Peças Processuais

Impugnação à contestação trabalhista novo cpc negativa de vínculo PN254

Modelo de impugnação à contestação em reclamação trabalhista. Conforme Reforma Trabalhista e novo cpc. Vínculo empregatício. Réplica.

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Trecho da petição

 

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 00ª VARA DO TRABALHO DA CIDADE

 

 

 

 

 

  

 

Reclamação Trabalhista 

Proc. nº.  032.1111.2018.333-4

Reclamante: José das Quantas

Reclamada: Varejista Ltda

 

                                                          

                                               Intermediado por seu mandatário ao final firmado, comparece, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, JOSÉ DAS QUANTAS, já qualificado na exordial desta querela, para apresentar, com supedâneo no art. 350, do Código de Processo Civil c/c art. 769 da Consolidação das Leis do Trabalho, a presente

 

IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO,

 

consoante as linhas abaixo explicitadas.                                      

 

(1) – DAS CONSIDERAÇÕES FEITAS NA DEFESA 

 

                                               Dormita às fls. 71/85 a defesa da Reclamada. Nessa levantam-se fatos e fundamentos jurídicos que impedem e/ou extinguem o direito do Reclamante. (novo CPC, art. 350)

                                              

                                               Em síntese, colhemos que a essência da defesa reserva os seguintes argumentos:

 

( i ) O Reclamante prestou serviços à Reclamada unicamente na condição de autônomo, pacto este celebrado mediante Contrato de Representação Comercial;

 

 ( ii ) não havia controle de horário;

 

( iii ) o Reclamante pediu o rompimento contratual, quando fora trabalhar em outra empresa;

 

( iv ) na ausência de relação jurídica obreira, não é devido o pagamento de verbas rescisórias, especialmente aquelas apontadas na exordial;

 

( v ) não são devidos honorários contratuais e sucumbência nesta Justiça Especializada.

 

( 2 ) – FATOS NÃO REBATIDOS – CONFISSÃO FICTA

PRINCÍPIO DA IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA

( CPC, art.  341, caput ) 

 

                                                Há confissão, tendo em vista o que reza da Legislação Adjetiva Civil:

 

Art. 341.  Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas, salvo se: 

 

                                               Cabe ao réu, segundo a norma acima especificada, afrontar aos fatos alegados pelo autor, sob pena de não os afrontados serem tidos como verdadeiros pelo órgão julgador. (princípio da impugnação específica)

 

                                               Havendo uma contestação defeituosa ou mesmo desatenta ao princípio da impugnação específica, como na hipótese em estudo, ocorrerá a confissão ficta. E assim ora acontecera quanto ao que fora alegado pelo Reclamante e não fora contra-argumentado pela Reclamada. Deixando de impugnar um fato estatuído na peça vestibular, será revel quanto a ele.

 

                                               Tal como ensina Humberto Theodoro Júnior:

 

Além do ônus de defender-se, o réu tem, no sistema de nosso Código, o ônus de impugnar especificadamente todos os fatos arrolados pelo autor. Pois dispõe o art. 341 do NCPC121 que “incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fatos constantes da petição inicial”, sob pena de presumirem-se verdadeiras “as não impugnadas”. É, de tal sorte, ineficaz a contestação por negação geral, bem como “a que se limita a dizer não serem verdadeiros os fatos aduzidos pelo autor...

( ... ) 

 

( 3 ) – CONFISSÃO JUDICIAL

( CPC, art. 389) 

 

                                               Segundo os ditames insertos no Estatuto de Ritos:

 

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 389.  Há confissão, judicial ou extrajudicial, quando a parte admite a verdade de fato contrário ao seu interesse e favorável ao do adversário.

 

                                               Contra a confissão, embora não esteja o Juiz subtraído ao seu íntimo convencimento, pouco se pode fazer, a não ser que haja ampla e firme prova que a elida, o que dificilmente ocorre - e aqui não deverá acontecer.

 

                                               Sabe-se que a regra contida no dispositivo processual acima aludido foi inspirada nas lições de Giuseppe Chiovenda, o qual doutrina que:

 

"confissão é a declaração, por uma parte, da verdade dos fatos afirmados pelo adversário e contrários ao confitente" (in, Instituições de direito processual civil, Campinas, Bookseller, v.3. p. 118.).

 

                                               Registre-se, desse modo, que houvera confissão expressa e literal, real e espontânea.

 

                                               Trata-se, mais uma vez, de outros fatos incontroversos.  A Reclamada expressamente os afirmou na contestação, não dependendo, por essa banda, de quaisquer provas.

 

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 374 -  Não dependem de prova os fatos:

[...]

II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

 

                                               Em anotação a esse dispositivo, prelecionam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de A. Nery que:

 

Confissão é meio de prova, capaz de levar o julgador a formar opinião sobre o que está para seu julgamento. [...] O objeto da confissão são os fatos capazes, eventualmente, de dar procedência ao pedido da parte ...

( ... )

 

( 4 ) – PEDIDO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS

(CPC, art. 396)

 

                                               A Reclamada sustentou em sua defesa que “. . . o Reclamante não era obrigado a assinar livro de ponto ou algo similar, até porque era apenas um representante de vendas alheio ao quadro de empregados. “

 

                                               Em sentido diverso, o Reclamante aduziu com a exordial que o contrato de representação comercial serviu apenas para mascarar o vínculo de trabalho. Sustentou, ademais, que, em verdade, o mesmo era obrigado, como os demais empregados, a assinar livro de ponto.

 

                                               Há, dessarte, conflitos de argumentos entre as partes, maiormente no que diz respeito ao vínculo de emprego existente entre essas.

 

                                               Para sanar tal controvérsia, torna-se necessária que a parte adversa seja intimada a apresentar em Juízo o livro de ponto no período de enlace contratual entre as partes, pleito esse que o faz à luz da Legislação Adjetiva Civil.

 

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 396.  O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa que se encontre em seu poder.

 

                                               Importa ressaltar que tal pretensão de prova tem como intento de fundo comprovar a obrigação da parte em cumprir horários fixados pela Reclamada. Por isso, constata-se um dos pressupostos a demonstrar a relação de emprego. (novo CPC, art. 397, inc. II)

 

                                               Outrossim, o livro de registro de horário de entrada e saída dos empregados é indispensável à sociedade empresária, máxime frente à Legislação Laboral. (novo CPC, art. 397, inc. I e III)

 

                                               Nesse passo, o Reclamante requer, mais, sob a égide do art. 398 do Código de Processo Civil de 2015, que a Reclamada seja instada a apresentar o livro acima destacado, no prazo de cinco dias.

 

                                               Por fim, havendo quaisquer das hipóteses destacadas no art. 400 do NCPC, almeja que sejam reconhecidas como verdadeiras as alegações de que o Reclamante cumpria horário diário na empresa Reclamada.

 

                                                           Com esse enfoque, urge acentuar as lições de Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto Quadros de Passo Cavalcante, verbis:

 

Como regra, o direito invocado independe de prova (ius allegatur, non probatur). As partes têm a obrigação de narrar os fatos, cabendo ao juiz aplicar a respectiva norma jurídica (da mihi factum dabo tibi ius).

Há exceções a essa regra: (a) a parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, terá a incumbência de provar o teor e a vigência, se houver a determinação judicial (art. 337, CPC; art. 376, NCPC); (b) sentenças normativas, acordos e convenções coletivas de trabalho – quando se invoca direitos trabalhistas, com "base nesses instrumentos normativos, a parte tem a obrigação de juntá-los, pois, não se pode exigir do juiz o pleno conhecimento das normas jurídicas aplicáveis ao âmbito de uma determinada categoria profissional, precipuamente, em face do seu elevado nú- mero. Essa exigência tem amparo no art. 283, do CPC (art. 320, NCPC), a qual indica que a petição inicial será́ instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação; (c) regulamento de empresa – a parte tem a obrigação de juntá-la (art. 283; art. 320, NCPC). Se não tiver o acesso ao regulamento, deverá solicitar a sua exibição pela parte contrária, na forma dos arts. 355 e segs. do CPC (art. 396 e segs., NCPC). Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar: (a) se o requerido não efetuar a exibição, nem fizer qualquer declaração no prazo do art. 357 (art. 398, NCPC) ; (b) se a recusa for havida por ilegítima (art. 359, I e II; art. 400, I e II, NCPC); (c) tratados e convenções internacionais – a princípio, por aplicação analógica do art. 337, do CPC (art. 376, NCPC), a parte deverá fazer a prova da vigência e do teor...

( ... )

 

( 5 ) – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

(CPC, art. 373, inc. II c/c CLT, art. 818)

 

                                               Com muita clareza se constata que a Reclamada não nega o vínculo contratual entre as partes, nem mesmo o labor pessoal prestado pelo Reclamante. Todavia, destaca que o seja de mera representação comercial, sem nenhum norte pela seara laboral trabalhista. Nega, assim, qualquer possibilidade de vínculo empregatício.

 

                                               Nessa hipótese, é da Reclamada o ônus probatório de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante, como bem adverte Mauro Schiavi:

 

Os fatos modificativos são os que impedem que o pedido do autor seja acolhido, em virtude de modificações ocorridas entre os negócios havidos entre autor e réu – por exemplo: transação, novação, compensação, confusão. É comum, no Processo do Trabalho, o reclamado admitir a prestação pessoal de serviços do autor, mas dizer que tal prestação se deu em modalidade diversa da do contrato de emprego, como, por exemplo, o trabalho autônomo, eventual,...

( ... ) 

 

6 – NO ÂMAGO DA PRETENSÃO  

                                              

6.1. Do vínculo empregatício (CLT, arts. 2º e 3º) 

 

                                               Extrai-se do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho que “considera-se empregado toda e qualquer pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. “

 

                                               Como consabido, desse conceito surgem os requisitos que devem estar concomitantemente presentes para a caracterização do contrato de trabalho, quais sejam: continuidade, subordinação jurídica, onerosidade e pessoalidade.     

 

                                               Na hipótese em vertente, o Reclamante, como destacado nas linhas fáticas antes descritas, fora instado pela Reclamada a constituir uma Sociedade Empresária – Pedro das Quantas Alimentos Ltda --, da qual aquele consta como sócio-gerente. O objetivo da empresa, como se percebe do contrato, era o de prestação de serviços de vendas de produtos de terceiros, mas conhecido como Representante Comercial.

 

                                               Sabemos, o contrato de trabalho é um contrato-realidade, o que significa que seus efeitos são extraídos da forma pela qual se realiza a prestação de serviços. Assim, não importa a “fachada” que a Reclamada queira nominar o Reclamante.

 

                                               Delimitando considerações acerca do princípio da primazia da realidade, o inesquecível professor Américo Plá Rodrigues, em sua consagrada obra Princípios de Direito do Trabalho, destaca que:

 

E depois de explicar o alcance dessa concepção, acrescenta: ‘A existência de uma relação de trabalho depende, em consequência, não do que as partes tiveram pactuado, mas da situação real em que o trabalhador se ache colocado, porque, como diz Scelle, a aplicação do Direito do Trabalho depende cada vez menos de uma relação jurídica subjetiva do que uma situação objetiva, cuja existência é independente do ato que condiciona seu nascimento. Donde resulta errôneo pretender julgar a natureza de uma relação de acordo com o que as partes tiverem pactuado, uma vez que, se as estipulações consignadas no contrato não correspondem à realidade, carecerão de qualquer valor.’

‘Em razão do exposto é que o contrato de trabalho foi denominado de contrato-realidade, posto que existe não no acordo abstrato de vontades, mas na realidade da prestação do serviço, e que é esta e não aquele acordo que determina ...

( ... )

 

                                    Em que pese o pacto ter sido firmado com a sociedade empresária, urge asseverar que, em verdade, atuava como verdadeiro empregado da Reclamada. E isso deu principalmente quando se configurou a pessoalidade na prestação dos serviços acertados e, mais, subordinação jurídica à empresa Reclamada.

 

                                               No enfoque do tema acima abordado, faz-se mister trazer à colação o entendimento da professora Alice Monteiro de Barros que preconiza, in verbis:

 

Empregado pode ser conceituado como a pessoa física que presta serviço de natureza não eventual a empregador mediante salário e subordinação jurídica. Esses serviços podem ser de natureza técnica, intelectual ou manual, integrantes das mais diversas categorias profissionais ou diferenciadas.

( . . . )

  1.1. O pressuposto da pessoalidade exige que o empregado execute suas atividades pessoalmente, sem se fazer substituir, a não ser em caráter esporádico, com a aquiescência do empregador. É exatamente o fato de a atividade humana ser inseparável da pessoa do empregado que provoca a intervenção do Estado na edição de normas imperativas destinadas a proteger sua liberdade e personalidade. Resulta daí que empregado é sempre pessoa física.

( . . .)          

                  Por fim, o critério mais aceito tanto pela doutrina como pela jurisprudência é o da subordinação jurídica.

a) Conceito

            Paul Colin define a subordinação jurídica como ‘um estado de dependência real criado pelo direito de empregador comandar, dar ordens’, donde nasce a obrigação de correspondente para o empregado de se submeter a essas ordens. Por essa razão, chamou-se essa subordinação de jurídica. Esse poder de comando do empregador não precisa ser exercido de forma constante, tampouco torna-se necessária a vigilância técnica contínua dos trabalhos efetuados, mesmo porque, em relação aos trabalhadores intelectuais, ela é difícil de ocorrer. O importante é que haja a possibilidade de o empregador dar ordens, comandar, dirigir e fiscalizar a atividade do empregado. Em linhas gerais, o que interessa é a possibilidade que assiste ao empregador de intervir na atividade do empregado...

( ... )

 

                                              O Reclamante era obrigado a, diariamente, apresentar-se à Reclamada e prestar contas de suas vendas na área correspondente. O mesmo, pessoalmente, de outro compasso, tinha como dever fazer pesquisa de mercado e apresentar relatório à Reclamada nesse sentido. Outrossim, as reiteradas comunicações feitas (fls. 39/43) pela Reclamada ao Reclamante foram destinadas à pessoa natural, não à sua sociedade empresária, a qual, como dito, criada para disfarçar o liame empregatício. Observe-se, mais, que as correspondências/circulares emitidas pela Reclamada tinha como destinatários “aos vendedores”, o que, obviamente, por si só, denota o requisito da pessoalidade.

 

                                                Já quanto à subordinação jurídica, de igual forma restou caracterizada na hipótese em análise.

 

                                               O Reclamante recebia diretamente da Reclamada ordem imperativas. Ademais, todos os pedidos extraídos por aquele eram feitos em papel timbrado da Reclamada (fls. 45/48), por exigência interna da mesma, configurando, no mínimo, ingerência dessa aos préstimos do Reclamante. Era, portanto, uma obrigação funcional. Outrossim, os préstimos do Reclamante eram acompanhados pelo Supervisor de Área. Existiam cotas mínimas de vendas e, mais, a obrigação de cobrar dos clientes que deixassem de honrar os títulos emitidos em face das vendas. De outro importe, as rotas de vendas eram estipuladas pela Reclamada.

 

                                               O trabalho autônomo, muito ao revés, só se configura quando há inteira liberdade de ação, ou seja, quando o trabalhador atua como patrão de si mesmo.

 

                                               E é justamente da análise desses dois requisitos, pessoalidade e subordinação jurídica, que se destaca a fronteira entre uma relação civil/comercial e a empregatícia.

 

                                               A corroborar o exposto acima, insta transcrever o pensamento de Maurício Godinho Delgado:

 

Duas grandes pesquisas sobrelevam-se nesse contexto: a pesquisa sobre a existência (ou não) da pessoalidade e a pesquisa sobre a existência (ou não) da subordinação.”

( . . . )

            Tipifica a pessoalidade a circunstância de a prestação do trabalho concretizar-se através de atos e condutas estritamente individuais do trabalhador mesmo. O prestador laboral não pode, em síntese, cumprir contrato mediante interposta pessoa, devendo fazê-lo pessoalmente.

( . . . )

            A subordinação, por sua vez, é elemento de mais difícil aferição no plano concreto desse tipo de relação entre as partes. Ela tipifica-se pela intensidade, repetição e continuidade de ordens do tomador de serviços com respeito ao obreiro. Se houver continuidade, repetição e intensidade de ordens do tomador de serviços com relação à maneira pela qual o trabalhador devem desempenhar suas funções, está-se diante da figura trabalhista do vendedor empregado...

( ... )

 

6.2. Direitos trabalhistas devidos do vínculo empregatício

 

                                               Ante o que fora exposto, impõe-se a conclusão que o Reclamante laborou, em verdade, na condição de comissionista puro. Considerando, pois, o reconhecimento do vínculo empregatício e a inexistência de comprovante de quitação das parcelas salariais e rescisórias, a Reclamada deve ser condenada nas parcelas abaixo requeridas.

 

6.2.1. Saldo de salário

 

                                               Tendo-se em conta que o Reclamante laborou até o dia 00 de setembro de 0000, a Reclamada deve ser condenada a pagar os salários decorrentes desse período, uma vez que não foram pagos.

 

                                               Referido montante (salário variável), para fins rescisórios, na hipótese (comissionista puro), deverá ser apurado à luz da média dos últimos doze meses trabalhados (CLT, art. 487, § 3º). Essa média salarial antes deverá ser atualizada monetariamente (OJ nº 181 da SDI – I do TST) para feitos de compor o cálculo de férias, décimo terceiro salário e verbas rescisórias.

                                              

6.2.2. Aviso prévio indenizado

 

                                                O Reclamante fora dispensado sem justa causa no dia 00 de setembro de 0000, contudo sem o pagamento do aviso prévio indenizado. (CLT, art. 487, § 1º c/c CF, art. 7º, inc. XXI )

 

                                               Urge estipular que a data do término do aviso prévio indenizado deve corresponder à data da baixa da CTPS. (OJ nº 82 da SDI – I do TST)

 

                                               Outrossim, tendo-se em conta que o Reclamante faz jus ao adicional de horas extras, os valores apurados, a esse título, deverão integrar o aviso prévio indenizado. (CLT, art. 487, § 5º e Súmula 376, inc. II, do TST)

 

                                               Ressalte-se, mais, que o aviso prévio indenizado deve compor o cálculo do FGTS (Súmula 305, do TST), assim como a sua projeção de proporcionalidade de férias e do décimo terceiro salário.

 

6.2.3. Décimo terceiro salário

 

                                               Uma vez que o Reclamante foi demitido sem justa causa, o mesmo faz jus ao décimo terceiro salário, na forma integral e proporcional (CF, art. 7º, inc. VIII c/c Lei nº 4090/62, art. 3º).

( ... )

 

Sinopse

 [ CONFORME REFORMA TRABALHISTA ]

Do quadro fático, narrado na inicial (CLT art. 840, § 1º), destaca-se que o reclamante foi admitido pela reclamada, unicamente com o propósito de mascarar o vínculo de emprego. Por isso, essa impôs àquele a celebração de Contrato de Representação Comercial.

Por todo o trato laboral o reclamante atuou unicamente na venda de produtos alimentícios da reclamada.

Como forma de remuneração de seu labor, percebia o equivalente a 7% (sete por cento) sobre o valor de suas vendas mensais.

Com a exordial, acostou todas as Notas as Fiscais de valores que lhes foram pagos por todo o período contratual.  

 De outro importe, trabalhava pessoalmente para a reclamada de segunda-feira a sábado, no horário das 08:00h às 20:00h. Não houvera, ademais, pagamento das horas extraordinárias laboradas.

 O reclamante recebera notificação extrajudicial, provinda da reclamada, a qual estipulava o término do pacto de representação para a data do recebimento. Argumentou-se, em síntese, que aludida rescisão se dava em face de seu direito potestativo de não mais continuar no trato contratual celebrado.

Nesse diapasão, sustentou-se que fora claro o intuito de fraude patronal, uma vez que constatados todos os pressupostos à caracterização de contrato de trabalho entre os demandantes, não havendo, todavia,  pagamento das verbas trabalhistas pertinentes.

A reclamada na contestação sustentou em síntese que: ( i ) O reclamante prestou serviços à Reclamada unicamente na condição de autônomo, pacto este celebrado mediante Contrato de Representação Comercial; ( ii ) não havia controle de horário; ( iii ) o reclamante pediu o rompimento contratual, quando fora trabalhar em outra empresa; ( iv ) na ausência de relação jurídica obreira, não é devido o pagamento de verbas rescisórias, especialmente aquelas apontadas na exordial;  

Antes de adentrar ao âmago da defesa, destacaram-se considerações, na impugnação à contestação, que  fatos narrados na petição inicialnão foram devidamente rabatidos. (novo CPC, art. 341, caput)

Nesse compasso, pediu fosse aplicada a confissão ficta, maiormente em atendimento ao princípio processual da impugnação específica.

Foram insertas, acerca do tema processual em estudo, notas doutrinárias de Humberto Theodoro Júnior, Ernane Fidélis dos Santos, Nélson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, além de José Frederico Marques.

Outrossim, defendeu-se que houvera confissão judicial, tornando-se incontroversos alguns fatos levandos com a petição inicial. (novo CPC, art. 389)

De outro modo, diz-se que na defesa não se negou o vínculo contratual entre as partes, nem mesmo o labor pessoal prestado pelo reclamante. Entrementes, destacou que o fora de mera representação comercial, sem nenhum norte pela seara laboral trabalhista. Negou, assim, qualquer possibilidade de vínculo empregatício.

Com tais considerações de defesa, a reclamada trouxera para si o ônus probatório de fato modificativo, impeditivo ou extintivo do autor. (NCPC, art. 373, II c/c CLT, art. 818)

No plano de fundo da demanda (CLT, art. 769 c/c NCPC, art. 319, inc. III), o reclamante revelou suas ponderações de que os fatos, levados à efeito, traziam à tona uma relação empregatícia, maiormente quando se destacou a presença de todos os requisitos à caracterização do contrato de trabalho: pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação jurídica.

Observou, mais, que o pacto expresso, celebrado entre as partes, não deveria prosperar frente ao princípio da primazia da realidade.

Delimitando considerações acerca do princípio da primazia da realidade, carrearam-se à peça linhas do inesquecível professor Américo Plá Rodrigues, em sua consagrada obra Princípios de Direito do Trabalho.

Ainda sobre o enfoque do contrato-realidade, demonstrou-se as lições da doutrina clássica de Francisco Rossal de Araújo. (In, A boa-fé no contrato de emprego)

Continuando a se demonstrarem os requisitos da relação de trabalho, também foram insertas a doutrina de Alice Monteiro de Barros, Maurício Godinho Delgado, Rubens Requião e Vólia Bomfim Cassar.

Sustentou-se, assim, que o Reclamante era, em verdade, remunerado como comissionista puro.

Com efeito, à luz do reconhecimento do vínculo empregatício e a inexistência de comprovante de quitação das parcelas salariais e rescisórias, renovou-se o pedido de condenação da Reclamada nas parcelas de:

saldo de salário, apurada na forma prevista pelo art. 487, § 3º, salientando que a média salarial deveria antes ser atualizada (OJ nº 181 da SDI – I do TST) para compor as verbas rescisórias;

aviso prévio indenizado (CLT, art. 487, § 1º c/c CF, art. 7º, inc. XXI), o qual deveria compor o cálculo do FGTS (Súmula 305, do TST), assim como sua projeção de proporcionalidade de férias e do décimo terceiro salário;

décimo terceiro salário, na forma integral e proporcional (CF, art. 7º, inc. VIII c/c Lei nº 4090/62, art. 3º), salientando que deveria ser tomado como base de cálculo as comissões (salário variável) mais horas extras (Súmula 45, do TST), devidamente atualizadas (OJ nº 181 da SDI – I do TST e Súmula 376, inc. II, do TST), apurado na forma do que dispõe o Regulamento da Gratificação Natalina (Decreto 57.155/65, art. 2º);

Considerando ainda o reconhecimento da relação de emprego, pediu-se a condenação da Reclamada ao pagamento de férias, computando-se o aviso prévio indenizado (CLT, art. 487, § 1º) e calculadas sobre a média de vendas do período aquisitivo (Súmula 149, do TST), estas dobradas (CLT, art. 137, caput c/c Súmula 81, do TST), simples (CLT, art. 134, caput) e proporcionais (CLT, art. 146, parágrafo único c/c art. 147; Súmula 171, do TST), todas acrescidas do terço constitucional. (CF, art. 7º, XVII; CLT, art. 129 e segs.; Súmula 328, do TST)

O Reclamante era sujeito a controle de horário e, mais, trabalhou em horário extraordinário. Desta maneira, fazia jus ao adicional de horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês. (Súmula 340, do TST) Ressalte-se, mais, que o adicional de horas extras deve compor o cálculo do FGTS (Súmula 63, do TST), férias (CLT, art. 142, § 5º), aviso prévio indenizado (CLT, art. 487, § 5º), décimo terceiro (Súmula 45, do TST) e Descanso Semanal Remunerado (Súmula 172, do TST).

Ainda como pedidos, o Reclamante, fundamentando cada um destes em Lei, jurisprudência, OJ´s e/ou Súmulas,  pediu a condenação da Reclamada em Descanso Semanal Remunerado, depósito e saque do FGTS, recolhimentos previdenciários (não incidência e limitações), indenização do seguro-desemprego, anotação e baixa da CTPS, indenização dos vales-transporte.   

Em que pese o teor da Súmula 211 do TST, o Reclamante pediu que valores apurados na demanda fossem corrigidos monetariamente a partir de seu vencimento (Súmula 381, do TST) e, empós disto, aplicados, sobre o capital atualizado (Súmula 220, do TST), os juros moratórios (Lei nº. 8177/91, art. 39) à razão de 1% (um por cento) ao mês, estes contados a partir do ajuizamento desta ação. (CLT, art. 883)

 Foram inseridas notas de jurisprudência do ano de 2018.

 

 

Jurisprudência Atualizada
Jurisprudência Atualizada desta Petição:

 

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. REPRESENTANTE COMERCIAL.

Restou comprovado que a reclamada utilizava, em sua atividade principal, tanto vendedores celetistas, como representantes comerciais autônomos, o que indica que as atividades exercidas pelo reclamante eram as mesmas desempenhadas pelos vendedores celetistas, inclusive a atuação tanto dos celetistas, quanto dos representantes comerciais se dava em todos os segmentos da empresa. Ademais, havia a existência de cobrança em relação as atividades exercidas tanto pelos vendedores celetistas quanto pelos representantes comerciais. Ora, tais ordens e cobranças, indubitavelmente, tolhem a liberdade de atuação do trabalhador, o qual, diante das diretrizes fixadas pelo empregador, obrigatoriamente, atuava de acordo com essas orientações, sem qualquer margem de liberdade de atuação necessária e apta a configurá-lo como autônomo. Neste cotejo, resta claro que havia subordinação na prestação de serviços, mormente porque, além da existência de ordens de como o serviço deveria ser executado, também eram impostas metas pelo empregador, as quais, caso não fossem atendidas, refletiriam no valor da contraprestação pecuniária devida ao trabalhador. Recurso conhecido e não provido. RECURSO ADESIVO RECLAMANTE. FÉRIAS DOBRADAS. O fato de o vínculo ter sido reconhecido em Juízo não afasta o direito do Data da Disponibilização: Quinta-feira, 30 de Agosto de 2018 empregado à percepção das férias, acrescida da penalidade prevista no art. 137 da CLT, no caso da não fruição no período concessivo. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. A prova colhida nos autos demonstrou que todo o contato com a empresa era por meio eletrônico e que não havia horário específico para cumprimento. A atividade laboral era exercida externamente, cabendo a cada vendedor o cumprimento de uma rota própria, a partir das metas fornecidas remotamente, ao passo que não havia fiscalização direta e constante acerca do horário a ser realizado. COBRANÇA DE PALM TOP. Sendo uma opção do trabalhador a utilização do aparelho, não se pode dizer que houve desconto indevido na remuneração, mormente porque não há nada nos autos que indique que o Reclamante foi coagido a assinar o contrato de locação de microcomputador. MULTA DO ART. 467 DA CLT. Indevida, uma vez que contestada a ação judicial, restou instaurada a controvérsia sobre todos os pleitos formulados na inicial. ASSÉDIO MORAL. Não se vislumbra emprego de meios vexatórios nas cobranças dirigidas pelo empregador. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. A condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. Inteligência da Súmula nº 219 do C. TST. Não preenchidos os requisitos acima, incabível a condenação. Sentença mantida. Recurso adesivo conhecido e parcialmente provido. (TRT 11ª R.; RO 0002196-41.2016.5.11.0004; Segunda Turma; Relª Desª Ruth Barbosa Sampaio; DOJTAM 31/08/2018; Pág. 888)

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Prazo

1 - PRAZO PARA IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO

 

1.1. FUNDAMENTO     LEGAL

 

    Quando o réu apresenta, na sua defesa, argumentos acerca de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (defesa de mérito indireta), o autor será instado a se manifestar. Nesse caso, está trazendo fato novo ao debate, que, inclusive, poderá ser o fundamento da sentença de mérito.

 

    Nessas situações, a parte autora terá direito ao prazo de 15 (quinze) dias úteis, para, assim, apresentar impugnação à contestação (na praxe forense denominada de réplica à contestação), como assim prevê o art. 350 do novo CPC. Aqui, sobremodo, revela-se a garantia do contraditório.

 

    Na hipótese do autor, nada obstado tenha sido instado a apresentar impugnação à contestação, não a apresentar, os fatos, narrados nessa, serão considerados incontroversos. Desse modo, o magistrado, nesse ponto, tem a prerrogativa de dispensar a produção de provas (novo CPC, art. 374, inc. III).   

 

2 - CONSIDERAÇÕES GENÉRICAS SOBRE OS PRAZOS PROCESSUAIS

 

2.1. ESPÉCIES DE PRAZOS NO NOVO CPC

 

    Segundo rege o CPC/2015, os prazos podem ser identificados como: ( a ) o fixado por lei (prazo legal); ( b ) definido pelo juiz ( prazo judicial) e, finalmente; ( c ) aquele acordado pelas partes do processo ( prazo convencional)

 

Via de regra, o prazo se encontra determinado na legislação, na qual as partes são instadas à realização do ato processual. É o que se observa, a propósito, da leitura do que rege o art. 218, caput, do novo CPC. Por exemplo, à contestação, no procedimento comum, o prazo é de quinze (15) dias (NCPC, art. 335, caput); para os embargos de declaração, cinco (5) dias (CPC/2015, art. 1.023), etc.

     

    Na hipótese de omissão da lei, o juiz poderá fixá-lo (prazo judicial). Porém, deverá observar a complexidade do ato a ser praticado. (CPC/2015, art. 218, § 1º) Desse modo, vê-se que se trata de atuação subsidiária desse.

 

    Demais disso, nesse caso (omissão da lei), mostram-se amplos os poderes do magistrado; poderá, até mesmo, dilatar o prazo. (CPC/2015, art. 139, inc. VI)

 

    Contudo, se acaso o juiz, diante desse hiato, não o aprazar, a realização do ato será de cinco dias (prazo legal, pois), à luz do que reza o § 3º, do art. 218, do CPC/2015. É o chamado prazo supletivo ou suplementar.

 

    Essa situação, a propósito, é muito comum ocorrer quanto ao pronunciamento do juiz abrindo prazo para manifestação, seja quanto à juntada de documento, resultado de perícia (laudo pericial), etc.

   

    De outro giro, quanto ao prazo convencional ou dilatório, necessário gizar que o Código permite que as partes, litigantes no processo, delimitem prazo diverso do contido na Lei (novo CPC, art. 190). Confira-se:

 

FPPC, Enunciado 19: (art. 190) São admissíveis os seguintes negócios processuais, dentre outros: pacto de impenhorabilidade, acordo de ampliação de prazos das partes de qualquer natureza, acordo de rateio de despesas processuais, dispensa consensual de assistente técnico, acordo para retirar o efeito suspensivo de recurso, acordo para não promover execução provisória; ( … ) (Grupo: Negócio Processual; redação revista no III FPPC- RIO e no V FPPC-Vitória)   

 

2.2. SIGNIFICADO DE PRAZO

 

    Prazo pode ser conceituado como sendo o espaço de tempo que medeia o marco inicial e final (juridicamente nominado de “termo”); o intervalo em que os fatos ou obrigações devem ser satisfeitas. Portanto, intrinsecamente afeto à duração entre duas fases.

 

2.3. CONTAGEM DE PRAZO NO NOVO CPC

 

    Os prazos podem ser fixados em dia, mês, ano e hora.

   

    Quando definido por dia, salvo disposição em contrário, conta-se excluindo-se o dia do início e acrescendo-se o dia final, do vencimento. (CC, art. 132 c/c CPC/2015, art. 224) Ilustrativamente, em um prazo fixado em 5 (cinco) dias, começando do dia primeiro, teremos: dois, três, quatro, cinco e seis (prazo final).

 

    Se, porém, delimitada a contagem em meses, leva-se em conta o dia do início, computando-se o dia correspondente àquele do mês posterior (Lei nº 810/49, art. ) Por exemplo: prazo de dois meses, a contar do dia 10 de junho, terá como vencimento 10 de agosto. Como se vê, nos termos dessa Lei, não se considera o número de dias que o mês contenha; há relevância, tão-somente, como visto, ao dia do mês, correspondente ao do vencimento.

 

    Outrossim, quando o prazo é limitado em ano, esse é contado no período de doze (12) meses. Desse modo, o prazo terá como balizamento o dia e mês do ano seguinte, respectivamente, não importando, sequer, seja aquele ano bissexto ou não. (Lei nº 810/49, art. 1º c/c CC, art. 132, § 3º)

 

    Quando o prazo é definido em horas, conta-se minuto a minuto. (CC, art. 132, § 4º). É o exemplo do recolhimento das custas do preparo nos Juizados Especiais, para fins de interposição de recurso inominado: 48 horas seguintes à interposição desse. (Lei nº 9.099/95, art. 42,  § 1º)   

   

2.4. TERMO INICIAL E FINAL DO PRAZO

 

    Os prazos processuais, vale acrescentar, fluem e correm; dois conceitos distintos, portanto.

 

    Não se consideram prazos processuais, o prazo decadencial, prescricional, ou qualquer outro relacionado ao direito material.

 

    Do que se extrai do art. 230, do CPC/2015, o prazo começa a ser contado (flui), para o advogado, parte, advocacia pública, Defensoria Pública e Ministério Público, desde a notificação, citação ou intimação.

 

    Passa a correr o prazo, porém, a contar das situações demonstradas no art. 231, do novo CPC.

 

    Se o prazo é destinado à parte (sem a intervenção do advogado), tem-se como dia do começo, aquele correspondente à data da comunicação para cumprimento da decisão judicial. (NCPC, art. 231, § 3º)

   

    O prazo, como cediço, é separado por uma data inicial e final. Chamam-se: dies a quo non computatur in termino (termo inicial) e dies ad quem computatur in termino (termo final).

 

    Vale ressaltar, por importante, que o prazo não pode se iniciar em dia que não haja expediente forense. Assim ocorrendo, será prorrogado para o primeiro dia útil subsequente. (novo CPC, art. 224, caput) Além do mais, se, nesse dia, não houver expediente bancário, tal-qualmente será prorrogado para o dia útil seguinte. Até mesmo, se a postergação coincidir com data que o expediente forense for encerrado antes do horário, ou iniciado antes da hora normal. ( § 1º, do art. 224, do CPC/2015)

 

2.5. PRAZO PRÓPRIO E IMPRÓPRIO

 

    Prazo impróprio, é aquele cujo decurso do prazo, apontado em lei, não gera preclusão temporal. Assim, servem, apenas, para evidenciar o cumprimento de deveres, dentro do processo.    

   

    São exemplos de prazos impróprios: aqueles definidos para o juiz sentenciar e julgar questões incidentais (CPC/2015, art. 226); bem assim, os imputados aos serventuários (CPC/2015, art. 228).

 

    Já o prazo próprio, que é o mais comum no processo, traz ônus à parte ante a sua inobservância. Descumprido, ocorrerá a preclusão temporal, impossibilitando-a de praticá-lo posteriormente, salvo se demonstrada justa causa, que haja concorrido para isso. (novo CPC, art. 223)

 

2.6. PRAZO EM DIAS ÚTEIS

 

       Cabe aqui uma ressalva, quanto à prática do ato processual. Esse, deve ser realizado em dias úteis. É dizer, em datas não consideradas como feriados, para efeitos forenses (art. 216, do CPC/2015). São tidos como feriados, nesse contexto, os dias assim declarados por lei (seja ele feriado estadual, federal, distrital ou municipal), os sábados, os domingos, bem assim os dias que não haja expediente forense.

 

    Os prazos, nas hipóteses acima, ficarão suspensos, recomeçando sua contagem, a partir do primeiro dia útil seguinte.

 

    Não se pode olvidar, que processam-se durante as férias forenses (e não há, pois, suspensão do prazo), as demandas (NCPC, art. 215): ( a ) os processos de jurisdição voluntária; ( b ) ações de alimentos; ( c ) de nomeação e remoção de curador; ( d ) aqueles que a lei especial assim determinar.

 

    São exemplos de querelas que são processadas durante férias e feriados: ( a ) ação de despejo, consignação em pagamento de aluguel e acessórios, revisionais de aluguel e ações renovatórias (Lei do Inquilinato, art. 58, inc. I); ( b ) as ações de desapropriação (Lei de desapropriação, art. 39).   

 

         Excepcionalmente, é permitida a atuação do magistrado, de segundo grau, sobremodo à prolação de decisões, em dias não úteis (sem expediente forense), quando o Tribunal funcionar no plantão judiciário. Leva-se em conta, nesses casos, a urgência e a relevância do pleito. Por sua vez, nada obstante inexista autorização neste sentido, as citações, intimações e as penhoras, poderão se dar no recesso forense; igualmente, nos feriados, e fora do horário abaixo indicado, sempre que o adiamento prejudicar a diligência.

 

    Doutro giro, necessário ponderar que esses atos devem ser realizados no interregno de seis (6) às 20 (vinte) horas. Entrementes, nesse ponto, a doutrina não é unânime. Para alguns, aqui, não se refere a horário forense, mas sim, ao invés disso, do expediente forense. Nesse aspecto, o horário que o fórum se encontra aberto ao público. Prepondera, pois, o fato de o processo tramitar, ou não, em autos físicos, uma vez que, obviamente, impõe-se o recebimento da peça processual pelo serventuário (protocolo).

 

        Portanto, em se tratando de processos eletrônicos, a parte não se submete à diretriz do § 3º, do art. 212, do CPC/2015. Dessarte, obedece ao horário de limite de 24 horas, do último dia do prazo (Lei nº 11.419/2006, art. 3º, parágrafo único c/c art. 213, do CPC/2015). Sendo mais preciso, até às 23 horas, 59 minutos e 59 segundos.

 

    No que diz respeito aos Juizados Especiais, entrementes, os atos podem ser praticados à noite, como fixa o art. 12, da Lei nº 9.099/95 (conforme dispuserem as normas de organização judiciária de cada Estado).

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Características deste modelo de petição

Comentários

Área do Direito: Trabalhista

Tipo de Petição: Réplica à contestação

Número de páginas: 38

Última atualização: 06/09/2018

Autor da petição:

Ano da jurisprudência: 2018

Doutrina utilizada: Humberto Theodoro Jr., Nelson Nery Jr., Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante, Mauro Schiavi, Américo Plá Rodriguez, Francisco Rossal de Araújo, Alice Monteiro de Barros, Vólia Bomfim Cassar, Maurício Godinho Delgado, Rubens Requião

Histórico de atualizações

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