EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
Referente
Ação de modificação de guarda de menor
Proc. nº. 44556.11.8.2222.99.0001
Autora: Maria de tal
Réu: Pedro de Tal
MARIA DE TAL (“Agravante”), viúva, aposentada, residente e domiciliada na Rua Delta nº. 0000, em Cidade (PP), inscrito no CPF (MF) sob o nº. 111.222.333-44, com endereço eletrônico maria@ficticio.com.br, ora intermediada por seu mandatário ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, a qual, em obediência à diretriz fixada no art. 77, inc. V, do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, comparece, com o devido respeito a Vossa Excelência, não se conformando com a decisão interlocutória de fls. 67, que indeferiu o pedido de tutela antecipada de urgência, proferida junto à ação de modificação de guarda, e, por essa razão, vem interpor o presente recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
C/C
PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO ATIVO,
com guarida no art. 995, parágrafo único c/c art. 1019, inc. I, um e outro do Código de Processo Civil, em razão das justificativas abaixo evidenciadas.
NOMES E ENDEREÇOS DOS ADVOGADOS
A Agravante informa o(s) nome(s) e endereço(s) dos advogados habilitados nos autos, aptos a serem intimados dos atos processuais (CPC, art. 1.016, inc. IV):
DA AGRAVANTE: Dr. Beltrano de tal, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado, sob o nº. 11222333, com escritório profissional sito na Rua dos Tabajaras, nº. 3344, nesta Cidade, endereço eletrônico beltrano@beltrano.com.br;
DO AGRAVADO: Dr. Fulano de tal, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado, sob o nº. 11222333, com escritório profissional sito na Rua dos Advogados, nº. 3344, nesta Cidade, endereço eletrônico fulano@fulano.com.br
DA TEMPESTIVIDADE DESTE RECURSO
O recurso deve ser considerado como tempestivo. O patrono da parte agravante fora intimado da decisão atacada na data de 00 de março de 0000, consoante se vê da certidão ora acostada. (CPC, art. 1.017, inc. I).
Dessarte, fora intimado em 00 de março de 0000, por meio do Diário da Justiça nº. 0000 (CPC, art. 231, inc. VII c/c 1.003, § 2º).
Igualmente, visto que o lapso de tempo do recurso em espécie é quinzenal (CPC, art. 1.003, § 5º) e, por isso, atesta-se que o prazo processual fora devidamente obedecido.
FORMAÇÃO DO INSTRUMENTO
a) Preparo (CPC, art. 1.007, caput c/c art. 1.017, § 1º)
A Recorrente deixa de acostar o comprovante de recolhimento do preparo, dado que lhes foram concedidos os benefícios da gratuidade da Justiça.
Com efeito, utiliza-se do preceito contido no art. 1017, § 1º, do CPC.
b) Peças obrigatórias e facultativas (CPC, art. 1.017, inc. I e III)
Os autos do processo em espécie são eletrônicos.
Por isso, observa-se o preceito expresso no § 5º, do art. 1017, da Legislação Adjetiva Civil.
Diante disso, pleiteia-se o processamento do presente recurso, sendo o mesmo distribuído a uma das Câmaras Cíveis deste Egrégio Tribunal de Justiça (CPC, art. 1.016, caput), para que seja, inicialmente, e com urgência, submetido para análise do pedido de efeito suspensivo ativo (CPC, art. 1.019, inc. I).
Respeitosamente, pede deferimento.
Cidade, 00 de março de 0000.
Beltrano de tal
Advogado – OAB 112233
RAZÕES DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
Agravante: Maria de Tal
Agravado: Pedro de Tal
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
PRECLARO DESEMBARGADOR
DOS FATOS E DO DIREITO (CPC, art. 1.016, inc. II)
( 1 ) – CONSIDERAÇÕES DO PROCESSADO
A Agravante ajuizou ação de modificação de guarda, cumulada com pedido de tutela antecipada, em desfavor da parte agravada.
O Agravado fora casado com Beltrana de Tal (filha da recorrente), sob o regime de comunhão universal de bens. Do enlace conjugal nasceu seu único filho, Joaquim Fictício, o qual, hoje, tem a idade de 5 anos.
No dia 00 de março do ano próximo passado, a genitora do infante sofreu acidente automobilístico, vindo a falecer por traumatismo craniano.
Provavelmente em conta do fatídico evento, o Agravado iniciou em um ciclo incessante de alcoolismo.
Em conta disso, chegou a perder o emprego.
Suas desavenças com os vizinhos, em conta desse vício, já somam inúmeros boletins de ocorrência.
De mais a mais, inúmeras vezes a criança fora levada à casa da avó, aqui Agravante, justamente por causa de episódios de extrema agressões e abandono da criança. Isso só demonstra o espírito agressivo daquele.
Inúmeras vezes o Conselho Tutela estivera na residência daquele. Em todas elas, vale dizer, constatou a narrativa aqui delineada. Inclusive, fato até então não sabido, espancamentos àquela.
Nesse compasso, colhe-se do Relatório de Visita, feito pelo Conselho Tutelar, a seguinte passagem, ad litteram:
“Os conselheiros atendendo a seu pedido foram até a casa do senhor Pedro de Tal onde mora o menor Joaquim Fictício e, chegando lá, conversando com ele, este relatou que estava triste porque seu pai batia muito nele, desnecessariamente e quase que diariamente. Na última vez o menor havia sido agredido pelo pai, quando, segundo relato do menor, embriagado, havia puxado seus cabelos e tinha surrado-o com um cinto. Disse o menor que seu pai era muito malvado. “
Foi ouvido, também, nesse Relatório de Visita, o vizinho do Réu, de nome Manoel das Quantas, que assim descreveu os fatos:
“De fato realmente escuta do seu filho Renan que o menor Joaquim Fictício apanha muito de ´seu pai´. Asseverou que certa feita, não mais que quinze dias atrás, ouviu gritos de desespero do menor Joaquim Fictício, o qual estava pedindo socorro quando estava apanhando do genitor, chamando pelo nome da avó ao pedir para parar de surrá-lo. “
Doutro giro, existe forte vínculo da Recorrente com seu neto.
Para além disso, a renda dessa é suficiente para mantê-lo. É aposentada, percebendo a quantia mensal de R$ 0.000,00 (.x.x.x.x) Ademais, percebe benefício previdenciário decorrente da morte do seu consorte, no montante mensal de R$ 0.000,00 (.x.x.x.)
Nessas pegadas, conclui-se, sem hesitação, a avó materna reúne melhores condições de criar e educar seu neto.
Todavia, nada obstante a farta documentação, o juiz processante indeferiu o pedido de tutela antecipada, determinando que as partes impulsionassem o processo, inclusive indicando eventuais provas a serem produzidas.
Por isso, interpõe-se este recurso de Agravo de Instrumento, buscando, no âmago, a reforma da decisão hostilizada, e, de pronto, conceder-se efeito suspensivo ativo.
( 2 ) – A DECISÃO RECORRIDA
De boa conduta processual que evidenciemos, de pronto, a decisão interlocutória atacada, para que esta Relatoria possa melhor conduzir-se ao exame.
Decidiu o senhor magistrado, processante do feito, em seu último ato processual, ora hostilizado, in verbis:
A pretendida fixação de guarda unilateral em favor da avó materna, é prematura a fixação neste momento tão incipiente do processo, da pretendida guarda unilateral; primeiro, porque a regra do CC/02, mesmo quando não haja consenso entre os litigantes, é a guarda compartilhada (art. 1.584, § 2º), e, segundo, porque a própria pai deseja a guarda do infante, o que, em princípio, tende a tornar mais segura e regularizada a relação do pai com o seu filho, criando, quiçá, no futuro, possível condição para o exercício da guarda compartilhada,
Nessas pegadas, INDEFIRO O PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA.
Intimem-se. Publique-se.
Eis, pois, a decisão interlocutória guerreada, a qual, sem sombra de dúvidas, permissa venia, merece ser reformada.
( 3 ) – ERROR IN JUDICANDO
3.1. Da guarda unilateral
Este pedido de guarda deve ser analisado sob o manto do princípio da garantia prioritária do menor. É dizer, observando-se os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal.
Exatamente por isso é a redação contida no ECA. In verbis:
Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)
Art. 4º - É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Art. 6º - Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoa em desenvolvimento.
Lado outro, "prioritariamente" a criança e ao adolescente têm direito à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Assim, compete aos pais, acima de tudo, assegurar-lhes tais condições. Vedada, pois, qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (CF, art. 227, caput).
Ainda do enfoque fixado no Estatuto da Criança e do Adolescente, tenhamos em conta que:
Art. 17 – O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.
Art. 18 – É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório e constrangedor.
Art. 22 – Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
Art. 129 – São medidas aplicáveis aos pais ou responsável:
( . . . )
VIII – a perda da guarda;
Nessas pegadas desses princípios, preceitua o Código Civil, verbo ad verbum:
Art. 1638 - Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I - castigar imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
Quanto ao mais, não obstante haja disposição quanto à guarda, em favor do consorte sobrevivente, isso, por si só, não impede que seja reavaliada tal condição. Por conseguinte, deve ser aferida a situação que melhor possibilitará o desenvolvimento estável e saudável do filho. Não apenas sob o aspecto material, mas também afetivo e social.
Com esse enfoque, Flávio Tartuce e José Fernando Simão assinalam, in verbis:
A respeito da atribuição ou alteração da guarda, deve-se dar preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança e do adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada (art 7º). Desse modo, a solução passa a ser a guarda unilateral, quebrando-se a regra da guarda compartilhada constantes dos arts. 1583 e 1584 do CC [ ... ]
Não devemos olvidar as lições de Válter Kenji Ishida:
A perda do poder familiar (pátrio poder) para ser decretada deve estar de acordo com as regras do ECA em combinação com o CC. Assim, incide a decisão de destituição do pátrio poder na conduta omissiva do genitor diante de suas obrigações elencadas no art. 22 do ECA e no art. 1.634 do CC, infra-assinalado. Mais, deve o genitor amoldar-se a uma ou mais hipóteses do art. 1638 do CC: [ ... ]
Nessa entoada, a prova documental levada a efeito, originária do Conselho Tutelar, revela, seguramente, a severidade e criminosa atuação do Agravado. É indisfarçável que se usurpou de seu poder familiar, máxime quando agredira o menor de forma aviltante.
Por conta disso, a Agravante merece ser amparada com a medida judicial perquirida, especialmente do que dispõe no art. 1.583,1584 c/c 1.586, todos do Código Reale:
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5 o ) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
Art. 1.584. - A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
( . . . )
§ 5º - Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.
Art. 1.586 - Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais.
Dessarte, sempre que verificar-se a impropriedade de o filho permanecer na companhia do pai ou da mãe, pode o magistrado definir a guarda a terceira pessoa. De todo modo, que revele compatibilidade, considerando-se, de preferência, o grau de parentesco e as relações e afinidade e afetividade entre o guardião e o infante.
A outro giro, a escolha, feita pelo juiz, terá em conta, tal-qualmente, àquele melhor aparelhado moralmente e materialmente.
Em verdade, concede-se ao magistrado, processante do feito, vasta liberdade para examinar os fatos e, assim, alinhar a situação de guarda mais adequada ao desenvolvimento equilibrado e sadio da criança.
Perlustrando esse caminho, Rolf Madaleno dispara:
Uma vez constatando o juiz não devam os filhos permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a custódia do menor ou adolescente à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade e de afetividade (CC, art. 1.584, § 5º).
Deve o magistrado sobrelevar os interesses dos filhos acima de qualquer importância que pudesse sobressair dos objetivos paternos na disputa da custódia da sua descendência, sem descartar de deferir a guarda para terceiros, se possível parentes; mas acima dos vínculos de parentesco estão os vínculos de afetividade, como sucedeu com a custódia do filho da cantora Cássia Eller, cuja guarda foi disputada entre o avô materno e a companheira da artista, prevalecendo o critério da afinidade e da maior afetividade existente entre a criança e a guardiã eleita por decisão judicial (CC, art. 1.584, § 5º c.c art. 1.586) e cujos valores também se fazem presente no ECA – art. 25, parágrafo único).
A possibilidade de outorgar a guarda da prole a terceiros é estabelecida no artigo 1.586 do Código Civil, quando, por motivos graves, o juiz considere inconveniente deferir a custódia aos pais e parentes, podendo optar pela internação do menor em algum estabelecimento de educação, ou entregá-lo a pessoa capaz de dele cuidar por afeição e amor. [ ... ]
Essa é, até mesmo, a compreensão da jurisprudência:
DIREITO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. CONDENAÇÃO DEFINITIVA EM REGIME FECHADO. PRISÃO DOMICILIAR. FILHA MENOR DE 12 ANOS. IMPRESCINDIBILIDADE NÃO COMPROVADA. ESTUDO PSICOSSOCIAL. CRIANÇA SOB CUIDADOS DA AVÓ MATERNA. RECURSO PROVIDO.
1. Agravo em execução penal interposto pelo Ministério Público contra decisão do Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Nova Xavantina/MT, que deferiu prisão domiciliar à reeducanda, condenada a 5 anos e 10 meses de reclusão em regime fechado, sob o fundamento de ser mãe de criança menor de 12 anos e diante da impossibilidade de transferência para unidade prisional adequada. 2. A questão em discussão consiste em determinar: (I) se a apenada, condenada definitivamente em regime fechado, preenche os requisitos para a concessão de prisão domiciliar; (II) se está comprovada a imprescindibilidade de seus cuidados à filha menor de 12 anos; e (III) se a guarda de fato exercida pela avó materna afasta a excepcionalidade da medida. 3. O art. 117 da Lei de Execução Penal restringe a prisão domiciliar aos condenados em regime aberto, admitindo-se sua extensão a regimes mais gravosos apenas em situações excepcionalíssimas, mediante prova inequívoca da imprescindibilidade dos cuidados maternos. 4. No caso, o Estudo Psicossocial demonstrou que a filha da apenada, de 4 anos, reside com a avó materna desde a separação dos pais, antes da prisão da genitora, sendo por ela integralmente assistida, com o apoio de rede familiar estável, não havendo situação de desamparo ou risco. 5. A gravidade concreta do delito (tráfico interestadual de aproximadamente 87kg de cocaína) e a ausência de comprovação da imprescindibilidade da presença materna impedem a concessão do benefício, sob pena de desvirtuamento da execução penal e violação ao princípio da legalidade. 6. Recurso provido. Tese de julgamento: 7. A concessão de prisão domiciliar a condenada em regime fechado é medida excepcional que exige a comprovação inequívoca da imprescindibilidade dos cuidados maternos. 8. A existência de filho menor de 12 anos não enseja, por si só, a substituição do regime prisional por domiciliar, quando demonstrado que o menor está devidamente assistido por rede familiar idônea, notadamente pela avó materna que já exercia a guarda de fato. Dispositivos relevantes citados: [ ... ]
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDA DE PROTEÇÃO. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO. TUTELA DE URGÊNCIA. EXCEÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA. MENOR EM SITUAÇÃO DE RISCO. DEMONSTRADO. CONCESSÃO DA GUARDA PROVISÓRIA À AVÓ MATERNA. MELHOR INTERESSE DO MENOR. RECURSO NÃO PROVIDO.
A ampla e defesa e o contraditório consistem em princípios primordiais e norteadores do devido processo legal, todavia o artigo 9º do CPC estabelece algumas exceções à prévia intimação da parte contrária antes de adotada alguma medida por parte do judiciário. O pedido de tutela provisória, seja de urgência, seja de evidência, configura exceção à necessidade de contraditório prévio à tomada de decisão, uma vez existente perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo que será consolidado caso a tutela não seja concedida ou comprovação de que o direito do autor da ação é provável ou evidente. Preliminar rejeitada. O artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente esclarece, ainda, que a guarda visa a regularização da situação fática de posse do menor, sendo possível o deferimento da guarda a terceiro para suprir eventual falta dos pais ou responsáveis. Assim, é possível que a guarda de menor seja deferida a um membro de sua família extensa, definida no parágrafo único do art. 25 do ECA, como tios e avós. Mesmo ciente das preocupações acerca das faltas injustificadas, da higiene e da saúde e mudança de comportamento da menor que se queixa de dores constantes e apresenta aspecto de cansaço recorrente, a agravante não adotou postura ativa para auxiliar a menor, o que corrobora com a alegação de negligência no comportamento da genitora. Recurso não provido. [ ... ]
AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO QUE, EM AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM FACE DA AGRAVANTE E DO GENITOR DA MENOR, DETERMINOU A SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR DOS GENITORES EM RELAÇÃO À FILHA MENOR. NEGLIGÊNCIA MATERNA CONFIGURADA POR EPISÓDIOS DE AGRESSÕES FÍSICAS E PSICOLÓGICAS, AMEAÇAS E INSTABILIDADE EMOCIONAL, TENDO SIDO A CRIANÇA ACOLHIDA. POSTERIORMENTE, A MENOR FOI COLOCADA SOB A GUARDA DO EX-COMPANHEIRO DA AVÓ MATERNA, COM QUEM MANTINHA VÍNCULO AFETIVO, MAS QUE TAMBÉM APRESENTOU CONDUTAS NEGLIGENTES, CULMINANDO EM NOVO ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL.
Estudos psicológico e social realizados por equipes técnicas e demais documentos acostados aos autos originários que apontam para ausência de condições concretas para o exercício do poder familiar, reiterando negligência e desinteresse materno, evidenciado pelo não comparecimento às visitas à filha e pela falta de adesão às orientações e tratamentos com o fim de possibilitar a reintegração familiar. Genitor da menor que está em local incerto e não sabido. Suspensão do poder familiar que se revela adequada na cognição sumária que caracteriza as decisões proferidas em sede liminar. Desprovimento do agravo de instrumento. [ ... ]
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