EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
Ref.: Apelação Criminal nº. 334455-66.2222.8.09.0001/1
PEDRO DAS QUANTAS (“Recorrente”), já qualificado nos autos da Apelação Criminal em destaque, vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono, alicerçado no art. 105 inc. III alínea “a” da Constituição Federal, bem como com supedâneo no art. 255, caput, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça c/c art. 1.003 § 5°do Código de Processo Civil, interpor o presente
RECURSO ESPECIAL CRIMINAL
decorrente do v. acórdão de fls. 347/358, motivo qual revela suas Razões.
Dessa sorte, em face da negativa de vigência e contrariedade à lei federal, requer esta Presidência conheça e admita este recurso, com a consequente remessa ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
Igualmente, ex vi legis, solicita que Vossa Excelência determine, de logo, que a parte recorrida responda, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias, sobre os termos do presente. (CPC, art. 1.030, caput)
Respeitosamente, pede deferimento.
Cidade, 00 de abril de 0000.
|
Beltrano de Tal
Advogado – OAB 112233
|
RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL
Recorrente: Pedro das Quantas
Apelação Criminal nº. 334455-66.2222.8.09.0001/1
EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PRECLARO MINISTRO RELATOR
(1) – DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO
O Recorrente fora intimado da decisão hostilizada por meio do Diário da Justiça Eletrônico, o qual circulou em 00 de maio de 0000 (sexta-feira).
Portanto, à luz do que rege o art. 3°, do CPP c/c art. 1.003 § 5° do CPC, plenamente tempestivo este Recurso Especial, máxime porque interposto dentro do interregno da quinzena legal.
(2) – CONSIDERAÇÕES DO PROCESSADO (CPC, art. 1.029, inc. I )
O Recorrente fora condenado pelo d. Juiz de Direito da 00ª Vara Criminal da Cidade, em decorrência de tentativa de roubo, sendo a pena majorada por o emprego de arma de fogo. (CP, art 157, § 2º, inc. I c/c art. 14, inc. II) Da análise das circunstâncias judiciais, o juiz, processante do feito, fixou a pena-base em seis anos e seis meses de reclusão. (fls. 259)
Inconformado, apelou ao Tribunal local. Esse, todavia, negou provimento ao recurso de apelação.
Noutra quadra, quanto à dosimetria da pena, o Tribunal de origem rechaçou a pretensão de se reduzir a pena-base aplicada, quando se apoiou, em síntese, nos seguintes fundamentos:
“Acertada a sentença condenatória no que diz respeito à pena-base. O MM Juiz de direito fundamentou a sentença condenatória, quando da valoração do artigo 59 do Código penal, apoiado em elementos colhidos dos autos. Constata-se, de fato, que o acusado responde a outros dois processos em andamento pela mesma prática de roubo (crime patrimonial), também na modalidade tentada, um praticado na Cidade de Feira de Santana(BA) e outro na cidade de Osasco(SP), consoante documentos imersos nos autos. (fls. 77/79) Há, outrossim, contra este mesmo réu, um inquérito policial em andamento, também a apurar um outro crime de roubo, desta feita nesta Capital. Desta forma, a personalidade do réu mostra-se em acentuado desajuste social. Há, sem sombra de dúvidas, maus antecedentes do réu. “
( destacamos )
Dessarte, certamente houve error in judicando. Há notória inadequação da análise das circunstâncias judiciais. Inexiste fundamento à majoração da pena-base.
Desse modo, o acórdão merece reparo, especialmente quando contrariou texto de norma federal, dando azo à interposição deste Recurso Especial.
(3) – DO CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO ESPECIAL
Segundo a disciplina do art. 105 inc. III letra “a” da Constituição Federal, compete exclusivamente ao Superior Tribunal de Justiça apreciar Recurso Especial, quando fundado em decisão proferida em última ou única instância, se assim contrariar lei federal ou negar-lhe vigência.
Na hipótese, exatamente isso que ocorreu, permitindo, desse modo, o aviamento deste recurso.
3.1. Pressupostos de admissibilidade recursal
Lado outro, o presente é (a) tempestivo, haja vista interposto dentro do interregno previsto na Legislação Adjetiva Civil (CPC, art. 1.003, § 5°); (b) o Recorrente tem legitimidade para interpor este recurso e, mais; (c) há a devida regularidade formal.
De mais a mais, a questão federal foi devida prequestionada. Essa foi expressamente ventilada, enfrentada, e dirimida pelo Tribunal de origem (STF, Súmula 282/356 e STJ, Súmula 211).
Afora isso, todos os fundamentos, lançados no acórdão guerreado, foram infirmados neste, não havendo, por isso, a incidência da Súmula 283 do STF.
Por sua vez, o debate trazido à baila não importa reexame de provas. Ao revés, unicamente matéria de direito, não incorrendo, portanto, com a regra ajustada na Súmula 07 desta Egrégia Corte.
(4) – DO DIREITO (CPC, art. 1.029, inc. I )
4.1. Violação de norma federal (CP, art. 59 e art. 68)
No tocante à aplicação da pena, sobremaneira com respeito à pena-base, certamente houve descabida exacerbação.
Bem sabemos que a individualização da pena obedece ao sistema trifásico. Nesse enfoque, pois, a inaugural pena-base deve ser apurada à luz do que rege o art. 68 do Estatuto Repressivo, a qual remete aos ditames do art. 59 do mesmo diploma legal.
Não obstante isso, a decisão guerreada, ao apurar as circunstâncias judicias, exasperou a pena-base.
Nesse ponto específico, analisemos passagem que traz à tona a ausência de fundamento para aumento da pena-base:
Passo ao exame da dosimetria da pena.
( . . .)
A culpabilidade, os motivos, circunstâncias e consequências são inerentes ao crime patrimonial em estudo.
( . . . )
Neste azo, nada a alterar na sentença recorrida, quando a mesma fixou a pena-base em seis anos e seis meses de reclusão e 100 dias-multa.
( . . . )
Acertada a sentença condenatória no que diz respeito à pena-base. O MM Juiz de direito fundamentou a sentença condenatória, quando da valoração do artigo 59 do Código penal, apoiado em elementos colhidos dos autos. Constata-se, de fato, que o acusado responde a outros dois processos em andamento pela mesma prática de roubo (crime patrimonial), também na modalidade tentada, um praticado na Cidade de Feira de Santana(BA) e outro na cidade de Osasco(SP), consoante documentos imersos nos autos. (fls. 77/79) Há, outrossim, contra este mesmo réu, um inquérito policial em andamento, também a apurar um outro crime de roubo, desta feita nesta Capital. Desta forma, a personalidade do réu mostra-se em acentuado desajuste social. Há, sem sombra de dúvidas, maus antecedentes do réu. “
( . . . )
( os destaques são nossos )
Desse modo, o condutor do voto levou em conta unicamente a pretensa circunstância desfavorável da personalidade, quando asseverou que “. . . o acusado responde a outros dois processos em andamento pela mesma prática de roubo (crime patrimonial). “
Entretanto, ao se valorar a pena-base, todas as circunstâncias judiciais devem ser avaliadas isoladamente.
À guisa de corroboração, necessário se faz trazer à baila o entendimento do eminente professor Rogério Greco, in verbis:
Cada uma dessas circunstâncias judiciais deve ser analisada e valorada individualmente, não podendo o juiz simplesmente se referir a elas de forma genérica, quando de determinação da pena-base, sob pena de macular o ato decisório, uma vez que tanto o réu como o Ministério Público devem entender os motivos pelos quais o juiz fixou a pena-base naquela determinada quantidade. Entendemos, principalmente, que se o juiz fixou a pena-base acima do mínimo legal é direito do réu saber o porquê dessa decisão, que possivelmente será objeto de ataque quando de seu recurso. Neste sentido a posição dominante em nossos tribunais, ... ( destacamos )
Na mesma toada, o preclaro Norberto Avena obtempera:
As circunstâncias judiciais possuem caráter residual ou subsidiário. Isto quer dizer que somente podem ser consideradas pelo juízo na aferição da pena-base quando não constituírem elementos do tipo penal, qualificadoras ou privilegiadoras, agravantes ou atenuantes genéricas e causas de aumento ou de diminuição de pena, que são preferenciais.
Para a fixação da pena‑base, cabe ao Magistrado, em atenção ao disposto no art. 59 do Código Penal, examinar separada e fundamentadamente cada um dos oito vetores nele arrolados. [ ... ]
O Superior Tribunal de Justiça teve a oportunidade de afirmar que:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ROUBO. NULIDADE. RECONHECIMENTO. PROVIMENTOS JUDICIAIS INFORMAM RECONHECIMENTOS PESSOAIS. AUSÊNCIA DE INSURGÊNCIA PARA MANIFESTAÇÃO EXPRESSA. ÔNUS DEFENSIVO. REGIME INICIAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MITIGAÇÃO DA SÚMULA N. 440/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Consignado nos provimentos judiciais prévios que foram realizados reconhecimentos pessoais em solos policial e judicial, contraditar tais conclusões com elementos de relatórios de investigação demandaria revolvimento de acervo fático-probatório, o que é inviável na angusta via eleita. 2. A defesa não se desincumbiu do ônus de demandar manifestação expressa das instâncias ordinárias acerca da contradição acima delineada, o que configura inovação recursal nesta Corte Superior e impede o enfrentamento da tese, sob pena de indevida supressão de instância. 3. O regime inicial fechado foi fixado em razão das circunstâncias do delito, quais sejam, o ora agravante, em concurso de agentes e mediante emprego de arma de fogo, surpreendeu 4 vítimas com motivação calcada em elementos concretos que demonstram a sua periculosidade, o que é suficiente para permitir a fixação de regime inicial mais gravoso do que aquele definido pelas balizas restritas ao quantum de pena, ainda que a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, nos termos do que preceitua a literalidade da Súmula n. 440/STJ. 4. Agravo regimental desprovido. [ ... ]
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. REGIME PRISIONAL FECHADO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. De acordo com a Súmula nº 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas nºs 718 e 719 do STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". 2. Na hipótese, em pese tenha sido imposta reprimenda entre 4 e 8 anos de reclusão, tratando-se de réu com circunstância judicial desfavoravelmente valorada, não há que se falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "b", c/c § 3º, do Estatuto Repressor. 3. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 902.292; Proc. 2024/0110957-5; MS; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 15/08/2024)
Percebe-se, por conseguinte, que o acórdão combatido valorou, ainda que equivocadamente, tão só a personalidade do réu. Destarte, as demais circunstâncias judiciais foram desprezadas.
De igual modo, não é despiciendo sublinhar que o acórdão destacou, como suporte à majoração, processos não transitados em julgado e um inquérito policial. Com isso, sustentou os maus antecedentes. Afrontou, sem dúvida, o que discorre o Estatuto Repressivo. Deveras, afrontou o princípio da individualização da pena. A esse respeito, vejamos as lições de Julio Fabbrini Mirabete:
É norma constitucional, no Direito Brasileiro, que ‘a lei regulará a individualização da pena’ (art. 5, XLVI, da CF). A individualização é uma das chamadas garantias criminais repressivas, constituindo postulado básico da justiça. Pode ser ela determinada no plano legislativo, quando se estabelecem e se discriminam as sanções cabíveis nas várias espécies delituosas (individualização in abstrato), no plano judicial, consagrada no emprego do prudente arbítrio e discrição do juiz, e no momento executório, processada no período de cumprimento da pena que se abrange medida judiciais e administrativas, ligadas ao regimento penitenciário, à suspensão da pena, ao livramento condicional etc.
Quanto ao momento judicial, deve ser a pena fixada inicialmente entre os limites mínimo e máximo estabelecidos para o ilícito penal. Nos termos do art. 59, o julgador, atendendo às circunstâncias judiciais, deve não só determinar a pena aplicável entre as cominadas alternativamente (reclusão ou detenção, reclusão ou multa, detenção ou multa) como também fixar, dentro dos limites legais, a quantidade da sanção (incisos I e II). [ ... ]
Nessas mesmas pegadas, acerca do tema Rogério Greco leciona, in verbis:
Se somente as condenações anteriores com trânsito em julgado, que não se prestem para afirmar reincidência, servem para conclusão dos maus antecedentes, estamos dizendo, com isso, que simples anotações da folha de antecedentes criminais (FAC) do agente, apontando inquéritos policiais ou mesmo processos penais em andamento, inclusive com condenações, mas ainda pendente de recurso, não têm o condão de permitir com que a sua pena seja elevada.
( . . . )
Entendemos, também, que o documento hábil que permite que o vetor da pena possa ser movimentar é a certidão do cartório no qual houve a condenação do agente. A folha de antecedentes penais servirá de norte para a procura dos processos que por ela apontados, mas não permitirá que, com base somente nela, a pena do sentenciado seja elevada. [ ... ]
É assemelhado o entendimento de Cezar Roberto Bitencourt:
Admitir certos atos ou fatos como antecedentes negativos significa uma ‘condenação’ ou simplesmente uma violação dão princípio constitucional de ‘presunção de inocência’, como alguns doutrinadores e parte da jurisprudência têm entendido, e, principalmente, consagra resquícios do condenável direito penal de autor.
De há muito a melhor doutrina sustenta o entendimento de que ‘inquéritos instaurados e processos criminais em andamento’, ‘absolvições por insuficiência de provas’, ‘prescrições abstratas, retroativas e intercorrentes’ não podem ser considerados como ‘maus antecedentes’ porque violaria a presunção de inocência. [ ... ]
De mais a mais, observemos, de modo exemplificativo, o que já decidira o STJ:
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo ministério público do Estado do Rio Grande do Sul contra decisão que negou provimento ao Recurso Especial, o qual buscava reformar acórdão do tribunal de justiça do Estado do Rio Grande do Sul que aplicou a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em favor do agravado, reconhecendo sua primariedade e bons antecedentes. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se condenações definitivas por fatos anteriores ao crime em análise, com trânsito em julgado posterior à sentença condenatória, podem ser consideradas para caracterizar maus antecedentes e impedir a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. A quaestio decidendi também consiste em saber se a existência de múltiplos processos criminais em andamento pode evidenciar habitualidade delitiva e dedicação a atividades criminosas, impedindo a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de drogas. III. Razões de decidir 4. A jurisprudência do STJ, consolidada na Súmula nº 444, veda a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. 5. As condenações utilizadas para majorar a pena do recorrente na primeira e na terceira fases da dosimetria não haviam transitado em julgado antes da sentença proferida nos presentes autos, não podendo ser consideradas para caracterizar maus antecedentes ou reincidência. 6. Tratando-se de réu primário e com bons antecedentes, não há óbice ao reconhecimento do tráfico privilegiado, especialmente considerando a quantidade de drogas apreendidas (20,5g de maconha e 6,8g de cocaína), insuficiente para presumir dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa. 7. A aplicação do privilégio do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 ao agravado é correta, em razão da ausência de elementos que demonstrem habitualidade delitiva ou dedicação a atividades criminosas. lV. Dispositivo e tese 8. Resultado do julgamento: Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: 1. Condenações definitivas por fatos anteriores ao crime em análise, com trânsito em julgado posterior à sentença condenatória, não podem ser consideradas para caracterizar maus antecedentes ou reincidência. 2. A aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 é cabível quando o réu for primário, possuir bons antecedentes e não houver elementos que demonstrem dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; Súmula nº 444 do STJ. Jurisprudência relevante citada: [ ... ]
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. RÉ PRIMÁRIO. TODAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. AUSÊNCIA DE FATO CONCRETO PARA APLICAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. PENA INFERIOR 8 ANOS. LITERALIDADE DO ARTIGO 33, § 2º, "B", DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - De acordo com a Súmula n. 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas n. 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". III - Tratando-se de ré primária, ao qual foi imposta pena entre 4 e 8 anos de reclusão e cujas circunstâncias judiciais foram favoravelmente valoradas, sem que nada de concreto tenha sido consignado de modo a justificar o recrudescimento do meio prisional, por força do disposto no art. 33, § 2º, alínea "b", e § 3º, do Código Penal, deve a reprimenda ser cumprida, desde logo, em regime semiaberto. Agravo regimental provido. [ ... ]
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO PRÓPRIO. RECONHECIMENTO DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. READEQUAÇÃO DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA APLICADA. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME
1. Agravo regimental interposto contra decisão que concedeu ordem de habeas corpus de ofício em favor de Lindenberg da Silva Bezerra, condenado por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). O paciente foi condenado a 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto. A defesa alegou que a fração redutora da pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, foi inadequadamente fixada em 1/6, argumentando que a quantidade de droga apreendida (46 pedras de crack, pesando 4,32g) não justificaria a não aplicação da redução máxima de 2/3.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (I) a possibilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio; (II) a readequação da pena mediante a aplicação da fração máxima de 2/3, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus, em regra, não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo quando verificada flagrante ilegalidade que cause constrangimento ilegal, hipótese que autoriza a concessão de ordem de ofício. 4. No caso, houve fundamentação inidônea na fixação da pena-base, com indevida valoração negativa da culpabilidade e das consequências do crime, sem elementos concretos extraídos dos autos que justificassem o agravamento da pena. 5. Quanto à aplicação da fração redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, a jurisprudência desta Corte indica que, para pequenas quantidades de droga, como as 46 pedras de crack (4,32g), a redução máxima de 2/3 deve ser aplicada, dado que não há elementos que indiquem dedicação à atividade criminosa ou integração em organização criminosa. 6. Assim, a pena é recalculada para 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 167 dias-multa, com substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos. lV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [ ... ]
( ... )
