Modelo de Recurso Especial – Tráfico de Drogas Dosimetria

O que é Recurso Especial Criminal por Falta de Provas?

Recurso Especial Criminal por Falta de Provas é o recurso dirigido ao Superior Tribunal de Justiça, com fundamento no art. 105, III, da Constituição Federal, quando o acórdão condenatório viola lei federal ao manter condenação sem prova suficiente, contrariando, por exemplo, o art. 386, VII, do CPP.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO

Ref.: Apelação Criminal nº. 334455-66.2222.8.09.0001/1

                              FRANCISCO DAS QUANTAS (“Recorrente”), já devidamente qualificado nos autos da Apelação Criminal em destaque, vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que ora assina, alicerçado no art. 105, inc. III, alínea “a”, da Constituição Federal, bem como com supedâneo no art. 255, caput, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça c/c art. 1.003, § 5°, do Código de Processo Civil, tempestivamente, interpor o presente

RECURSO ESPECIAL CRIMINAL

decorrência do v. acórdão de fls. 347/358 do recurso em espécie e, para tanto, apresenta as Razões acostadas.

                                      Dessa sorte, em face da negativa de vigência e contrariedade à lei federal, requer que esta Eg. Presidência conheça e admita este recurso, com a consequente remessa ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça. 

                                      Igualmente, ex vi legis, solicita que Vossa Excelência determine, de logo, que a parte recorrida responda, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias, sobre os termos do presente. (CPC, art. 1.030, caput)

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de julho de 0000.

RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL

Recorrente: Francisco das Quantas

Apelação Criminal nº. 334455-66.2018.8.09.0001/1

EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRECLARO MINISTRO RELATOR

(1) – DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO

                              O recurso, ora agitado, deve ser considerado como tempestivo, porquanto o Recorrente fora intimado da decisão recorrida por meio do Diário da Justiça Eletrônico, que esse circulou no dia 00 de maio de 0000 (sexta-feira).

                                      Portanto, à luz do que rege o art. 3°, do CPP c/c art. 1.003, § 5°, do CPC, plenamente tempestivo este Recurso Especial, dentro do interregno da quinzena legal.

(2) – CONSIDERAÇÕES DO PROCESSADO (CPC, art. 1.029, inc. I )

                                      O Recorrente foi condenado pelo Juízo da 00ª Vara Criminal da Comarca, pela prática do delito de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35 da Lei nº 11.343/2006). Na análise das circunstâncias judiciais, o magistrado fixou a pena-base em cinco anos e seis meses de reclusão, tornando-a definitiva diante da inexistência de circunstâncias atenuantes ou agravantes (fls. 259).

                                      Irresignado, interpôs recurso de apelação ao Tribunal local, o qual, contudo, negou-lhe provimento. No ponto específico ora debatido — regime inicial de cumprimento da pena —, a Corte de origem afastou a pretensão de fixação do regime semiaberto, amparando-se, em síntese, nos seguintes fundamentos:

“Acertada a sentença condenatória no que diz respeito ao cumprimento inicial da pena. O MM Juiz de direito ao individualizar a pena, nos moldes dos artigos 59 e 69 do Estatuto Repressivo, examinou a culpabilidade e assim estabeleceu: ‘A culpabilidade é alta, pertinente ao tipo penal em debate, sendo reprováveis sua conduta; colhe-se dos autos que o acusado é primário; não há elementos probatórios contrários à sua vida social; a personalidade do acusado é a do homem comum; os motivos não o favorecem, prejudicando ao extremo o meio social apoiando o tráfico ilícito de entorpecentes; as circunstâncias são desfavoráveis; as consequências extra penais são graves, disseminando o vício no meio social; a vítima é a sociedade e seu comportamento nada ajudou a postura do acusado.

Deste modo, estabeleço a pena-base de cinco (5) anos de reclusão e 100 dias-multa.

( . . . )

“Inexiste atuante e agravante, bem como causas especiais de diminuição e aumento, motivo pelo qual tomo a pena-base como definitiva para fixá-la em cinco (5) anos de reclusão e 100 dias-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

( . . . )

Tendo em conta a disciplina do artigo 33 do Código Penal, fixo o regime fechado para o cumprimento inicial da pena.  ‘

Nesse azo, uma vez que a delimitação da reprimenda atendeu aos ditames legais, nada há a reparar na decisão recorrida. “

( destacamos )

                                      Dessa forma, evidencia-se a ocorrência de error in judicando, ante a manifesta inadequação do regime inicial fixado para o cumprimento da pena.

                                      Por conseguinte, impõe-se a reforma do acórdão, notadamente por afrontar norma federal, o que legitima a interposição do presente Recurso Especial.                   

(3) – DO CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO ESPECIAL

                                      Nos termos do art. 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento de Recurso Especial interposto contra decisões proferidas em única ou última instância que contrariem lei federal ou lhe neguem vigência.

                                      No caso em apreço, verifica-se precisamente essa situação, o que autoriza o manejo do presente recurso.

3.1. Pressupostos de admissibilidade recursal

                                      Por outro lado, o presente recurso é (a) tempestivo, porquanto interposto dentro do prazo legal previsto no art. 1.003, § 5º, do CPC; (b) manejado por parte legítima; e (c) atende aos requisitos de regularidade formal.

                                      Registre-se, ainda, que a decisão recorrida foi proferida em última instância, inexistindo possibilidade de interposição de novo recurso na origem, nos termos da Súmula 281 do STF.

                                      Ademais, a matéria de natureza federal foi devidamente prequestionada, tendo sido expressamente suscitada, analisada e decidida pelo Tribunal de origem, conforme entendimento consagrado nas Súmulas 282 e 356 do STF, bem como na Súmula 211 do STJ.

                                      Outrossim, todos os fundamentos constantes do acórdão recorrido foram devidamente impugnados neste recurso, afastando-se, assim, a incidência da Súmula 283 do STF.

                                      Por fim, a controvérsia trazida não demanda reexame do conjunto fático-probatório, restringindo-se à análise de matéria de direito, razão pela qual não incide o óbice previsto na Súmula 7 do STJ.              

(4) – DO DIREITO (CPC, art. 1.029, inc. I )

4.1. Violação de norma federal (CP, art. 33, § 2°, “b”)

                                      No que se refere ao regime inicial de cumprimento da pena fixado na decisão recorrida, verifica-se indevida agravamento.

                                      Como é cediço, a individualização da pena segue o sistema trifásico. Nesse contexto, a definição do regime inicial deve observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, em consonância com os critérios estabelecidos no art. 59 do mesmo diploma.

                                      Todavia, em descompasso com tais diretrizes, o Tribunal de origem fundamentou sua decisão na gravidade abstrata do delito, o que resultou na fixação de regime mais severo, mantendo, assim, a sentença condenatória sem a devida observância dos parâmetros legais.     

                                      Nesse ponto específico, extraímos da decisão em liça passagem que denota claramente o descabido aumento da pena-base:

“... os motivos não o favorecem, prejudicando ao extremo o meio social apoiando o tráfico ilícito de entorpecentes; as circunstâncias são desfavoráveis; as consequências extra penais são graves, disseminando o vício no meio social; a vítima é a sociedade e seu comportamento nada ajudou a postura do acusado.”

                                      Como se percebe, o Tribunal de piso destacou que o apoio ao tráfico ilícito de entorpecentes prejudica o meio social e, mais, que tal diretriz dissemina vício no meio social. Afrontou-se, de maneira inquestionável, o princípio da individualização da pena.

                                      A esse respeito, vejamos as lições de Paulo Busato:

Para cada crime praticado, cada agente tem o direito de que o juiz proceda ao que se chama individualização da pena.

Uma vez que tenha sido um agente condenado por um crime, é dever do juiz e direito do condenado que haja um procedimento de individualização da pena que lhe for fixada. Assim, havendo vários delitos, deverá o juiz individualizar a pena de cada crime, oferecendo ao seu autor a pena que corresponde exatamente ao crime praticado. Havendo vários réus praticantes do mesmo delito, deverá o juiz individualizar a pena de cada um dos réus pelo delito por ele praticado.

É corolário do princípio de culpabilidade o direito do indivíduo a que o Estado se pronuncie a respeito da pena a que ele faz jus. Sabidamente, o princípio de culpabilidade representa a dimensão de democracia do Estado social e democrático de Direito, assim, em qualquer Estado digno de ser chamado de democrático, a pena que corresponde ao autor de um delito deve ser individualizada, ou seja, deve ser fixada segundo características objetivas e subjetivas que permitam oferecer uma resposta pessoal como consequência da prática delitiva. Isso porque um Estado democrático é o que respeita as individualidades das pessoas e o que lhes reconhece os direitos fundamentais a partir da individualidade como ser humano.

Essa condição fundamental, relacionada ao princípio de culpabilidade, é o que exige que, para além dos elementos objetivos, relacionados ao fato, sejam também levados em conta, para a fixação da pena, elementos relacionados ao sujeito. Afinal, se a individualidade deve ser respeitada como fonte da expressão democrática do princípio de culpabilidade, é´ obrigatório que as características pessoais – personalidade, conduta social, antecedentes – sejam consideradas a efeito de estabelecimento da reprimenda penal a que o indivíduo faz jus.

Desse modo, não parece bem direcionada a recente e usual crítica ao emprego de características pessoais para fixação da pena, eis que esta é uma obrigação derivada do princípio de culpabilidade e verdadeiro direito fundamental do acusado [ ... ]

                                      Leve-se em conta, ademais, que a própria decisão estipulou que o Recorrente é primário.  

                                      A propósito, sobre o tema em vertente, Cezar Roberto Bitencourt professa que o art. 33 do Código Penal deve ser analisado e conjugado com a diretriz do art. 59, do mesmo Diploma Legal, in verbis:

Conjugando-se o art. 33 e seus parágrafos e o art. 59, ambos do Código Penal, constata-se que existem circunstâncias judiciais em que determinado regime inicial é facultativo. Neste caso, quando o regime inicial for ´facultativo´, os elementos determinantes serão os do art. 59 do CP(art. 33, § 3º, do CP) [ ... ]

                                      Ademais, é pacífico que, ao proceder à individualização da pena, o magistrado deve apresentar fundamentação mínima apta a justificar eventual agravamento do regime inicial de cumprimento, o que não se verificou no caso concreto.

                                      Na hipótese em análise, o julgador considerou como circunstâncias desfavoráveis a suposta culpabilidade elevada e a reprovabilidade da conduta, sem, contudo, explicitar de forma concreta os elementos que sustentariam tais conclusões.

                                      O Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que a fixação do regime inicial deve observar os critérios previstos no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Assim, eventual imposição de regime mais gravoso somente se justifica diante da existência de circunstâncias concretas relacionadas à conduta do agente, devidamente motivadas na decisão.

                                      Observando preservar a proporcionalidade na apenação do réu, surgiu os seguintes verbetes do Supremo Tribunal Federal:

STF – Súmula 718: A OPINIÃO DO JULGADOR SOBRE A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS SEVERO DO QUE O PERMITIDO SEGUNDO A PENA APLICADA.

STF – Súmula 719: A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAÇÃO IDÔNEA.

                                      Na mesma esteira de entendimento, esta Corte editou a Súmula 440.

                                      A fundamentação, pois, é mínima, escassa, merecendo o necessário reparo.

                                      Esta Corte, em louvável posicionamento, fixou orientação no sentido de que:

PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO HABEAS CORPUSPRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGALDE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. RECONHECIMENTO DAMINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.IMPOSSIBILIDADE. COMPROVADA A DEDICAÇÃO DO PACIENTE ÀSATIVIDADES CRIMINOSAS POR MEIO DE ELEMENTOS CONCRETOS. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. NOVAPRÁTICA DELITIVA NO GOZO DO BENEFÍCIO DA LIBERDADEPROVISÓRIA. REQUISITO NÃO PREENCHIDO. MODIFICAÇÃO DOPOSICIONAMENTO ADOTADO PELA CORTE ORIGINÁRIA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIONÃO PERMITIDO NA VIA ELEITA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. GRAVIDADE ABSTRATA DOS CRIMES E DA PENA APLICADA (7 ANOS). PENA-BASE NO MÍNIMO QUANTUMLEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REPRIMENDATOTAL INFERIOR A 8 ANOS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NºS 718 E 719/STF E DA SÚMULA Nº 440/STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGALCONFIGURADO.

Ordem parcialmente concedida. [ ... ]

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA LASTREADA UNICAMENTE NA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE E DE REGISTROS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. IMPOSITIVA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A fundamentação empreendida pelas instâncias originárias se mostrou inidônea quanto ao afastamento do redutor indicado, visto que lastreada apenas na quantidade de entorpecente arrecadada e na existência de registros infracionais em desfavor do agravado. 2. Quanto à existência de registros infracionais, apesar do entendimento firmado no bojo do ERESP n. 1.916.596/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021, certo é que, na hipótese, as instâncias ordinárias não fizeram qualquer consideração acerca da gravidade do registro infracional ao qual o agravado possui, não tendo sido, ainda, feito qualquer apontamento acerca da proximidade temporal do ato infracional com o crime objeto da ação penal, de modo que a fundamentação lastreada tão somente na prática de ato infracional, de forma isolada, é inidônea a ensejar o afastamento da causa de diminuição. 3. Impositiva é a fixação do regime inicial aberto, ante a existência de condições favoráveis e o quantum de pena fixado, que não ultrapassa quatro anos. Inteligência do art. 33, §2º, "c", do Código Penal. 4. As considerações feitas pelas instâncias de origem em relação ao regime inicial são afetas unicamente à gravidade abstrata do delito, não se revelando idôneas ao afastamento do regime inicial aberto, já que vão de encontro com o teor do enunciado de Súmula n. 440 deste Tribunal. 5. Agravo regimental desprovido. [ ... ]

                                      Acrescente-se que o crime em estudo (associação para o tráfico de entorpecentes) não pode ser confundido com o crime de tráfico de entorpecentes. Tratam-se de delitos autônomos, no qual aquele tem previsão no art. 35 da Lei nº 11.343/06. Nesse importe, o crime de associação para o tráfico não se inclui no rol de crimes hediondos (Lei nº. 8.072/90). Assim, não merece, também por esse ângulo, qualquer motivo para o cumprimento da pena iniciar-se no regime fechado.

                                      Portanto, deve ser reformado o acórdão recorrido, bem como a sentença monocrática, de sorte a redimensionar o regime inicial para cumprimento da pena para semiaberto, mediante as condições a serem estipuladas pelo Juízo das Execuções Penais.

4.1. Violação de norma federal (CP, art. 59 e art. 68)

                                      No que se refere à dosimetria da pena, especialmente quanto à fixação da pena-base, verifica-se, igualmente, indevida majoração.

                                      Como é sabido, a individualização da pena segue o sistema trifásico, sendo a pena-base estabelecida nos termos do art. 68 do Código Penal, a partir da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do mesmo diploma.

                                      Todavia, em descompasso com tais diretrizes, a decisão recorrida incorreu em equívoco ao valorar as circunstâncias judiciais de forma inadequada, promovendo a elevação da pena-base e mantendo a sentença condenatória.

                                      A fundamentação adotada mostrou-se insuficiente, porquanto se limitou a referências genéricas à gravidade abstrata do delito, sem a devida indicação de elementos concretos que justificassem a exasperação da pena.

                                      Pela impertinência de tal proceder, vejamos o que professa  Norberto Avena:

 É indispensável, sob pena de nulidade, a fixação da pena-base com apreciação fundamentada de cada uma das circunstâncias judiciais, sempre que a pena for aplicada acima do mínimo legal. ‘A pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387, do CPP c/c o art. 93, inc. IX, segunda parte, da Lex Maxima). Ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo com referências vagas ou dados integrantes da própria conduta tipificada [ ... ]

( destacamos )

                                      Acerca do tema, do mesmo modo este Egrégio Superior Tribunal de Justiça tem idêntico entendimento:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO NÃO JUSTIFICADO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS.

1. O recurso integrativo é cabível somente nas hipóteses de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão ocorridas no acórdão embargado; é inadmissível quando objetiva apenas a reversão do julgado. 2. O acórdão da Sexta Turma contém todas as razões, sem contradição interna, que lastrearam a preservação da decisão que reconheceu a ausência de fundamentação concreta para justificar o indeferimento da progressão de regime. A pretensão da parte, em verdade, é rediscutir a matéria, o que não se admite nos limites dos aclaratórios. 3. Com a Lei n. 10.792/2023, o exame criminológico deixou de ser obrigatório para fins de progressão de regime, mas não foi proibido pelo legislador e subsistiu a possibilidade de sua determinação, desde que de forma fundamentada. Nesse sentido foram editadas a Súmula Vinculante n. 26 e a Súmula n. 439 do STJ. 4. Após a Lei n. 14.843/2024, aplicável aos crimes praticados durante a sua vigência, o art. 112, § 1º, da LEP passou a dispor: "Em todos os casos, o apenado somente terá direito à progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento, e pelos resultados do exame criminológico, respeitadas as normas que vedam a progressão". 5. Com base nessas premissas, deve ser mantida a concessão do habeas corpus, pois as instâncias de origem determinaram o estudo de periculosidade utilizando-se de fundamentação inidônea, não relacionada ao período de resgate da pena, mas na gravidade abstrata dos delitos praticados e na longa pena a cumprir. 6. Embargos declaratórios rejeitados. [ ... ]

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CONDIÇÕES FAVORÁVEIS. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. FUNDAMENTO IDÔNEO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. De acordo com a Súmula nº 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". 2. Os fundamentos utilizados no Decreto condenatório constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em Lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), pois se utilizava da profissão de advogada e de suas prerrogativas para intermediar as propinas entre traficantes e policiais civis. 3. Agravo regimental desprovido. [ ... ]

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA A ENSEJAR A FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO DE OFÍCIO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.II - No presente caso, o regime fechado foi mantido com base em considerações vagas e genéricas relativas à gravidade abstrata do crime, bem como à suposta gravidade concreta do fato, sem o apontamento de qualquer elemento nesse sentido, oriundo dos autos. III - Tendo sido a basilar da paciente fixada no patamar mínimo legal, ausentes circunstâncias judiciais negativas, bem como reconhecida a redutora do tráfico privilegiado, com a imposição de sanção da ordem de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, é possível a fixação do regime prisional aberto e a substituição da sanção corporal por restritivas de direitos, consoante art. 33, § 2º, "c", e § 3º, e art. 44, ambos do Estatuto Penal, bem como nos termos do entendimento constante das Súmulas nº 718 e nº 719, STF, da Súmula Vinculante nº 59, STF, e da Súmula nº 440, STJ. Precedentes. lV - Constatada a existência de erro material na decisão agravada, deve ser corrigido, de ofício, passando a parte dispositiva da decisão a conter a seguinte redação: "Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus, para fixar o regime prisional inicial aberto, com a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a ser realizada pelo juízo da execução penal". Agravo regimental desprovido, com correção de erro material na decisão agravada, de ofício. [ ... ]

( ... )