O que é Recurso especial criminal ao STJ para analisar a dosimetria da pena?
Recurso especial criminal ao STJ para analisar a dosimetria da pena é o recurso previsto no art. 105, III, da Constituição Federal, utilizado para corrigir erro na aplicação da lei federal na fixação da pena, especialmente nas fases do art. 68 do Código Penal, sem reexame de provas.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
Ref.: Apelação Criminal nº. 334455-66.2222.8.09.0001/1
PEDRO DAS QUANTAS (“Recorrente”), já qualificado nos autos da Apelação Criminal em destaque, vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono, alicerçado no art. 105 inc. III alínea “a” da Constituição Federal, bem como com supedâneo no art. 255, caput, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça c/c art. 1.003 § 5°do Código de Processo Civil, interpor o presente
RECURSO ESPECIAL CRIMINAL
decorrente do v. acórdão de fls. 347/358, motivo qual revela suas Razões.
Dessa sorte, em face da negativa de vigência e contrariedade à lei federal, requer esta Presidência conheça e admita este recurso, com a consequente remessa ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
Igualmente, ex vi legis, solicita que Vossa Excelência determine, de logo, que a parte recorrida responda, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias, sobre os termos do presente. (CPC, art. 1.030, caput)
Respeitosamente, pede deferimento.
Cidade, 00 de março de 0000.
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Beltrano de Tal
Advogado – OAB 112233
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RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL
Recorrente: Francisco das Quantas
Apelação Criminal nº. 334455-66.2222.8.09.0001/1
EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PRECLARO MINISTRO RELATOR
(1) – DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO
O Recorrente fora intimado da decisão hostilizada por meio do Diário da Justiça Eletrônico, o qual circulou em 00 de maio de 0000 (sexta-feira).
Portanto, à luz do que rege o art. 3° do CPP c/c art. 1.003 § 5° do CPC, plenamente tempestivo este Recurso Especial, máxime porque interposto dentro do interregno da quinzena legal.
(2) – CONSIDERAÇÕES DO PROCESSADO (CPC, art. 1.029, inc. I )
O Recorrente fora condenado pelo d. Juiz de Direito da 00ª Vara Criminal da Cidade, em decorrência de roubo qualificado. (CP, art. 157, § 2°)
O Tribunal de Origem acolheu, in totum, a sentença condenatória.
Ao reapreciar a pena-base, em decorrência do recurso apelatório da defesa, na primeira fase da dosimetria, destacou ser o réu primário e, ainda, com circunstâncias judiciais favoráveis. Acertadamente, nesse ponto, a pena-base fora estabelecida no mínimo. Para o caso em vertente, a pena de 4 (quatro) anos.
No entanto, ao estabelecer o regime inicial do cumprimento da pena, confirmando o que antes adotado pelo juiz monocrático, processante do feito, não se apoiou aos preceitos expostos no art. 33 c/c art. 59, um e outro do Estatuto Repressivo. É dizer, ratificou a imposição do regime inicial fechado, contudo alicerçado, e tão só, valoração própria quanto à gravidade abstrata do crime de roubo.
Por conveniência, abaixo evidenciamos trecho da decisão em vertente:
“Quanto ao regime prisional, necessário se faz aplicar o fechado para cumprimento inicial da pena. Isso se faz mais contundente em razão das circunstâncias do crime, realizado com ousadia, destemor, a frieza e a periculosidade do réu.
Ademais, o roubo fora praticado em plena via pública, e mediante grave ameaça exercida com o simulacro de arma de fogo, conduta essa, ademais, que vem causando verdadeiro pânico e desassossego às pessoas de bem desta cidade. “
Dessarte, certamente houve error in judicando. Há notória inadequação do regime inicial do cumprimento da pena.
Por isso, o acórdão merece reparo, especialmente quando contrariou texto de norma federal, dando azo à interposição do presente Recurso Especial.
(3) – DO CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO ESPECIAL
Segundo a disciplina do art. 105 inc. III letra “a” da Constituição Federal, compete exclusivamente ao Superior Tribunal de Justiça apreciar Recurso Especial, quando fundado em decisão proferida em última ou única instância, se assim contrariar lei federal ou negar-lhe vigência.
Na hipótese, exatamente isso que ocorreu, permitindo, desse modo, o aviamento deste recurso.
3.1. Pressupostos de admissibilidade recursal
Lado outro, o presente é (a) tempestivo, haja vista interposto dentro do interregno previsto na Legislação Adjetiva Civil (CPC, art. 1.003, § 5°); (b) o Recorrente tem legitimidade para interpor este recurso e, mais; (c) há a devida regularidade formal.
De mais a mais, a questão federal foi devida prequestionada. Essa foi expressamente ventilada, enfrentada, e dirimida pelo Tribunal de origem (STF, Súmula 282/356 e STJ, Súmula 211).
Afora isso, todos os fundamentos, lançados no acórdão guerreado, foram infirmados neste, não havendo, por isso, a incidência da Súmula 283 do STF.
Por sua vez, o debate trazido à baila não importa reexame de provas. Ao revés, unicamente matéria de direito, não incorrendo, portanto, com a regra ajustada na Súmula 07 desta Egrégia Corte.
(4) – DO DIREITO
4.1. Violação de norma federal (CP, art. 33, § 2°, “b”)
Como se pode extrair dessa simples exposição, quanto ao estabelecido regime inicial do cumprimento da pena, fixado na decisão hostilizada, certamente houve indevida agravação.
No ponto, convém lembrar que a individualização da pena obedece ao sistema trifásico. Nesse enfoque, o inaugural cumprimento da pena deve ser apurado à luz do que rege o art. 33 § 3º do Estatuto Repressivo, o qual, por seu turno, remete aos ditames do art. 59 do mesmo diploma legal.
Não obstante isso, o Tribunal local pecou ao apegar-se à gravidade abstrata do delito. Com efeito, exasperou o regime inicial do cumprimento da pena, confirmando a sentença monocrática condenatória.
Nessa ordem de ideias, fácil perceber a fragilidade dos argumentos expostos. O Tribunal de piso destacou, a justificar o aumento, que o crime fora praticado “em público”, “provocara pânico”, com “grave ameaça”. Afrontou, por isso, sem dúvida, o princípio da individualização da pena.
Nos respeitáveis dizeres de Paulo Busato, chega-se à mesma conclusão:
Para cada crime praticado, cada agente tem o direito de que o juiz proceda ao que se chama individualização da pena.
Uma vez que tenha sido um agente condenado por um crime, é dever do juiz e direito do condenado que haja um procedimento de individualização da pena que lhe for fixada. Assim, havendo vários delitos, deverá o juiz individualizar a pena de cada crime, oferecendo ao seu autor a pena que corresponde exatamente ao crime praticado. Havendo vários réus praticantes do mesmo delito, deverá o juiz individualizar a pena de cada um dos réus pelo delito por ele praticado.
É corolário do princípio de culpabilidade o direito do indivíduo a que o Estado se pronuncie a respeito da pena a que ele faz jus. Sabidamente, o princípio de culpabilidade representa a dimensão de democracia do Estado social e democrático de Direito, assim, em qualquer Estado digno de ser chamado de democrático, a pena que corresponde ao autor de um delito deve ser individualizada, ou seja, deve ser fixada segundo características objetivas e subjetivas que permitam oferecer uma resposta pessoal como consequência da prática delitiva. Isso porque um Estado democrático é o que respeita as individualidades das pessoas e o que lhes reconhece os direitos fundamentais a partir da individualidade como ser humano.
Essa condição fundamental, relacionada ao princípio de culpabilidade, é o que exige que, para além dos elementos objetivos, relacionados ao fato, sejam também levados em conta, para a fixação da pena, elementos relacionados ao sujeito. Afinal, se a individualidade deve ser respeitada como fonte da expressão democrática do princípio de culpabilidade, é´ obrigatório que as características pessoais – personalidade, conduta social, antecedentes – sejam consideradas a efeito de estabelecimento da reprimenda penal a que o indivíduo faz jus.
Desse modo, não parece bem direcionada a recente e usual crítica ao emprego de características pessoais para fixação da pena, eis que esta é uma obrigação derivada do princípio de culpabilidade e verdadeiro direito fundamental do acusado. [ ... ]
Leve-se em conta, ademais, que a própria decisão estipulou a primariedade daquele.
Merece alusão ao ensinamento de Cezar Roberto Bitencourt, o qual professa que o art. 33 do Código Penal deve ser analisado, e conjugado, com a diretriz do art. 59 do mesmo Diploma Legal, in verbis:
Conjugando-se o art. 33 e seus parágrafos e o art. 59, ambos do Código Penal, constata-se que existem circunstâncias judiciais em que determinado regime inicial é facultativo. Neste caso, quando o regime inicial for ´facultativo´, os elementos determinantes serão os do art. 59 do CP(art. 33, § 3º, do CP) [ ... ]
De mais a mais, é consabido que o magistrado deve, ao individualizar a pena, observar a mínima fundamentação ao registrar a exacerbação do regime inicial do cumprimento. Não foi o caso, decerto.
Esta Corte já definiu que o julgador deverá considerar os elementos contidos no Código Penal (CP, art 33, §§ 2º e 3º), para assim fixar o regime inicial do cumprimento da pena. Desse modo, só poderia agravar-se a pena havendo elementos justificadores no proceder do réu na perpetração do delito, ainda assim motivando expressamente tais elementos.
Observando preservar a proporcionalidade na apenação do réu, surgiu os seguintes verbetes do Supremo Tribunal Federal:
STF – Súmula 718: A OPINIÃO DO JULGADOR SOBRE A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS SEVERO DO QUE O PERMITIDO SEGUNDO A PENA APLICADA.
STF – Súmula 719: A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAÇÃO IDÔNEA.
Na mesma esteira de entendimento, esta Corte editou a Súmula 440.
A fundamentação, pois, é mínima, escassa, merecendo o necessário reparo.
Nesse sentido, este Egrégio STJ já tem entendimento consolidado no sentido de que:
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. RECRUDESCIMENTO FUNDAMENTADO EM CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PARCIAL ADEQUAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pela defesa contra decisão da presidência do Superior Tribunal de Justiça que negara provimento a Recurso Especial, com fundamento na Súmula n. 7 do STJ. 2. O recorrente foi condenado, após acórdão do tribunal de origem, às penas de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 111 (cento e onze) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 56, caput, da Lei n. 9.605/1981. 3. O Recurso Especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, foi admitido na origem, e o agravo regimental sustenta a inaplicabilidade da Súmula n. 7/STJ, a ausência de razoabilidade na dosimetria da pena e a necessidade de readequação do regime inicial de cumprimento da pena. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se, diante de pena inferior a 4 anos imposta pelo crime do art. 56 da Lei n. 9.605/1981, é juridicamente possível e proporcional a manutenção de regime inicial fechado, fixado com base na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e na reincidência, à luz dos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59 do Código Penal. III. Razões de decidir 5. O órgão julgador reafirma que a dosimetria da pena, por envolver discricionariedade técnica do magistrado, somente comporta revisão em instância especial em hipóteses excepcionais, quando demonstrada flagrante ilegalidade de plano, sem necessidade de reexame aprofundado do acervo fático-probatório. 6. Constata-se que a dosimetria realizada na origem foi fundamentada nas circunstâncias do caso concreto, em observância aos princípios da isonomia, da proporcionalidade e da individualização da pena, inexistindo vícios que justifiquem sua reforma relativamente ao quantum da reprimenda. 7. A definição do regime inicial de cumprimento da pena deve observar, além do montante da reprimenda, as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, cabendo ao juiz sentenciante estabelecer o regime adequado com base em critérios legais e elementos concretos dos autos. 8. Embora a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e eventual reincidência permita a imposição de regime inicial mais gravoso que o aberto, inclusive em patamar superior ao previsto de forma abstrata, o regime fechado, no caso de pena inferior a 4 anos, revela-se desproporcional, devendo ser mitigado para o regime semiaberto, em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 9. A adoção do regime inicial semiaberto harmoniza a necessidade de maior rigor decorrente das circunstâncias judiciais desfavoráveis com os princípios da legalidade, proporcionalidade e individualização da pena, evitando excesso punitivo não amparado pelo art. 33 do Código Penal. lV. Dispositivo e tese 6. Resultado do julgamento: Recurso parcialmente provido para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, mantida, no mais, a dosimetria estabelecida pelas instâncias ordinárias. Tese de julgamento: 1. A revisão da dosimetria da pena em instância especial somente é cabível em hipóteses excepcionais, quando evidenciada flagrante ilegalidade na aplicação dos critérios do art. 59 do Código Penal. 2. A existência de circunstância judicial desfavorável e eventual reincidência pode justificar regime inicial mais gravoso do que o abstratamente previsto, mas, para pena inferior a 4 anos, a imposição de regime fechado é desproporcional, devendo ser fixado o regime semiaberto. Dispositivos relevantes citados: [ ... ]
DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. REGIME INICIALDE CUMPRIMENTO DE PENA. PENA FIXADA EM 4 ANOS DERECLUSÃO. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMOLEGAL. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIALDESFAVORÁVEL. (SÚMULA N. 440 DO STJ E SÚMULAS N. 718 E719 DO STF). REDIMENSIONAMENTO DO REGIME INICIAL PARA OABERTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I. CASO EM EXAME
1. Recurso Especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiçado Estado de São Paulo que manteve a condenação do recorrente à pena de 04 (quatro) anos de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 10 (dez) dias-multa pela prática do crime de roubo, previsto no art. 157,, do Código Penal. caput 2. O recorrente alega violação do art. 33 do Código Penal, sustentando que, em razão de sua primariedade e das circunstâncias judiciais favoráveis, o regime inicial de cumprimento de pena deveria ser o aberto. 3. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso especial. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se a fixação do regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, em vez do regime aberto, é justificada, considerando a primariedade do réu e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. III. Razões de decidir 5. A fixação de regime mais gravoso do que o indicado para a pena imposta ao réu deve ocorrer com fundamentação específica, considerando a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ou outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo. 6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal estabelece que, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso com base apenas na gravidade abstrata do delito. 7. No caso, o réu é primário, e todas as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis, não havendo justificativa para a manutenção do regime semiaberto. lV. Dispositivo e tese 8. Recurso Especial provido para fixar o regime aberto para cumprimento da pena. "1. A fixação de regime inicial mais gravoso do Tese de julgamento: que o indicado para a pena imposta deve ser fundamentada em circunstâncias judiciais desfavoráveis ou em dados concretos que justifiquem a medida. 2. É vedado estabelecer regime prisional mais gravoso com base apenas na gravidade abstrata do delito quando apena-base é fixada no mínimo legal e o réu é primário". Código Penal, art. 33, §§ 2º e 3º; Dispositivos relevantes citados: [ ... ]
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL. HABEAS CORPUS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO. QUANTUM DE PENA INFERIOR A OITO ANOS (SÚMULAS NºS 718 E 719, AMBAS DO STF E 440 DO STJ).
I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento firmado anteriormente, sob pena de ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos. II - A ausência de impugnação aos fundamentos da decisão que não admitiu o Recurso Especial impõe o não conhecimento do agravo em Recurso Especial. III - In casu, parte agravante deixou de infirmar, de maneira adequada e suficiente, o óbice da Súmula nº 7/STJ. lV - Não obstante, verifico que Tribunal de origem manteve o regime inicial fechado com base em considerações vagas e genéricas relativas à gravidade abstrata do crime, em clara violação aos enunciados das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n. 440 desta Corte Superior, configurando-se, assim, o constrangimento ilegal, a ser reparado de ofício. Nesse compasso, considerando a primariedade do agravante, a fixação da pena-base no mínimo legal e o quantum de pena estabelecido, forçoso concluir que faz jus ao regime semiaberto para início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, alínea b, e § 3º, do Estatuto Penal. Agravo regimental desprovido. Ordem parcialmente concedida, de ofício, apenas para fixar o regime semiaberto para início de cumprimento da pena, mantidos os demais termos da condenação. Documento eletrônico VDA41839360 assinado eletronicamente nos termos do Art. 1º §2º inciso III da Lei nº 11.419/2006Signatário(a): [ ... ]
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Da análise da fundamentação deduzida pela Corte estadual, verifica-se que o regime inicial fechado foi fixado com alicerce apenas nas elementares do tipo penal e na gravidade em abstrato do delito de roubo circunstanciado, sem indicar elementos concretos dos autos que demonstrassem a real necessidade de imposição de regime prisional mais gravoso, o que vai de encontro ao teor dos enunciados das Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, bem como do enunciado da Súmula n. 440 desta Corte. 2. Agravo regimental desprovido. [ ... ]
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE ROUBO MAJORADO. PARTICIPAÇÃO DE MENOR. GRAVE AMEAÇA, CONCURSO DE AGENTE E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ELEMENTOS INERENTES AO TIPO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDIDICIAIS FAVORÁREIS. CUMPRIMENTO DA PENA. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.
1. Na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, deve o julgador, nos termos dos arts. 33, §§ 1º, 2º e 3º, e 59 do Código Penal, observar a quantidade da pena aplicada, a primariedade do agente e a existência das circunstâncias judiciais desfavoráveis. 2. A imposição de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum da pena é possível quando motivada na gravidade concreta do delito, evidenciada pelo modus operandi da ação delituosa e pela periculosidade do agente. 3. A grave ameaça ou violência, o emprego de arma de fogo e o concurso de agentes são elementos inerentes ao tipo penal e à causa de aumento, não servindo para impor modo de resgate mais gravoso do que aquele previsto no art. 33, § 2º, b, do CP. 4. Se há o reconhecimento de circunstâncias judiciais favoráveis ao réu, a quem foi imposta reprimenda definitiva superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, é cabível o regime inicial semiaberto para o cumprimento da sanção corporal, ante a inexistência de motivação concreta que justifique o regime fechado. 5. Agravo regimental provido para estabelecer o regime semiaberto de cumprimento da pena. [ ... ]
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