Peças Processuais

Petição de Habeas Corpus Substitutivo de Recurso Especial Tráfico Dosimetria PN175

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Trecho da petição

O que se debate nesta peça processual: trata-se de modelo de petição de Habeas Corpus Substitutivo de Recurso Especial Penal, impetrado perante o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em face de acórdão que delimitara, equivocadamente, a dosimetria da pena, mormente no tocante à exacerbação da pena-base e, igualmente, quanto ao regime inicial do cumprimento da pena, em caso de crime de tráfico de drogas. 

 

Modelo de habeas corpus substitutivo de recurso especial criminal

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

LIVRE DISTRIBUIÇÃO

 

Impetrante: Beltrano de Tal

Paciente: Pedro das Quantas

Autoridade Coatora: Colenda 00ª Câmara Criminal do e. Tribunal de Justiça do Estado

 

 

                                               O advogado BELTRANO DE TAL, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado, sob o nº 112233, com seu escritório profissional consignado no timbre desta, onde receberá intimações, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, para, sob a égide dos arts. 648, inciso II, da Legislação Adjetiva Penal c/c art. 5º, inciso LXVIII da Lei Fundamental, impetrar a presente ordem de 

 

HABEAS CORPUS

“Substitutivo de Recurso Especial”

 

em favor de PEDRO DAS QUANTAS, brasileiro, solteiro, mecânico, possuidor do RG. nº. 11223344 – SSP (PP), residente e domiciliado na Rua X, nº. 000, nesta Cidade, ora Paciente, posto que se encontra sofrendo constrangimento ilegal por ato da Colenda 00ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, a qual, do exame de Apelação Criminal nº. 334455-66.2222.8.09.0001/1, chancelou a sentença penal condenatória, antes proferida pelo MM Juiz de Direito da 00ª Vara Criminal da Cidade, em face de pretenso crime de associação para o tráfico de drogas que lhe fora atribuída, como se verá na exposição fática e de direito, a seguir delineadas.

                  

1 - Da competência do STJ

 

                                                           Extrai-se deste writ que o mesmo fora impetrado em face de decisão unânime do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado, o qual, por sua 00ª Câmara Criminal, negou provimento à Apelação Criminal nº. 11223344/PP.

 

                                                           Alheio ao conjunto de provas favoráveis ao Paciente, às teses defensivas e preliminares arguidas, o magistrado condutor do processo acolheu o pedido formulado pela acusação e, nesse azo, condenou o Paciente pela prática de associação para prática de tráfico de entorpecentes. (Lei nº. 11.343/2006, art. 35)

 

                                               Da análise das circunstâncias judiciais, o MM Juiz de Direito processante do feito fixou a pena-base em cinco anos e seis meses de reclusão, tornando-a definitiva em razão da ausência de atenuantes e agravantes.

 

                                               Inconformado, o Paciente apelou ao Tribunal local, o qual negou provimento ao recurso de apelação. Nesse aspecto em foco (regime inicial do cumprimento da pena), o Tribunal de origem rechaçou a pretensão de estabelecer-se o regime inicial semiaberto, quando apoiou-se, em síntese, nos seguintes fundamentos:

 

“Acertada a sentença condenatória no que diz respeito ao cumprimento inicial da pena. O MM Juiz de direito ao individualizar a pena, nos moldes dos artigos 59 e 69 do Estatuto Repressivo, examinou a culpabilidade e assim estabeleceu: ‘A culpabilidade é alta, pertinente ao tipo penal em debate, sendo reprováveis sua conduta; colhe-se dos autos que o acusado é primário; não há elementos probatórios contrários à sua vida social; a personalidade do acusado é a do homem comum; os motivos não o favorecem, prejudicando ao extremo o meio social apoiando o tráfico ilícito de entorpecentes; as circunstâncias são desfavoráveis; as consequências extra penais são graves, disseminando o vício no meio social; a vítima é a sociedade e seu comportamento nada ajudou a postura do acusado.

Deste modo, estabeleço a pena-base de cinco (5) anos de reclusão e 100 dias-multa.

( . . . )

“Inexiste atuante e agravante, bem como causas especiais de diminuição e aumento, motivo pelo qual tomo a pena-base como definitiva para fixá-la em cinco (5) anos de reclusão e 100 dias-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

( . . . )

Tendo em conta a disciplina do artigo 33 do Código Penal, fixo o regime fechado para o cumprimento inicial da pena.  ‘

Neste azo, uma vez que a delimitação da reprimenda atendeu aos ditames legais, nada há a reparar na decisão recorrida. “

( destacamos ) 

 

                                               Dessarte, certamente houve error in judicando. Há notória inadequação do regime inicial do cumprimento da pena.

                                               No tocante à aplicação da pena, maiormente no que diz respeito à pena-base, temos que houve uma descabida exacerbação, uma vez que se utilizou apenas a referências genéricas e desprovidas de fundamentação acerca da gravidade do crime.

 

                                               Nesse diapasão, concretiza-se constrangimento ilegal originário de Tribunal de Justiça Estadual, onde, por essa banda, em consonância à ordem constitucional, revela-se esta Corte como competente para apreciar o presente mandamus.  

 

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

I - processar e julgar, originariamente:

a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais;

( . . . )

c) os habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alínea "a", ou quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral; 

 

2 - Habeas corpus substitutivo de REsp

Requisitos atendidos 

 

                                               Importa ressaltar que a hipótese ora em estudo não resulta em supressão de instância.

 

                                               Com as linhas que sucedem, agregadas ao quanto declinado no r. acórdão guerreado, verifica-se que o tema em vertente, estipulados em ambas peças, tratam dos temas de: (a) ausência de análise correta das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, para, assim, aplicar-se a pena-base; (b) delimitou-se o regime inicial da pena de forma indevida, menosprezando os ditames do Código Penal (CP, art. 33, § 2º, “b).

 

                                               Assim, as questões agitadas no Recurso Especial, as quais ora são trazidas à colação, são as mesmas ora deslocadas para apreciação desta Corte.  

 

                                               Não existem, pois, novos fundamentos. O presente Habeas Corpus, ora agitado como sucedâneo de Recurso Especial Criminal regularmente antes interposto, enfrenta os mesmos fundamentos da decisão atacada. Destarte, todas as conclusões do aresto combatido ora são devidamente examinadas e debatidas.

 

                                               Não se trata, ademais, de mera reprodução integral do Recurso Especial agitado perante o Tribunal Local, aqui de logo acostado em sua íntegra (doc. 01), cuja decisão guerreada não transitou em julgado, consoante se comprova por meio da certidão ora anexada. (doc. 02)

 

                                               Ademais, registre-se que a presente Ordem de Habeas Corpus é acompanhada com a cópia integral do acórdão recorrido e da sentença condenatória de primeiro grau, o qual daquele resultou o ato tido por ilegal e objeto de análise do constrangimento ilegal. (doc. 03/04)

 

                                               Sopesemos, por fim, as lições de Eugênio Paccelli e Douglas Ficher, os quais, no enfoque da interposição de habeas corpus como sucedâneo de recurso ordinário constitucional, professam que:

 

“Poder-se-ia argumentar que a regra afrontaria de modo especial os princípios da ampla defesa e do contraditório. Não pensamos assim. A regra geral estipulada pelo art. 612, CPP, tem a finalidade evidente de permitir ao tribunal que aprecie, o mais rápido possível (urgência imanente à matéria), a existência ou não da ilegalidade apontada no recurso ou no novo habeas corpus.

Na prática, o dispositivo em tela não tem muita utilização.

Primeiro porque, se a pretensão em habeas corpus não foi atendida em primeiro grau, raramente é utilizado o recurso em sentido estrito. Quase que invariavelmente, a defesa impetra novo habeas corpus (originário) perante o Tribunal de Apelação como substitutivo do recurso próprio (plenamente cabível, por construções jurisprudencial e doutrinária hoje pacíficas)...

           

                                               Sem nada divergir quanto à doutrina supra, bom lembrar o magistério de Henrique Demercian e Assf Maluly, ad litteram:

 

Como já se falou, a decisão monocrática, concebida que é por um homem, está sujeita a falhas. Destarte, para provocar no mesmo processo o reexame da matéria já́ decidida, exsurge o recurso como o remédio jurídico-processual adequado. Por meio deste, admite-se o reexame de uma controvérsia já dirimida de modo não definitivo, aumentando-se a probabilidade de uma melhor decisão.

A natureza jurídica dos recursos emana diretamente da Constituição Federal e está intimamente ligada ao princípio do duplo grau de jurisdição. O habeas corpus, por outro lado, é remédio constitucional que visa sanar coação ilegal. Indaga-se, contudo, se pode ser utilizado na pendência de recurso ou como substitutivo deste.

( ... )

Para agravar a situação, imagine-se que, apesar de manifesta a prescrição, tenha o juiz condicionado o apelo ao recolhimento do sentenciado à prisão (art. 594 do CPP). Seria razoável exigir-lhe que aguardasse o processamento e julgamento do recurso de apelação, mesmo em face de cristalina lesão ao seu direito de locomoção? A todas as luzes, a via do mandamus seria a única possível para sanar de modo rápido e eficaz a coação ilegal.

Em suma, a garantia constitucional prevalece enquanto o direito existir e, restringindo-se a utilização do habeas corpus à pendência do recurso, estar-se-ia delimitando uma norma constitucional, pela imposição de um prazo para a utilização do writ, não desejado pelo legislador e, por isso mesmo, não previsto em lei...

 

                                                Caso esse não seja o entendimento, urge evidenciar julgado desta Corte tomando em conta a concessão de ofício da ordem de Habeas Corpus:

 

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. REMIÇÃO DE PENAS. APROVAÇÃO PARCIAL NO ENCCEJA. POSSIBILIDADE. ART. 126 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. RECOMENDAÇÃO N. 44/2013 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. CÁLCULO. ADEQUAÇÃO. NECESSIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE. EXISTÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

 I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Supremo Tribunal Federal, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - O Conselho Nacional de Justiça editou a Recomendação n. 44 de 26/11/2013, que, em seu art. 1º, inc. IV, regulamentando o § 5º do art. 126 da Lei de Execução Penal, dispõe sobre a possibilidade de remição por aprovação no Exame Nacional para Certificação de Competências de Jovens e Adultos - ENCCEJA. III - A Lei n. 9.394/1996, em seus arts. 24, I, e 35, estabelece que a carga horária mínima anual para o ensino fundamental corresponde a 800 (oitocentas) horas, cuja duração para os anos finais é de quatro anos; conclui-se, assim, que o total da carga horária mínima para todo o ensino fundamental será de 3.200 (três mil e duzentas) horas. lV - Destarte, considerando como base de cálculo 50% da carga horária definida legalmente para o ensino fundamental, 3.200 (três mil e duzentas) horas, ou seja, 1.600 (um mil e seiscentas) horas, divide-se o total de horas por 12 (doze) horas diárias de estudo, encontrando-se o resultado de 133 (cento e trinta e três) dias para a aprovação no ENCCEJA. V - In casu, como o paciente obteve aprovação em apenas 2 (duas) das 5 (cinco) áreas de conhecimento, deve-se dividir os 133 (cento e trinta e três) dias por 5 (cinco) áreas, o que corresponde, desprezando-se a fração, a 26 (vinte e seis) dias de remição para cada uma delas, e multiplicá-los por 2 (dois), totalizando 52 (cinquenta e dois) dias a serem remidos. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reconhecer o direito do paciente à remição de 52 (cinquenta e dois) dias, em razão de sua aprovação em duas áreas de conhecimento do ENCCEJA [ ... ]

 

3 - Síntese do processado  

 

                                               O Paciente fora condenado pelo d. Juiz de Direito da 00ª Vara Criminal da Cidade (PP) pela prática de associação para prática de tráfico de entorpecentes. (Lei nº. 11.343/2006, art. 35) Da análise das circunstâncias judiciais, o MM Juiz de Direito processante do feito fixou a pena-base em cinco anos e seis meses de reclusão, tornando-a definitiva em razão da ausência de atenuantes e agravantes. (doc. 04)

 

                                               Inconformado, o Paciente apelou ao Tribunal local, o qual negou provimento ao recurso de apelação. Nesse aspecto em foco (regime inicial do cumprimento da pena), o Tribunal de origem rechaçou a pretensão de estabelecer-se o regime inicial semiaberto, quando se apoiou, em síntese, nos seguintes fundamentos (doc. 03):

 

“Acertada a sentença condenatória no que diz respeito ao cumprimento inicial da pena. O MM Juiz de direito ao individualizar a pena, nos moldes dos artigos 59 e 69 do Estatuto Repressivo, examinou a culpabilidade e assim estabeleceu: ‘A culpabilidade é alta, pertinente ao tipo penal em debate, sendo reprováveis sua conduta; colhe-se dos autos que o acusado é primário; não há elementos probatórios contrários à sua vida social; a personalidade do acusado é a do homem comum; os motivos não o favorecem, prejudicando ao extremo o meio social apoiando o tráfico ilícito de entorpecentes; as circunstâncias são desfavoráveis; as consequências extra penais são graves, disseminando o vício no meio social; a vítima é a sociedade e seu comportamento nada ajudou a postura do acusado.

Deste modo, estabeleço a pena-base de cinco (5) anos de reclusão e 100 dias-multa.

( . . . )

“Inexiste atuante e agravante, bem como causas especiais de diminuição e aumento, motivo pelo qual tomo a pena-base como definitiva para fixá-la em cinco (5) anos de reclusão e 100 dias-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

( . . . )

Tendo em conta a disciplina do artigo 33 do Código Penal, fixo o regime fechado para o cumprimento inicial da pena.  ‘

Neste azo, uma vez que a delimitação da reprimenda atendeu aos ditames legais, nada há a reparar na decisão recorrida. “

( destacamos ) 

 

                                               Destarte, certamente houve error in judicando. Há notória inadequação do regime inicial do cumprimento da pena.

 

                                               No tocante à aplicação da pena, maiormente no que diz respeito à pena-base, temos que houve uma descabida exacerbação, uma vez que se alveou apenas atrelado a referências genéricas, vagas, de desprovidas de fundamentação, sobre a gravidade do crime.

 

                                                Certamente o acórdão em liça merece reparos, maiormente quando, nesta ocasião, a aludida e operosa Corte contrariou texto de lei federal. Tais circunstâncias, pois, ofereceram azo à interposição do Recurso Especial, o que ora é substituído pela presente Ordem de Habeas Corpus.                                     

4 - Circunstâncias judiciais

Exasperação indevida da pena-base

 

                                                No tocante à fixação da pena-base, certamente houve indevida agravação.

 

                                               Bem sabemos que a individualização da pena obedece ao sistema trifásico. Nesse enfoque, a pena-base, por conseguinte, amolda-se à diretriz fixada no art. 59 do Estatuto Repressivo.

 

CÓDIGO PENAL

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. 

 

                                               Em que pese a orientação fixada pela norma penal supra-aludida, o Tribunal local pecou ao apegar-se à gravidade abstrata do delito. Com efeito, exasperou-se, descabidamente, a pena-base, confirmando a sentença monocrática condenatória.

 

                                               Nesse ponto específico, extraímos da decisão em liça passagem que denota claramente o desmotivado aumento da pena-base:

 

“... os motivos não o favorecem, prejudicando ao extremo o meio social apoiando o tráfico ilícito de entorpecentes; as circunstâncias são desfavoráveis; as consequências extra penais são graves, disseminando o vício no meio social; a vítima é a sociedade e seu comportamento nada ajudou a postura do acusado.” 

 

                                               Como se percebe, o Tribunal de piso destacou que o apoio ao tráfico ilícito de entorpecentes prejudica o meio social e, mais, que tal diretriz dissemina vício no meio social. Afrontou, sem sombra de dúvidas, o princípio da individualização da pena.                                      

                                   

                                               É consabido que o magistrado deve, ao individualizar a pena, observar a mínima fundamentação para registrar a exacerbação da pena-base. Não foi o caso.                                              

 

                                               Na hipótese em estudo, o magistrado, processante do feito, considerou como circunstâncias desfavoráveis a “culpabilidade alta” e, mais, “reprováveis sua conduta. ”

 

                                               A fundamentação, pois, é mínima e escassa, merecendo o necessário reparo.

 

                                               Com efeito, é de todo prudente revelar o magistério de Rodrigo Roig:

 

De fato, é possível constatar uma corriqueira lacuna de coerência no exercício de imputação da pena (e de suas normas) por parte do juízo aplicador. Na tarefa de fixação da reprimenda, usualmente são empregadas expressões que Pagliaro denominara ‘ formas estereotipadas de fundamentação aparente’ e que Mantovani identificava como fórmulas preguiçosas, ou seja, fundamentações genéricas, concisas e vazias, aplicáveis a todas as sentenças (ex.: pena adequada ao fato e a personalidade).

Por essa razão, uma das premissas de um novo modelo de aplicação da pena privativa de liberdade consiste no reconhecimento de que a utilização de modelos de sentença penal condenatória, dotados de motivações padronizadas e de expressões estandardizadas, torna nula a decisão judicial, por desrespeito aos princípios da fundamentação e individualização da pena [ ... ]

 

                                               Com o mesmo entendimento, professa Antônio Paganella Boschi que:

 

“A garantia de fundamentação da pena, por ensejar a consideração do fato concretamente praticado por indivíduo único, porque revestido de singularidades próprias e intransferíveis, atua como importante fonte de legitimação do direito penal, uma vez que propicia a conciliação de dois extremos: a igualdade sobre a qual está assentado o direito penal moderno e a diferença, que está presente na natureza, nas sociedades humanas e em todas as pessoas.

Com efeito, a fundamentação das decisões judiciais (art. 93, inciso IX, da CF) é hoje garantia do indivíduo, inserida no contexto das lutas seculares que assinalaram a história do homem e das sociedades, sendo, no dizer de Fragoso, citando Bricola, o ‘diafragma que separa o poder discricionário do arbítrio’.

Em sendo assim, a quantificação das penas – que se insere como atividade na garantia da individualização da pena – não dispensa detida fundamentação, pois o réu ‘tem direito de saber porque foi condenado e conhecer os fatores que definiram a sanção, qualitativa e quantitativamente’.

Como disse Roberto Lyra é para evitar que a sentença acabe se transformando em instrumento para a projeção de seus tumultos interiores que o juiz precisará exteriorizar passo a passo o caminho percorrido, desde o instante em que, dentre as penas possíveis, identificar aplicáveis, até o momento derradeiro em que anunciar as quantidades certas das penas executáveis.

Embora a alusão mais frequente ao acusado, esse direito não lhe é exclusivo, já que o acusador, quando movimenta o Judiciário com denúncia ou queixa, assim o faz em defesa de interesse estatal, público e, pois, nos moldes do réu, também tem o direito de ser informado sobre todos os aspectos que influíram na escolha da pena, na sua mensuração, na imposição do regime carcerário, nas substituições, na concessão ou negação do sursis, etc.

Como disse Sérgio Salomão Shecaria, ‘a defesa e a acusação têm o direito de saber por quais caminhos e com quais fundamentos o juiz chegou à fixação da pena definitiva. Escamotear tais caminhos é cercear a defesa ou desarmar a acusação. É, principalmente, impossibilitar o ataque lógico ao julgado objeto do recurso [ ... ]                                              

                                              

                                               Nesse sentido, esta Egrégia Corte já tem decido que:

 

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. IMPETRAÇÃO DIRIGIDA CONTRA DECISÃO DE DESEMBARGADOR QUE INDEFERIU PEDIDO LIMINAR NA ORIGEM. SÚMULA Nº 691/STF. MITIGAÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTOS PARA A DECRETAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. ORDEM CONCEDIDA.

1. "Deferida a liminar neste mandamus e julgado prejudicado pelo Tribunal a quo o writ originário, em razão de decisum precário aqui deferido, inequivocamente subsiste o interesse no julgamento do mérito deste habeas corpus (HC 409.733/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 22/06/2018). 2. Segundo o posicionamento adotado pelos Tribunais Superiores, não se admite habeas corpus contra decisão indeferitória de liminar proferida em outro writ na Instância de origem, sob pena de indevida supressão de instância. Esse entendimento está sedimentado na Súmula nº 691/STF. Todavia, é assente a possibilidade de mitigação desse enunciado, em hipóteses excepcionais, quando emergir dos autos situação de flagrante ilegalidade, como evidenciado no caso em apreço. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que fundamentos vagos, aproveitáveis em qualquer outro processo, como o de que se trata de crime que causa insegurança social, não são idôneos para justificar a decretação de prisão preventiva, porque nada dizem acerca da real periculosidade dos agentes, que só pode ser decifrada à luz de elementos concretos constantes dos autos. 4. No caso, o Magistrado de primeiro grau decretou a prisão preventiva dos Pacientes com base em fundamentação genérica, pois não apontou elementos concretos extraídos dos autos que justificassem a necessidade da custódia, a qual está amparada tão somente na gravidade abstrata do delito de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, deixando de consignar as razões pelas quais a soltura dos Agentes implicaria risco à ordem pública, nos termos exigidos pelo art. 312, caput, do Código de Processo Penal. 5. Ordem de habeas corpus concedida para, confirmando a liminar, revogar a prisão preventiva dos Pacientes, se por outro motivo não estiverem presos, advertindo-os da necessidade de permanecer no distrito da culpa e atender aos chamamentos judiciais, sem prejuízo de nova decretação de prisão provisória por fato superveniente, a demonstrar a necessidade da medida, ou da fixação de medidas cautelares alternativas (art. 319 do Código de Processo Penal), desde que de forma fundamentada [ ... ]

 

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. INDICAÇÃO NECESSÁRIA. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. ORDEM CONCEDIDA.

1. A prisão preventiva é compatível com a presunção de não culpabilidade do acusado desde que não assuma natureza de antecipação da pena e não decorra, automaticamente, da natureza abstrata do crime ou do ato processual praticado (art. 313, § 2º, CPP). Além disso, a decisão judicial deve apoiar-se em motivos e fundamentos concretos, relativos a fatos novos ou contemporâneos, dos quais se se possa extrair o perigo que a liberdade plena do investigado ou réu representa para os meios ou os fins do processo penal (arts. 312 e 315 do CPP). 2. Deve, ainda, ficar concretamente evidenciado, na forma do art. 282, § 6º do CPP, que, presentes os motivos que autorizam a segregação provisória, não é suficiente e adequada a sua substituição por outra(s) medida(s) cautelar(ES) menos invasivas à liberdade. 3. O Juiz de primeira instância - não obstante tenha relatado as circunstâncias dos crime a fim de demonstrar a materialidade do delito e a existência de indícios de autoria - apontou genericamente a presença dos vetores contidos no art. 312 do CPP, sem indicar motivação suficiente para decretar a prisão preventiva, uma vez que se limitou a afirmar que "o delito de roubo é grave, daqueles cujo autor demonstra periculosidade exacerbada e conduta violadora das regras mais elementares de convivência em sociedade", motivo pelo qual "a segregação encontra respaldo, ao menos por ora, na garantia da ordem pública". Concluiu, ainda, que destituído de base fática, que "a custódia faz-se necessária para assegurar a conveniência da instrução criminal porque diante de tal imputação, tudo indica que, em liberdade, os investigados irão se afastar do distrito da culpa". 3. Habeas corpus concedido, para, confirmada a liminar, tornar sem efeito o Decreto de prisão, sem prejuízo da possibilidade de nova decretação da prisão preventiva, se concretamente demonstrada sua necessidade cautelar, ou de imposição de medida alternativa, nos termos do art. 319 do CPP [ ... ]  

  

5 - Regime inicial do cumprimento da pena

Majoração descabida além do mínimo previsto em lei

 

                                               No tocante ao regime inicial do cumprimento da pena, houve indevida agravação.

 

                                               Bem sabemos que a individualização da pena obedece ao sistema trifásico. Nesse enfoque, pois, o inaugural cumprimento da pena deve ser apurado à luz do que rege o art. 33, § 3º, do Estatuto Repressivo, a qual remete aos ditames do art. 59 do mesmo diploma legal. 

CÓDIGO PENAL

Art. 33 - A pena ( . . . )

[ . . . ]

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. 

 

                                               Em que pese a orientação fixada pela norma penal supra-aludida, entendemos que o Tribunal local pecou ao apegar-se à gravidade abstrata do delito para, assim, exasperar o regime inicial do cumprimento da pena, confirmando a sentença monocrática condenatória.

 

                                               Nesse ponto específico, extraímos da decisão em liça passagem que denota claramente o descabido aumento da pena-base:

 

“... os motivos não o favorecem, prejudicando ao extremo o meio social apoiando o tráfico ilícito de entorpecentes; as circunstâncias são desfavoráveis; as consequências extra penais são graves, disseminando o vício no meio social; a vítima é a sociedade e seu comportamento nada ajudou a postura do acusado.” 

 

                                               Como se percebe, o Tribunal de origem destacou que o apoio ao tráfico ilícito de entorpecentes prejudica o meio social e, mais, que tal diretriz dissemina vício no meio social. Afrontou, sem sombra de dúvidas, o princípio da individualização da pena.

                                              

                                               Leve-se em conta, ademais, que a própria decisão estipulou que o Paciente é primário, como também comprovam as certidões anexas.  (docs. 05/09)

 

                                               A propósito, sobre o tema em vertente Cezar Roberto Bitencourt professa que o art. 33 do Código Penal deve ser analisado em conjugado com a diretriz do art. 59, do mesmo Diploma Legal, in verbis:

 

“ Conjugando-se o art. 33 e seus parágrafos e o art. 59, ambos do Código Penal, constata-se que existem circunstâncias judiciais em que determinado regime inicial é facultativo. Neste caso, quando o regime inicial for ´facultativo´, os elementos determinantes serão os do art. 59 do CP(art. 33, § 3º, do CP) [ ... ] 

 

                                               Com o esse mesmo pensar, este é o magistério de Guilherme de Souza Nucci:

 

11. Gravidade do crime e regime fechado: a gravidade abstrata do crime, por si só, não é motivo para estabelecer o regime fechado. A eleição do regime inicial de cumprimento da pena obedece aos mesmos critérios do art. 59, conforme determinação expressa do § 3.º do art. 33. Afinal, o regime de cumprimento da pena está intrinsecamente ligado ao sentenciado e suas condições pessoais. Portanto, ilustrando, se o réu é reincidente, pode-se falar em regime fechado para iniciar o cumprimento. Mas, somente pelo fato de ter cometido um roubo, crime abstratamente grave, não significa que deva o regime ser o fechado. Sob outro aspecto, caso o delito de roubo tenha sido praticado em circunstâncias particularmente graves, evidenciando a concretude da gravidade do crime e eventual periculosidade do agente, torna-se possível o regime inicial fechado. Conferir: STF: “Regime prisional fechado. Imposição em consideração à gravidade abstrata da infração. Impossibilidade. Precedentes. Invocação abstrata de causas de aumento de pena. Inadmissibilidade. Precedentes. Ilegalidade flagrante. Constrangimento ilegal manifesto. Ordem concedida de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto. (…) Tratando-se de réu primário, condenado a pena superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos, e sendo-lhe favoráveis as diretrizes do art. 59 do Código Penal, não se admite a fixação de regime prisional fechado fundada em mera gravidade abstrata da infração (Súmulas n.ºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal) [ ... ]

 

                                               É consabido que o magistrado deve, ao individualizar a pena, observar a mínima fundamentação para registrar a exacerbação do regime inicial do cumprimento. Não foi o caso.

 

                                               Na hipótese em estudo o magistrado processante do feito considerou, como circunstâncias desfavoráveis, a “culpabilidade alta” e, mais, “reprováveis sua conduta. ”

 

                                               Esta Corte, já definiu que o julgador deverá considerar os elementos contidos no Código Penal (CP, art 33, §§ 2º e 3º) para fixar o regime inicial do cumprimento da pena, só podendo agravar havendo elementos justificadores no proceder do réu na perpetração do delito, ainda assim motivando expressamente tais elementos.

 

                                               Observando preservar a proporcionalidade na apenação do réu, surgiu os seguintes verbetes do Supremo Tribunal Federal:

 

STF – Súmula 718: A OPINIÃO DO JULGADOR SOBRE A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS SEVERO DO QUE O PERMITIDO SEGUNDO A PENA APLICADA.

 

STF – Súmula 719: A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAÇÃO IDÔNEA.

 

                                               Na mesma esteira de entendimento, esta Corte editou a Súmula 440.

                                              

                                               A fundamentação, pois, é mínima e escassa, merecendo o necessário reparo.

 

                                               Nesse sentido, esta Egrégia Corte já tem decido que:

 

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (41,9 G DE COCAÍNA). SENTENÇA. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA ALTERAR A FRAÇÃO DA MINORANTE. PRECEDENTES. PENA REDIMENSIONADA. REGIME INICIAL. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO. CRIME HEDIONDO. AFASTAMENTO. PRECEDENTES. SÚMULA Nº 440/STJ. APLICABILIDADE. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. 

1. A quantidade de entorpecente apreendida, apesar de não ser fundamento de afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), justifica a modulação da fração da minorante. Precedente. In casu, aplica-se o redutor na fração de 1/3. 2. Inidôneo o fundamento de imposição de regime inicial mais gravoso, em razão da hediondez do delito de tráfico de drogas. Precedentes. 3. Para este Tribunal Superior, se fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito (Enunciado N. 440 da Súmula do STJ, Terceira Seção, DJe 13/5/2010). 4. Considerando-se o quantum de pena privativa de liberdade fixado na sentença (3 anos e 4 meses de reclusão) e a pena-base fixada no mínimo legal, tem-se que o agravante faz jus a iniciar o cumprimento da reprimenda imposta no regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal, e também faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP. 5. Agravo regimental provido para redimensionar a pena imposta ao ora agravante para 3 anos e 4 meses de reclusão, e 333 dias-multa; fixar o regime inicial aberto; e substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, que serão definidas pelo Juízo da Execução Penal competente, relativamente à condenação do ora agravante na Ação Penal n. 0033596-37.2016.8.26.0576, da 4ª Vara Criminal da Comarca de São José do Rio Preto/SP [ ... ]

( ... ) 

Sinopse

Trata-se de Habeas Corpus Substitutivo de Recurso Especial Penal, impetrado perante o Superior Tribunal de Justiça, em face de acórdão que delimitara, equivocadamente, a dosimetria da pena, mormente no tocante à exacerbação da pena-base e, igualmente, quanto ao regime inicial do cumprimento da pena.  

Em linhas inaugurações do Habeas Corpus, sucedâneo de recurso especial penal, foram feitas considerações acerca da competência do STJ para apreciar o mandamus, visto que a hipótese levada a efeito era de constrangimento ilegal advindo de membro de Tribunal de Justiça Estadual. (CF, art. 105, inc. I, letra c)
 
Em seguida, ainda na fase proemial do Habeas Corpus em debate, ventilou-se que os pressupostos de admissibilidade do habeas corpus substitutivo de recurso especial foram satisfeitos, sobretudo quando acompanhadas, especificamente nesse ponto do debate, de lições de doutrina acerca do tema.
 
A Ordem de Habeas Corpus foi impetrada porquanto o Paciente se encontrava sofrendo constrangimento ilegal por ato de Câmara Criminal de Tribunal de Justiça.
 
O Paciente fora condenado em decorrência de prática de crime de associação para prática de tráfico de entorpecentes. (Lei nº. 11.343/2006, art. 35)
 
Contudo, da análise das circunstâncias judiciais, o magistrado fixou a pena-base em cinco anos e seis meses de reclusão, tornando-a definitiva em razão da ausência de atenuantes e agravantes.
 
Entendendo que existira error in judicando, o então réu recorrera da decisão condenatória ao Egrégio Tribunal de Justiça, aduzindo, dentre outros aspectos, a necessidade de readequação do regime inicial do cumprimento da pena imposta (regime fechado), uma vez que fundamentada na gravidade abstrata do delito.
 
Sustentou-se, mais, ser imperioso o redimensionamento da pena-base, maiormente quando se sustentou que a exasperação da pena fora indevida.
 
Alegou-se que o magistrado a quo, ao avaliar as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Pena, a fez de forma indevida.
 
Todavia, o E. Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, negou provimento ao recurso de apelação, mantendo incólume a sentença guerreada.
 
No âmago do Habeas Corpus, a qual fora também debatido em sede do recurso especial em debate, sustentou-se que, no tocante à dosimetria da pena, houvera exacerbação descabida pelo Juiz e, mais, ratificada pelo Tribunal local. Debateu-se, mais, a descabida imputação de cumprimento inicial da pena sob o regime fechado.
 
Destacou-se que o d. Magistrado processante, acompanhado pelo Tribunal de origem, ao delimitar o regime inicial para o cumprimento da pena, exasperou-a além da previsão mínima legal para hipótese (regime semiaberto), tendo em conta a gravidade abstrata do delito de associação para o tráfico, para, assim, fixá-lo acima do limite mínimo definido por lei. (CP, art. 33, § 2º, “b”).
 
Feriu, via reflexa, também o princípio constitucional da individualização da pena.
 
Ressalvou-se, mais, que a própria decisão guerreada evidenciou que o paciente não era reincidente, à luz do Código Penal.
 
Nesse enfoque foram insertas as lições de doutrina de Guilherme de Souza Nucci e Cezar Roberto Bitencourt, além de inúmeros julgados com a mesma sorte de entendimento, esses originários do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
 
Jurisprudência Atualizada
Jurisprudência Atualizada desta Petição:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06). QUANTUM DE REDUÇÃO. NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME INICIAL FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. III - Na espécie, ao contrário do que aduz a defesa, houve fundamentação concreta e idônea para o patamar estabelecido referente ao tráfico privilegiado, lastreada na natureza e nocividade das drogas apreendidas, quais sejam, 9g (nove gramas) de crack, em consonância com o atual entendimento do col. Pretório Excelso, bem como desta eg. Corte Superior de Justiça. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. lV - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. V - No presente julgado, o Tribunal de origem não apresentou nenhum fundamento concreto para o agravamento do regime, além da gravidade abstrata do delito, em clara violação ao entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula n. 440 desta Corte Superior. VI - Assim, considerando a primariedade do paciente e o quantum de pena estabelecido, forçoso concluir que faz jus ao regime semiaberto, para início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2º, alínea b, e § 3º, do Estatuto Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. (STJ; HC 553.785; Proc. 2019/0382234-6; RS; Quinta Turma; Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo; Julg. 20/02/2020; DJE 02/03/2020)

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Características deste modelo de petição

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Área do Direito: Penal

Tipo de Petição: Habeas Corpus Substituitivo

Número de páginas: 28

Última atualização: 16/03/2020

Autor da petição: Alberto Bezerra

Ano da jurisprudência: 2020

Doutrina utilizada: Eugênio Pacelli de Oliveira, Cezar Roberto Bitencourt, Guilherme de Souza Nucci, Henrique Demercian, Rodrigo Roig, Antônio Paganella Boschi

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