua vez, é elemento de mais difícil aferição no plano concreto desse tipo de relação entre as partes. Ela tipifica-se pela intensidade, repetição e continuidade de ordens do tomador de serviços com respeito ao obreiro. Se houver continuidade, repetição e intensidade de ordens do tomador de serviços com relação à maneira pela qual o trabalhador deve desempenhar suas funções, está-se diante da figura trabalhista do vendedor empregado (art. 2 e 3, caput, CLT; Lei n. 3207, de 1957) [ ... ]

(destaques de itálico no texto original)

           

                                      Impende destacarmos, também, que na relação jurídica em análise sempre existiu a figura da habitualidade. 

                                      O trabalho, desenvolvido pelo Autor à Reclamada era contínuo, permanente. Não somente esse, mas todo e qualquer motorista, empregado da Ré, necessariamente se submetem ao labor intermitente de transporte dos passageiros.

                                      Nessas pegadas, perceba-se que inexiste espaço temporal significativo entre os valores percebidos. Muito pelo contrário, é consabido, entre os motoristas da Ré, que, de modo velado, uma vez constatada a baixa atividade, essa envia mensagens via e-mail e SMS, para que o motorista volte a usar a plataforma.

            Por isso mesmo, no tocante, aplicável na espécie, convém trazer à colação o que dispõe a Consolidação das Leis do Trabalho:

( ... )


Características deste modelo de petição

Área do Direito: Trabalhista

Tipo de Petição: Réplica à contestação

Número de páginas: 37

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Sinopse abaixo

Jurisprudência Atualizada
Jurisprudência Atualizada desta Petição:

UBER DO BRASIL TECNOLOGIA LTDA. VÍNCULO DE EMPREGO. PRESENÇA DOS ELEMENTOS INDISPENSÁVEIS PARA CARACTERIZAÇÃO. SUBORDINAÇÃO POR ALGORITMOS.

A presença concomitante dos elementos pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação jurídica implica o reconhecimento do vínculo de emprego entre a Uber e o motorista. A ré mantém vínculo personalíssimo com cada motorista que contrata por meio da plataforma digital disponibilizada para tal fim. A onerosidade também se apresenta evidente, na medida em que a própria empresa, por meio de seu software, é quem determina o preço da corrida contratada, repassando ao motorista os valores devidos pelo serviço prestado. A não- eventualidade decorre da fixação jurídica do trabalhador perante a tomadora, com continuidade na prestação de serviços, o qual, por sua vez, é essencial ao desenvolvimento da atividade econômica da ré, que, ao fim, atua como verdadeira fornecedora dos serviços de transporte. Inegável, ainda, a presença da subordinação, ante a inconteste ingerência no modo da prestação de serviços e da inserção do trabalhador na dinâmica da organização, com prestação de serviço indispensável aos fins da atividade empresarial: O transporte de passageiros. Ainda que existam elementos de autonomia na relação havida entre as partes, eles não afastam a configuração da relação de emprego, porquanto presente a subordinação algorítmica (a substituição do controle pessoal por formas automatizadas ou por meio de algoritmos, também conhecido como trabalho por comandos, ou por objetivos, ou por programação). Por meio da subordinação algorítmica, o motorista é submetido a constante fiscalização dos parâmetros previamente traçados na programação, estabelecidos de forma unilateral pela Uber, que, dessa forma, exerce seu poder diretivo e disciplinar. Embora se reconheçam peculiaridades na dinâmica de funcionamento do modelo de negócio da Uber, como tendência atual decorrente das novas tecnologias, há ingerência na forma de prestação de serviços do motorista, sendo a fiscalização realizada por meio das avaliações dos clientes. A política de uso da plataforma permite o acompanhamento ostensivo pela ré dos serviços prestados e da remuneração correspondente, com a direção na forma de pagamento e mediante o desligamento do trabalhador no caso de descumprimento das diretrizes fixadas. Trata-se, pois, de uma inegável expressão do poder diretivo daquele que organiza, controla e regulamenta a prestação dos serviços, não havendo como se acolher a tese da defesa de que a Uber se limita a fornecer tecnologia, como plataforma de mediação entre motorista e seus clientes, atuando, em verdade, como verdadeira prestadora dos serviços de transporte de passageiros. Assim, o reconhecimento do vínculo de emprego impõe-se como medida necessária a assegurar o patamar mínimo civilizatório de direitos e garantir o respeito à dignidade do trabalhador, bem como ao disposto nos artigos 2º e 3º/CLT. (TRT 3ª R.; ROT 0010645-66.2019.5.03.0016; Primeira Turma; Relª Desª Angela Castilho Rogedo Ribeiro; Julg. 27/10/2021; DEJTMG 28/10/2021; Pág. 807)

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