Modelo de petição de impugnação à contestação trabalhista Vínculo empregatício Pedreiro PTC644

O que se debate nesta peça processual: trata-se de modelo de petição de impugnação à contestação trabalhista, apresentada conforme novo CPC (art 350) e Lei da reforma, em decorrência de defesa apresenta em ação trabalhista, na qual se busca o reconhecimento de vínculo empregatício entre pedreiro e titular da obra, cumulada com pedido de reparação de dano moral, em face da falta de anotação da CTPS.

• Sumário da petição
• RÉPLICA À CONTESTAÇÃO TRABALHISTA
• ( 1 ) – DAS CONSIDERAÇÕES FEITAS NA DEFESA 
• ( 2 ) – FATOS NÃO REBATIDOS – CONFISSÃO FICTA
• 3 – NO ÂMAGO DA PRETENSÃO
• 3.1. Relação de trabalho configurada  (CLT, arts. 2º e 3º) 
• 2.2. Direitos trabalhistas devidos do vínculo empregatício
• 2.2.1. Saldo de salário
• 2.2.2. Aviso prévio indenizado
• 2.2.3. Décimo terceiro salário
• 2.2.4. Férias
• 2.2.5. Depósito e saque do FGTS

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 00ª VARA DO TRABALHO DA CIDADE

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Reclamação Trabalhista

 

Proc. nº.  032.1111.2222.333-4

Reclamante: Beltrano de Tal

Reclamada: João das Quantas

 

                                                          

                                               Intermediado por seu mandatário ao final firmado, comparece, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, JOÃO DAS QUANTAS, já qualificado na exordial desta querela, para apresentar, com supedâneo no art. 350, do Código de Processo Civil c/c art. 769 da Consolidação das Leis do Trabalho, a presente 

RÉPLICA À CONTESTAÇÃO TRABALHISTA

consoante as linhas abaixo explicitadas.                                      

 

 

                                      Dormita às fls. 71/85 a defesa do Reclamado. Nessa, levantam-se fatos e fundamentos jurídicos que impedem e/ou extinguem o direito do Reclamante. (CPC, art. 350)

                                      Em síntese, colhemos que a essência da defesa reserva os seguintes argumentos:

 

( i ) como preliminar ao mérito, alega incompetência absoluta da Justiça do Trabalho;

( ii ) no âmago, defende a inexistência de vínculo de emprego entre as partes, mormente porquanto inexistem os requisitos para tal propósito. Sublinha, inclusive, a ausência de pessoalidade, habitualidade, onerosidade e subordinação jurídica;

( iii ) advoga ser impossível a condenação em danos morais, decorrência da não anotação da CTPS;

( iv ) para comprovar os fatos alegados, juntou contratos,  mídia digital contendo gravações.

 

 

                                      Há confissão, tendo em vista o que reza da Legislação Adjetiva Civil:

 

 

                                      Cabe ao réu, segundo a norma acima especificada, afrontar aos fatos alegados pelo autor, sob pena de não os afrontados serem tidos como verdadeiros pelo órgão julgador. (princípio da impugnação específica)

                                      Havendo uma contestação defeituosa ou mesmo desatenta ao princípio da impugnação específica, como na hipótese em estudo, ocorrerá a confissão ficta. E assim ora acontecera quanto ao que fora alegado pelo Reclamante e não fora contra-argumentado pela Reclamada. Deixando de impugnar um fato estatuído na peça vestibular, será revel quanto a ele.

                                      Tal como ensina Humberto Theodoro Júnior:

 

                                              

                                      Ainda acerca do tema em vertente, lecionam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, em comentário ao mencionado art. 341 do CPC:

 

 

                                      Pois bem, vejamos alguns fatos narrados na inicial que não foram contestados pela parte adversa, tornando-se revel nesse ponto e, mais, relevando-se como incontroversos e verdadeiros, a saber:

 

 

                                      Dessa maneira, esses fatos não merecem mais debate visto que fictamente foram tidos como verdadeiros.

                                      Com esse enfoque:

VÍNCULO.

Prestação de serviços admitida. Ônus probatório do tomador (artigo 818, inciso II, da clt). Presunção de relação empregatícia. Requisitos legais presentes. Contrato de emprego reconhecido. 2. Dono da obra. Oj-sdi1-191/tst. Contrato de empreitada firmado antes de 11/05/2017. Modulação. Tst-irr-190-53.2015.5.03.0090. Responsabilidade subsidiária inexistente. 3. Horas extras. Ausência de impugnação específica (art. 341 do cpc). Contestação genérica. Presunção de veracidade da tese exordial. Parcela deferida. 4. Honorários advocatícios. Valor. Observância (artigo 791-a, § 2º, da clt). Zelo profissional e tempo exigido. Trabalho realizado e local de prestação dos serviços. Natureza e importância da causa. Razoabilidade e proporcionalidade. Percentual mantido. 5. Multa. Artigo 477, § 8º, da CLT. Aplicação em caso de não pagamento ou intempestividade da quitação rescisória. Cabimento. [ ... ]

 

AGRAVO DE PETIÇÃO DA EXECUTADA. LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

Em se tratando de rescisão indireta com base no art. 483, d, da CLT, a fixação do termo final do contrato de trabalho decorreu de decisão judicial, não de ato do empregador, cabendo destacar que diante da revelia e confissão da primeira ré, bem como da contestação genérica da ora recorrente, além do conjunto probatório, restou incontroverso que a falta grave do empregador está vinculada ao término do contrato de trabalho por parte do devedor subsidiário, não havendo falar em limitação da responsabilidade subsidiária para excluir verbas da condenação. Provimento negado. [ ... ]

 

                       

 

                                      Prima facie, urge considerar que a preliminar ao mérito, tocante à incompetência absoluta, certamente se confunde com o mérito. Por isso, deve ser rechaçada.      

                                      Além do mais, extrai-se do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho que se considera empregado toda e qualquer pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

                                      Na hipótese em vertente, o Reclamante, como destacado nas linhas fáticas antes descritas, fora contratado como ajudante de pedreiro. Entretanto, em que pese o notório vínculo de trabalho, a Reclamada sempre entendeu, inadvertidamente, que não se trata de contrato de trabalho, mas sim mero trabalho autônomo.  Esse é o raciocínio absurdamente adotado nessa espécie de relação de trabalho.

                                      Contudo, sabemos, o contrato de trabalho é um contrato-realidade, o que significa que seus efeitos são extraídos da forma pela qual se realiza a prestação de serviços. Assim, não importa a “fachada” que o Reclamado queira nominar o Reclamante, maiormente como autônomo.

                                      Delimitando considerações acerca do princípio da primazia da realidade, o inesquecível professor Américo Plá Rodrigues, em sua consagrada obra Princípios de Direito do Trabalho, destaca que:

 

 

                                      Nesse mesmo rumo, ainda, o Reclamante pede vênia para transcrever as lapidares explanações feitas por Francisco Rossal de Araújo, que perfilha o mesmo pensar, ao asseverar que, verbis:

 

 

                                      Como se observa das linhas fáticas antes mostradas, o Reclamante, em verdade, atuara como verdadeiro empregado do Réu, maiormente quando se configurou a pessoalidade na prestação dos serviços acertados e subordinação jurídica ao Reclamado.

                                      Especificamente com respeito à subordinação jurídica, inquestionável que o Reclamante era submetido a ordens da parte Ré, sobremodo no que tange à forma de exercer seu labor.

                                      Não se deve olvidar, de acréscimo, que o Autor era submisso a ininterrupto controle de horário, o que se comprova por intermédio das mensagens de aplicativo, já carreadas. (fls. 37/48)

                                      O trabalho autônomo, muito ao contrário, só se configura quando há inteira liberdade de ação, ou seja, quando o trabalhador atua como patrão de si mesmo.

                                      No enfoque do tema acima abordado, faz-se mister trazer à colação o entendimento da professora Alice Monteiro de Barros que preconiza, verbo ad verbum:

 

                                              

                                      Doutro giro, concernente à onerosidade, o Reclamado remunerava os préstimos por semana, como já demonstrado nos argumentos fáticos dessa peça exordial.    

                                      Nesse tocante, confira-se vários documentos probatórios dos pagamentos recebidos. (fls. 53/64)

                                      E é justamente da análise desses dois requisitos, pessoalidade e subordinação jurídica, que se destaca a fronteira entre uma relação civil/comercial e a empregatícia.

                                      A corroborar o exposto acima, insta transcrever o pensamento de Maurício Godinho Delgado, in verbis:

 

           

                                      Impende destacarmos, também, que na relação jurídica em análise sempre existiu a figura da habitualidade. 

                                      O trabalho, desenvolvido pelo Autor ao Reclamado era contínuo, permanente. Não somente esse, mas todos que igualmente trabalharam naquele período ao Réu, necessariamente se submetem ao labor intermitente na construção da obra.

                                      Nessas pegadas, perceba-se que inexiste espaço temporal significativo entre os valores percebidos.

                                      Sobre tais aspectos, merece ser trazido à baila o excelente magistério de Vólia Bomfim Cassar, quando professa que, ipsis litteris:

 

 

                                      A jurisprudência trabalhista pátria é assente nesse sentido, da qual se depreende que:

 

JUSTIÇA GRATUITA. EMPREGADOR PESSOA FÍSICA. COMPROVAÇÃO DA SITUAÇÃO ECONÔMICA DEFICITÁRIA. DEFERIMENTO. CONHECIMENTO DO RECURSO.

Deve ser deferido o benefício da Justiça Gratuita à parte reclamada que logrou êxito em demonstrar sua situação econômica de hipossuficiência, nos termos da Súmula nº 463, item I, do TST. Vínculo empregatício. Ônus da prova. Reconhecimento. A alegação de que os serviços executados pelo autor, na atividade de servente de pedreiro, ocorreram em virtude da existência de um contrato de empreitada atraiu para o recorrente o ônus de provar o fato obstativo do pedido de reconhecimento do vínculo empregatício, conforme inteligência do art. 818, II, da CLT, ônus do qual não se desincumbiu satisfatoriamente, impondo-se a manutenção da sentença condenatória. [ ... ]

 

VÍNCULO DE EMPREGO. PRESSUPOSTOS.

A configuração da relação de emprego exige o preenchimento dos requisitos estabelecidos no artigo 3º da CLT. Na hipótese vertente, a comprovação da prestação de serviços por servente de pedreiro em obra residencial do reclamado, com pessoalidade e onerosidade, de forma subordinada e não eventual, impõe o reconhecimento do vínculo empregatício. [ ... ]

 

                                      Do exposto, inegável o reconhecimento da relação de trabalho entre os aqui demandantes.

 

 

                                      Ante o que fora exposto, impõe-se a conclusão de que o Reclamante laborou, em verdade, na condição de empregado. Considerando, pois, o reconhecimento do vínculo empregatício e a inexistência de comprovante de quitação das parcelas salariais e rescisórias, o Reclamado deve ser condenado nas parcelas abaixo requeridas.

2.2.1. Saldo de salário

                                      Tendo-se em conta que o Reclamante laborou até o dia 00 de setembro de 0000, a Reclamada deve ser condenada a pagar os salários decorrentes desse período, uma vez que não foram pagos.                                    

2.2.2. Aviso prévio indenizado

                                      O Reclamante fora dispensado, sem justa causa, no dia 00 de setembro de 0000, contudo sem o pagamento do aviso prévio indenizado. (CLT, art. 487, § 1º c/c CF, art. 7º, inc. XXI )

                                      Urge estipular que a data do término do aviso prévio indenizado deve corresponder à data da baixa da CTPS. (OJ nº 82 da SDI – I do TST)

                                      Outrossim, tendo-se em conta que faz jus ao adicional de horas extras, os valores apurados, a esse título, deverão integrar o aviso prévio indenizado. (CLT, art. 487, § 5º e Súmula 376, inc. II, do TST)

                                      Ressalte-se, mais, que o aviso prévio indenizado deve compor o cálculo do FGTS (Súmula 305, do TST), assim como a sua projeção de proporcionalidade de férias e do décimo terceiro salário.

2.2.3. Décimo terceiro salário

                                      Uma vez que ele foi demitido sem justa causa, faz jus ao décimo terceiro salário, na forma integral e proporcional (CF, art. 7º, inc. VIII c/c Lei nº 4090/62, art. 3º).

                                      Deverão ser tomadas como base o salário mais horas extras (Súmula 45, do TST), devidamente atualizadas (OJ nº 181 da SDI – I do TST e Súmula 376, inc. II, do TST), apurado na forma do que dispõe o Regulamento da Gratificação Natalina. (Decreto 57.155/65, art. 2º)

2.2.4. Férias

                                      Considerando-se ainda o reconhecimento da relação de emprego, impõe-se a condenação daquela ao pagamento de férias, computando-se o aviso prévio indenizado (CLT, art. 487, § 1º) e calculado sobre a média de receitas de cobrança do período aquisitivo (Súmula 149, do TST), estas dobradas (CLT, art. 137, caput c/c Súmula 81, do TST), simples (CLT, art. 134, caput) e proporcionais (CLT, art. 146, parágrafo único c/c art. 147; Súmula 171, do TST), todas acrescidas do terço constitucional. (CF, art. 7º, XVII; CLT, art. 129 e segs.; Súmula 328, do TST)

                                      Necessário ser tomado como base de cálculo a verba salarial mais horas extras (CLT, art. 142, § 5º), devidamente atualizadas (OJ nº 181 da SDI – I do TST e Súmula 376, inc. II, do TST).

2.2.5. Depósito e saque do FGTS

                                      Do quadro fático delimitado, verifica-se que o Reclamante fora demitido, sem justa causa. Nesse diapasão, reconhecido o vínculo de trabalho em debate, merece o pagamento do FGTS do período trabalhado, acrescido da multa de 40% (quarenta por cento). (CF, art. 7º, inc. III c/c Lei 8.036/90, art. 18, § 1º)

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