Artigo 29 do Código Penal Comentado

1 – DOUTRINA COM COMENTÁRIOS SOBRE O ARTIGO 29 DO CÓDIGO PENAL

 

Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime3-4 incide nas penas a este cominadas,5 na medida de sua culpabilidade.6-7

§ 1.º Se a participação for de menor importância,8 a pena pode ser diminuída de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço).

§ 2.º Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave,9 ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até a 1/2 (metade), na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

 

3. Coautoria e participação: o Código Penal de 1940 equiparou os vários agentes do crime, não fazendo distinção entre o coautor e o partícipe, podendo o juiz aplicar uma pena padronizada para todos (é a denominada teoria subjetiva, ou seja, conceito extensivo de autor). Uma das provas disso é a redação dada ao tipo do art. 349 (favorecimento real), em que somente se fala em “coautoria”, embora seja natural incluir-se, também, a figura do “partícipe”. Coube à doutrina fazer a separação entre coautoria e participação, além do que a Reforma Penal de 1984 terminou por reconhecer que essa distinção é correta, acolhendo-a (Exposição de Motivos, item 25: “Sem completo retorno à experiência passada, curva-se, contudo, o Projeto aos críticos dessa teoria, ao optar, na parte final do art. 29, e em seus dois parágrafos, por regras precisas que distinguem a autoria da participação. Distinção, aliás, reclamada com eloquência pela doutrina, em face de decisões reconhecidamente injustas”). Prevaleceu, pois, o conceito restrito de autor, embora, dentro dessa teoria, que é objetiva, existam, basicamente, dois posicionamentos: a) teoria formal: autor é quem realiza a figura típica e partícipe é aquele que comete ações fora do tipo, ficando praticamente impunes, não fosse a regra de extensão que os torna responsáveis. Atualmente, é a concepção majoritariamente adotada (Aníbal Bruno, Salgado Martins, Frederico Marques, Mirabete, René Ariel Dotti, Beatriz Vargas Ramos, Fragoso, citados por NILO BATISTA, Concurso de agentes, p. 61). Exemplo: aquele que aponta o revólver, exercendo a grave ameaça, e o outro que subtrai os bens da vítima são coautores de roubo, enquanto o motorista do carro que aguarda para dar fuga aos agentes é o partícipe (os dois primeiros praticaram o tipo do art. 157; o último apenas auxiliou); b) teoria normativa: autor é quem realiza a figura típica, mas também quem tem o controle da ação típica dos demais, dividindo-se entre “autor executor” e “autor mediato”. O partícipe é aquele que contribui para o delito alheio, sem realizar a figura típica, nem tampouco comandar a ação. Essa teoria, também conhecida como domínio do fato, permitiu delinear com maior clareza a situação da autoria mediata e da autoria imediata. Discute-se, ainda, se, no âmbito do crime organizado, o chefe da organização não teria o pleno comando da conduta dos demais, a ponto de gerar uma espécie de autoria mediata, enquanto o executor, cuja vontade é controlada pela liderança rigorosa desse tipo de organismo delituoso, seria um simples autor imediato. Mais detalhes na próxima nota. Em nossa visão, melhor é a teoria objetivo-formal, no contexto do concurso de pessoas, apenas para diferenciar o autor do partícipe. Desse modo, o autor é aquele que pratica, de algum modo, a figura típica, enquanto ao partícipe fica reservada a posição de auxílio material ou suporte moral (onde se inclui o induzimento, a instigação ou o auxílio) para a concretização do crime. Consegue-se, com isso, uma clara visão entre dois agentes distintos na realização do tipo penal – o que ingressa no modelo legal de conduta proibida e o que apoia, de fora, a sua materialização –, proporcionando uma melhor análise da culpabilidade. É certo que o juiz pode aplicar penas iguais ao coautor e ao partícipe, bem como pode infligir pena mais severa ao partícipe, desde que seja recomendável. Exemplo disso é o partícipe que atua como mentor do delito, organizando a atividade dos executores: merece maior sanção penal, “na medida da sua culpabilidade”, como estipula o art. 29 do Código Penal. A teoria do domínio do fato, analisada na próxima nota, somente tem sentido para diferenciar categorias específicas de autoria, como a mediata e a imediata. Ver, ainda, a nota 6, tratando da aplicação da pena aos concorrentes, na medida da culpabilidade de cada um.

 

3-A. Teoria do domínio do fato: introduzida por WELZEL, na concepção finalista, aponta como autor não somente quem executa, diretamente, a conduta típica, mas também quem possui o controle final do fato (BITENCOURT, Tratado de direito penal, v. 1, p. 386; PRADO, Curso de direito penal, v. 1, p. 396; ESTEFAM, Direito penal, v. 1, p. 309). Diante disso, permite-se distinguir, no âmbito da autoria, o autor mediato e o autor imediato. A autoria mediata se dá quando o agente utiliza, como instrumento para o cometimento do crime, uma pessoa não culpável, ou que tenha atuado sem dolo ou culpa. São situações que admitem a autoria mediata: a) valer-se de inimputável (doente mental, criança ou embriagado). Exemplo interessante de autoria mediata é de ANÍBAL BRUNO, fazendo referência ao agente que, em situação de imputabilidade, delibera cometer um crime, fazendo de si mesmo um instrumento para tal fim, praticando-o no estado de embriaguez, segundo o comando anterior (Das penas, p. 110); b) coação moral irresistível; c) obediência hierárquica; d) erro de tipo escusável, provocado por terceiro; e) erro de proibição escusável, provocado por terceiro. Exemplo: o agente utiliza um doente mental, ludibriando-o, para matar um desafeto. Portanto, quem se vale do enfermo mental é o autor mediato (tem o comando do resultado final da conduta do seu instrumento – o doente mental), e da pessoa enferma, atuando por comando de outrem, é o autor imediato, pois realiza diretamente o ato executório. A autoria mediata pode dar-se no caso de crimes comuns ou próprios. Dentre estes, há, ainda, os denominados crimes de mão própria, que devem ser executados, pessoalmente, pelo autor. Há quem negue a viabilidade da autoria mediata nessa hipótese. Conforme o caso, cremos admissível. Ilustrando: “F” coage (coação moral irresistível) “M” a mentir em juízo, como testemunha. Ora, a qualidade de testemunha é exclusivamente de “M” e está presente para configurar o falso testemunho, prejudicando a administração da justiça. Entretanto, quem deve responder pelo crime é “F” (coator). “M” não é culpável (coação moral irresistível), tendo servido de instrumento para “F” alcançar seu objetivo. Além disso, “F” responde pelo crime de tortura (art. 1.º, I, b, da Lei 9.455/1997). A atuação de “F” está longe de representar simples participação, pois ele age como coator. Sob outro aspecto, ROXIN acrescenta a viabilidade de se considerar a autoria mediata no cenário da organização criminosa, pois o líder possui o comando nítido da conduta típica. Desse modo, o chamado homem de trás tem poder quase absoluto sobre o executor, que está sempre disponível e pode ser facilmente substituído (La teoría del delito en la discussión actual, p. 532-533). Nas palavras de LUÍS GRECO, “a mais notória consequência da construção de Roxin, contudo, é a figura de autoria mediata por meio de aparatos organizados. (fonte: NUCCI, Guilherme Souza. Código Penal Comentado, 16ª edição. Forense, 01/2016)

 

----------------

 

TÍTULO IV

DO CONCURSO DE PESSOAS

 

■ Introdução: As regras inerentes ao concurso de pessoas encontram-se disciplinadas pelos arts. 29 a 31 do CP. Na redação original da Parte Geral do CP, isto é, anteriormente à entrada em vigor da Lei 7.209/1984, o instituto era denominado simplesmente de “coautoria”, de forma pouco abrangente e imprecisa, por desprezar a figura da participação. Atualmente, o CP fala em “concurso de pessoas”. Várias outras nomenclaturas são também encontradas na doutrina: concurso de agentes, codelinquência, concurso de delinquentes, cumplicidade, bem como coautoria e participação, ambas em sentido lato.

 

■ Conceito: Concurso de pessoas é a colaboração empreendida por duas ou mais pessoas para a realização de um crime ou de uma contravenção penal.

 

■ Requisitos: A caracterização do concurso de pessoas reclama cinco requisitos:

 

1. Pluralidade de agentes culpáveis: O concurso de pessoas depende de pelo menos duas pessoas, e, consequentemente, de ao menos duas condutas penalmente relevantes. Essas condutas podem ser principais, no caso da coautoria, ou então uma principal e outra acessória, praticadas pelo autor e pelo partícipe, respectivamente. Os coautores ou partícipes, entretanto, devem ser culpáveis, ou seja, dotados de culpabilidade. Com efeito, a teoria do concurso de pessoas desenvolveu-se para solucionar os problemas envolvendo os crimes unissubjetivos ou de concurso eventual, que são aqueles em regra cometidos por uma única pessoa, mas que admitem o concurso de agentes. Nesses delitos, a culpabilidade dos envolvidos é fundamental, sob pena de caracterização da autoria mediata. Como veremos em seguida, outro requisito do concurso de pessoas é o vínculo subjetivo entre os agentes, exigindo, assim, sejam todos culpáveis, pois quem não goza desse juízo não tem capacidade para aderir à conduta alheia. Vale recordar que no tocante aos crimes plurissubjetivos, plurilaterais ou de concurso necessário, é dizer, aqueles em que o tipo penal exige a realização da conduta por dois ou mais agentes, a culpabilidade de todos os coautores ou partícipes é prescindível. Admite-se a presença de um único agente culpável, podendo os demais enquadrar-se em categoria diversa. De fato, não se faz necessária a utilização da norma de extensão prevista no art. 29, caput, do CP, uma vez que a presença de duas ou mais pessoas é garantida pelo próprio tipo penal. Nessas espécies de crimes não se diz “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”, pois é a própria lei penal incriminadora que, por si só, reclama a pluralidade de pessoas. É o que se dá, por exemplo, nos crimes de rixa (CP, art. 137) e associação criminosa (CP, art. 288), nos quais o crime estará perfeitamente caracterizado quando existir entre os rixosos ou quadrilheiros pessoas sem culpabilidade, desde que algum dos envolvidos seja culpável. Da mesma forma, nos crimes eventualmente plurissubjetivos – aqueles geralmente praticados por uma única pessoa, mas que têm a pena aumentada quando praticados em concurso, a capacidade de culpa de um dos envolvidos é dispensável. Nesses termos, incide relativamente ao furto praticado por um maior de idade na companhia de um adolescente a qualificadora prevista no art. 155, § 4º, IV, do CP. Nesses crimes (necessariamente plurissubjetivos ou eventualmente plurissubjetivos) há, portanto, um pseudoconcurso, concurso impróprio, ou concurso aparente de pessoas. Conclui-se, pois, que para o concurso de pessoas não basta a mera pluralidade de agentes. Exige-se sejam todos culpáveis.

 

2. Relevância causal das condutas para a produção do resultado: Concorrer para a infração penal importa em dizer que cada uma das pessoas deve fazer algo para que a empreitada tenha vida no âmbito da realidade. Em outras palavras, a conduta deve ser relevante, pois sem ela a infração penal não teria ocorrido como e quando ocorreu. A expressão “de qualquer modo” (art. 29, caput, do CP), precisa ser compreendida como uma contribuição pessoal, física ou moral, direta ou indireta, comissiva ou omissiva, anterior ou simultânea à execução. Deve a conduta individual influir efetivamente no resultado. Uma vez demonstrada a efetiva colaboração no caso concreto, não se reclama a identificação de todos os envolvidos na empreitada criminosa. Não pode ser considerado coautor ou partícipe quem assume em relação à infração penal uma atitude meramente negativa, quem não dá causa ao crime, quem não realiza qualquer conduta sem a qual o resultado não teria se verificado. De fato, a participação inócua, que em nada concorre para a realização do crime, é irrelevante para o Direito Penal. Anote-se que esse requisito (relevância causal) depende de uma contribuição prévia ou concomitante à execução, isto é, anterior à consumação. A concorrência posterior à consumação configura crime autônomo, mas não concurso de pessoas. Em tema de concurso de pessoas, a contribuição pode até ser concretizada após a consumação, desde que tenha sido ajustada anteriormente. Exemplo: “A” se compromete, perante “B”, a auxiliá-lo a fugir e a escondê-lo depois de matar “C”. Será partícipe do homicídio. Contudo, se somente depois da morte de “C” se dispuser a ajudá-lo a subtrair-se da ação da autoridade pública, não será partícipe do homicídio praticado por “A”, mas autor do crime de favorecimento pessoal (CP, art. 348).

 

3. Vínculo subjetivo: Esse requisito, também chamado de concurso de vontades, impõe estejam todos os agentes ligados entre si por um vínculo de ordem subjetiva, um nexo psicológico, pois caso contrário não haverá um crime praticado em concurso, mas vários crimes simultâneos. Os agentes devem revelar vontade homogênea, visando à produção do mesmo resultado. É o que se convencionou chamar de princípio da convergência. Logo, não é possível a contribuição dolosa para um crime culposo, nem a concorrência culposa para um delito doloso. Sem esse requisito estaremos diante da autoria colateral. O vínculo subjetivo não depende, contudo, do prévio ajuste entre os envolvidos (pactum sceleris). Basta a ciência por parte de um agente no tocante ao fato de concorrer para a conduta de outrem (scientia sceleris ou scientia maleficii), chamada pela doutrina de “consciente e voluntária cooperação”, “vontade de participar”, “vontade de coparticipar”, “adesão à vontade de outrem” ou “concorrência de vontades”.1 Não se reclama o prévio ajuste, nem muito menos estabilidade no agrupamento, o que acarretaria a caracterização do delito de associação criminosa (art. 288 do CP), se presentes ao menos três pessoas.

 

4. Unidade de infração penal para todos os agentes: O art. 29, caput, do CP adotou, como regra, a teoria unitária, monística ou monista: quem concorre para um crime, por ele responde. Todos os coautores e partícipes se sujeitam a um único tipo penal: há um único crime com diversos agentes. Excepcionalmente, contudo, o CP abre espaço para a teoria pluralista, pluralística, da cumplicidade do crime distinto ou autonomia da cumplicidade, pela qual se separam as condutas, com a criação de tipos penais diversos para os agentes que buscam um mesmo resultado. É o que se dá, por exemplo, nos seguintes crimes: a) aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante: ao terceiro executor imputa-se o crime tipificado no art. 126, enquanto para a gestante incide o crime previsto no art. 124, in fine; b) bigamia: quem já é casado pratica a conduta narrada no art. 235, caput, ao passo que aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância, incide na figura típica prevista no § 1º do citado dispositivo legal; e c) corrupção passiva e ativa: o funcionário público pratica corrupção passiva (art. 317), e o particular, corrupção ativa (art. 333). Em sede doutrinária ainda despontam outras duas teorias: dualista e mista. Para a teoria dualista, idealizada por Vicenzo Manzini, no caso de pluralidade de agentes e de condutas diversas, provocando um mesmo resultado, há dois crimes distintos: um para os coautores e outro para os partícipes. Por fim, para a teoria mista, proposta por Francesco Carnelutti: “O delito concursal é uma soma de delitos singulares, cada um dos quais pode ser chamado delito em concurso. Entre o delito em concurso e o concursal há a mesma diferença que existe entre a parte e o todo. E o traço característico do primeiro reside em que ele não constitui uma entidade autônoma, mas elemento de um delito complexo que é o concursal”.

 

5. Existência de fato punível: O concurso de pessoas depende da punibilidade de um crime, a qual requer, em seu limite mínimo, o início da execução. Tal circunstância constitui o princípio da exterioridade. Nessa linha de raciocínio, dispõe o art. 31 do Código Penal: “O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado”.

 

■ Teorias sobre a autoria: Existem diversas teorias que buscam fornecer o conceito de autor:

 

a) Teoria subjetiva ou unitária: não diferencia o autor do partícipe. Autor é aquele que de qualquer modo contribuir para a produção de um resultado penalmente relevante. Seu fundamento repousa na teoria da equivalência dos antecedentes ou conditio sine qua non, pois qualquer colaboração para o resultado, independente do seu grau, a ele deu causa. Essa teoria foi adotada pelo CP, em sua redação primitiva datada de 1940. Uma evidência dessa posição ainda existe no art. 349 do CP, não alterado pela Lei 7.209/1984: “Prestar a criminoso, fora dos casos de coautoria ou de receptação, auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime”.

 

b) Teoria extensiva: também se fundamenta na teoria da equivalência dos antecedentes, não distinguindo o autor do partícipe. É, todavia, mais suave, porque admite causas de diminuição da pena para estabelecer diversos graus de autoria. Aparece nesse âmbito a figura do cúmplice, ou seja, o autor que concorre de modo menos importante para o resultado.

 

c) Teoria objetiva ou dualista: opera nítida distinção entre autor e partícipe. Foi adotada pela Lei 7.209/1984 – Reforma da Parte Geral do Código Penal, como se extrai do item 25 da Exposição de Motivos: “Sem completo retorno à experiência passada, curva-se, contudo, o Projeto aos críticos desta teoria, ao optar, na parte final do art. 29, e em seus dois parágrafos, por regras precisas que distinguem a autoria da participação. Distinção, aliás, reclamada com eloquência pela doutrina, em face de decisões reconhecidamente injustas”. Essa teoria subdivide-se em outras três:

 

c.1) teoria objetivo-formal: autor é quem realiza o núcleo (“verbo”) do tipo penal, ou seja, a conduta criminosa descrita pelo preceito primário da norma incriminadora. Por sua vez, partícipe é quem de qualquer modo concorre para o crime, sem praticar o núcleo do tipo. Exemplo: quem efetua disparos de revólver em alguém, matando-o, é autor do crime de homicídio. Por sua vez, aquele que empresta a arma de fogo para essa finalidade é partícipe de tal crime. Destarte, a atuação do partícipe seria impune (no exemplo fornecido, a conduta de auxiliar a matar não encontra correspondência imediata no crime de homicídio) se não existisse a norma de extensão pessoal prevista no art. 29, caput, do CP. A adequação típica, na participação, é de subordinação mediata. Nesse contexto, o autor intelectual, é dizer, aquele que planeja mentalmente a conduta criminosa, é partícipe, e não autor, eis que não executa o núcleo do tipo penal. Essa teoria é a preferida pela doutrina nacional e tem o mérito de diferenciar precisamente a autoria da participação. Falha, todavia, ao deixar em aberto o instituto da autoria mediata. Autoria mediata é a modalidade de autoria em que o autor realiza indiretamente o núcleo do tipo, valendo-se de pessoa sem culpabilidade ou que age sem dolo ou culpa;

 

c.2) teoria objetivo-material: autor é quem presta a contribuição objetiva mais importante para a produção do resultado, e não necessariamente aquele que realiza o núcleo do tipo penal. De seu turno, partícipe é quem concorre de forma menos relevante, ainda que mediante a realização do núcleo do tipo; e

 

c.3) teoria do domínio do fato: criada em 1939, por Hans Welzel, com o propósito de ocupar posição intermediária entre as teorias objetiva e subjetiva. Para essa concepção, autor é quem possui controle sobre o domínio final do fato, domina finalisticamente o trâmite do crime e decide acerca da sua prática, suspensão, interrupção e condições. De fato, autor é aquele que tem a capacidade de fazer continuar e de impedir a conduta penalmente ilícita.3 A teoria do domínio do fato amplia o conceito de autor, definindo-o como aquele que tem o controle final do fato, ainda que não realize o núcleo do tipo penal. Por corolário, o conceito de autor compreende: a) o autor propriamente dito: é aquele que pratica o núcleo do tipo penal; b) o autor intelectual: é aquele que planeja mentalmente a empreitada criminosa. É autor, e não partícipe, pois tem poderes para controlar a prática do fato punível. Exemplo: o líder de uma organização criminosa pode, do interior de um presídio, determinar a prática de um crime por seus seguidores. Se, e quando quiser, pode interromper a execução do delito, e retomá-la quando melhor lhe aprouver; c) o autor mediato: é aquele que se vale de um inculpável ou de pessoa que atua sem dolo ou culpa para cometer a conduta criminosa; e d) os coautores: a coautoria ocorre nas hipóteses em que o núcleo do tipo penal é realizado por dois ou mais agentes. Coautor, portanto, é aquele que age em colaboração recíproca e voluntária com o outro (ou os outros) para a realização da conduta principal (o verbo do tipo penal). Essa teoria também admite a figura do partícipe. Partícipe, no campo da teoria do domínio do fato, é quem de qualquer modo concorre para o crime, desde que não realize o núcleo do tipo penal nem possua o controle final do fato. Dentro de uma repartição estratificada de tarefas, o partícipe seria um simples concorrente acessório. Em suma, o partícipe só possui o domínio da vontade da própria conduta, tratando-se de um “colaborador”, uma figura lateral, não tendo o domínio finalista do crime. O delito não lhe pertence: ele colabora no crime alheio.4 Em face de sua finalidade, a teoria do domínio do fato somente tem aplicação nos crimes dolosos. Essa teoria não se encaixa no perfil dos crimes culposos, pois não se pode conceber o controle final de um fato não desejado pelo autor da conduta. (fonte: Masson, Cleber. Código Penal comentado. 3. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015)

 

-----------------

 

CONCURSO DE PESSOAS

 

• Conceito preliminar

A infração penal nem sempre é obra de um só homem. Com alguma frequência, é produto da concorrência de várias condutas referentes a distintos sujeitos. Por vários motivos, quer para garantir a sua execução ou impunidade, quer para assegurar o interesse de várias pessoas em seu consentimento, reúnem-se repartindo tarefas, as quais, realizadas, integram a figura delitiva. Neste caso, quando várias pessoas concorrem para a realização da infração penal, fala-se em codelinquência, concurso de pessoas, coautoria, participação, coparticipação ou concurso de delinquentes (concursus delinquentium). O Código Penal emprega a expressão “concurso de pessoas”.

 

• Concurso de pessoas segundo o número de componentes

 

1. concurso de pessoas propriamente dito: duas pessoas ou mais (art. 29 deste Código);

2. associação criminosa (antigo crime de quadrilha ou bando): três ou mais (art. 288 deste Código);

3. organização criminosa: quatro ou mais pessoas (Lei n. 12.850, de 2 de agosto de 2013).

 

• Aplicação do princípio da responsabilidade solidária

Existem hipóteses em que a pluralidade de pessoas é da própria essência do tipo penal. Daí falar-se em crimes de concurso necessário ou plurissubjetivos. Fala-se em concurso eventual quando, podendo o delito ser praticado por uma só pessoa, é cometido por várias. O princípio segundo o qual quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a ele cominadas, somente é aplicável aos casos de concurso eventual, com exclusão do concurso necessário. Nestes, como a norma incriminadora exige a prática do fato por mais de uma pessoa, não há necessidade de estender-se a punição por intermédio da disposição ampliativa a todos os que o realizam. Eles estão cometendo o delito materialmente. São coautores. Isso não impede, entretanto, a participação.

 

• Conceito de autor

Em princípio, é o sujeito que realiza a conduta expressa pelo verbo típico da figura delitiva ou se vale de outrem para realizar o delito. Pode ser: a) autor executor; b) autor intelectual; c) autor mediato.

 

• Teoria do domínio do fato

WELZEL, em 1939, ao mesmo tempo em que criou o finalismo, introduziu no concurso de pessoas a “teoria do domínio do fato”, partindo da tese restritiva e empregando um critério objetivo-subjetivo: autor é quem tem o controle final do fato, domina finalisticamente o decurso do crime e decide sobre sua prática, interrupção e circunstâncias (“se”, “quando”, “onde”, “como” etc.). É uma teoria que se assenta em princípios relacionados à conduta e não ao resultado. Agindo no exercício desse controle, distingue-se do partícipe, que não tem o domínio do fato, apenas cooperando, induzindo, incitando etc. (NILO BATISTA, Concurso de pessoas, Rio de Janeiro, Ed. Liber Juris, 1979, p. 77). Constitui tese restritiva, aplicando critério objetivo-subjetivo. Não é inteiramente objetiva nem subjetiva. É mista. Por isso é denominada “objetivo-subjetiva”. Além disso, exige apreciação caso a caso em face da descrição do crime. É a teoria que passamos a adotar.

 

• Aplicação da teoria do domínio do fato

Só é aplicável aos crimes dolosos, sejam materiais, formais ou de mera conduta (JOSÉ ULISES HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en derecho penal, Granada, Ed. Comares, 1996, p. 79, mencionando crimes materiais e de mera conduta). Nos culposos, inexiste distinção entre autoria e participação: é autor todo aquele que, mediante qualquer conduta, produz um resultado típico deixando de observar o cuidado objetivo necessário.

 

• Código Penal brasileiro e a teoria do domínio do fato

O Código Penal, na reforma de 1984, adotou a tese finalista, como pode ser demonstrado pela introdução do dolo na estrutura da conduta e na conceituação do erro de tipo e de proibição. Por coerência lógica, admitimos que nosso estatuto penal também acolheu a teoria do domínio do fato. No sentido de que o Código vigente adota a teoria do domínio do fato: MANOEL PEDRO PIMENTEL, A teoria do crime na reforma penal, RT, 591:294; NILO BATISTA, Concurso de pessoas, Rio de Janeiro, Ed. Liber Juris, 1979, p. 56; PIERANGELLI, O concurso de pessoas e o novo Código Penal, RT, 680:297; LUIZ RÉGIS PRADO e CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Código Penal anotado, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 243-4, n. 2-3; WAGNER BRÚSSOLO PACHECO, Concurso de pessoas: notas e comentários, RT, 720:381.

 

• Espécies de autoria em face do domínio do fato

1ª) autoria propriamente dita (autoria direta individual e imediata); 2ª) autoria intelectual; 3ª) autoria mediata; e 4ª) coautoria (reunião de autorias). Nota: essas categorias não se excluem. Assim, a coautoria pode ter um autor intelectual.

 

• Autoria propriamente dita

O autor ou executor realiza materialmente a conduta típica (executor material individual), age sozinho, não havendo indutor, instigador ou auxiliar. Ele tem o domínio da conduta.

 

• Autoria intelectual

O sujeito planeja a ação delituosa, constituindo o crime produto de sua criatividade. É o caso do chefe de associação criminosa que, sem efetuar comportamento típico, planeja e decide a ação conjunta.

 

• Autoria mediata

A pluralidade subjetiva pode conter pessoas que não praticam o fato culpavelmente. Suponha-se que o agente consiga que outra pessoa, levada a erro de tipo essencial, pratique determinados atos, imprescindíveis à conduta delituosa; ou que o dono do armazém, com intenção de matar determinadas pessoas, induza a erro a empregada doméstica, vendendo-lhe arsênico em vez de açúcar; ou que sugira a um doente mental a prática de um homicídio. Responsável seria unicamente o idealizador do crime, a quem a doutrina dá o nome de autor mediato. Este é o que admite que outra pessoa, de que se serve, realize para ele mesmo, total ou parcialmente, o tipo de um fato punível. No sentido do texto: extinto TACrimSP, RvCrim 157.834, JTACrimSP, 92:51. Pode resultar de: 1º) ausência de capacidade penal: inimputável por menoridade penal induzido a cometer um fato descrito em lei como crime (extinto TACrimSP, RvCrim 157.834, JTACrimSP, 92:49; TARS, ACrim 288.045.701, JTARS, 68:62); 2º) inimputabilidade por doença mental: louco a quem se determina a prática de um crime; 3º) coação moral irresistível: o executor pratica o fato com a vontade submissa à do coator; 4º) erro de tipo escusável determinado por terceiro: o executor pratica o fato induzido a erro essencial, excludente da tipicidade; 5º) obediência hierárquica. A autoria mediata caracteriza-se essencialmente pelo abuso do homem não livre, e somente quem possui o domínio do fato pode abusar de alguém para a sua realização. O autor mediato controla, desde o princípio até o fim, o desenrolar dos acontecimentos, o que acontece nos casos apontados. Como dirigente da conduta do autor direto, converte-se em autor mediato.

 

• Formas do concurso de pessoas

1ª) coautoria; 2ª) participação.

 

• Conceito de coautoria

É a reunião de autorias. Ocorre quando várias pessoas realizam as características do tipo. Por exemplo: A e B ofendem a integridade física de C. Há diversos executores do tipo penal.

 

• Coautoria e repartição de tarefas na prática do crime

Na coautoria, o coautor realiza o verbo típico ou concretiza parte da descrição do crime, ainda que, no último caso, não seja típica a conduta perante o comportamento central, desde que esteja abarcada pela vontade comum de cometimento do fato. É a prática comunitária do crime. Cada um dos integrantes possui o domínio da realização do fato conjuntamente com outro ou outros autores, com os quais tem plano comum de distribuição de atividades. Cada um quer realizar como próprio o fato comum com a cooperação dos outros. Há divisão de tarefas, de maneira que o crime constitui consequência das condutas repartidas, produto final da vontade comum.

 

• Formas de coautoria

1ª) direta; e 2ª) parcial ou funcional.

 

• Coautoria direta

Todos os sujeitos realizam a conduta típica. Ex.: diversas pessoas agridem a vítima produzindo-lhe lesões corporais.

 

• Coautoria parcial ou funcional

Há divisão de tarefas executórias do delito. Trata-se do chamado “domínio funcional do fato”, assim denominado porque alude à repartição de atividades (funções) entre os sujeitos. Os atos executórios do iter criminis são distribuídos entre os diversos autores, de modo que cada um é responsável por um elo da cadeia causal, desde a execução até o momento consumativo. As colaborações são diferentes, constituindo partes e dados de união da ação coletiva, de forma que a ausência de uma faria frustrar-se o delito.

 

• Condutas dos coautores

Para que haja coautoria não é necessário que todos realizem os mesmos atos executivos do crime. Pode haver divisão de trabalho. Por exemplo: no crime de estupro (art. 213), um agente pode constranger a vítima mediante grave ameaça a manter conjunção carnal com outro. No roubo (art. 157, caput), uma das pessoas pode ameaçar a vítima com arma de fogo, enquanto a outra a despoja de seus valores. No sentido geral do texto: TJPR, ACrim 232/84, PJ, 18:188; TJSP, ACrim 89.507, RT, 664:265; RJDTACrimSP, 18:134. (fonte: Jesus, Damásio de Código Penal anotado. 22. ed. – São Paulo: Saraiva, 2014)

 

--------------

 

2 – JURISPRUDÊNCIA SOBRE O ARTIGO 29 DO CÓDIGO PENAL

 

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. PLEITO DE EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO USO DE ARMA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA DO INSTRUMENTO UTILIZADO. IRRELEVÂNCIA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE EVIDENCIAM A UTILIZAÇÃO DO ARTEFATO. PALAVRAS FIRMES E HARMÔNICAS DA VÍTIMA. POTENCIALIDADE LESIVA PRESUMIDA. 2. ALEGAÇÃO DE QUE O ARTEFATO FOI UTILIZADO APENAS PELO TERCEIRO NÃO IDENTIFICADO. IMPROCEDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA QUE SE COMUNICA A TODOS OS AUTORES, EM CASO DE CONCURSO DE AGENTES. INTELIGÊNCIA DO ART. 30 DO CÓDIGO PENAL. 3. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PELO RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA. INVIABILIDADE. COAUTORIA CARACTERIZADA. 4. UTILIZAÇÃO DE ARMA BRANCA. MAJORANTE REVOGADA PELA LEI N. 13.654/2018. EXCLUSÃO DE OFÍCIO. REMANESCE SOMENTE O CONCURSO DE AGENTES. EXTIRPAÇÃO QUE NÃO PRODUZ REFLEXOS NA PENA APLICADA. CIRCUNSTÂNCIA AFERIDA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. 5. RECURSO DESPROVIDO E EMPREGO DA ARMA EXTIRPADO DE OFÍCIO.

1. Ainda que a arma imprópria não tenha sido apreendida, se por outros meios de prova fica comprovada sua utilização no delito, especialmente pelos depoimentos prestados pela vítima, inviável a exclusão desta circunstância. Além disso, conquanto a alteração legislativa trazida pela Lei n. 13.654/2018 tenha extirpado o uso de arma branca como causa de aumento de pena para o crime de roubo, tal circunstância é apta a autorizar a exasperação da pena-base, como sói ser a hipótese dos autos, na medida em que o magistrado da origem aferiu negativamente as circunstâncias do crime, na primeira fase da dosimetria, justamente porque o crime teria sido cometido com o emprego de uma faca. 2. O emprego de arma constitui circunstância objetiva que se comunica aos coautores em caso de concurso de agentes, conforme preceitua o art. 30 do Código Penal, sendo irrelevante o fato de apenas o comparsa a portar no momento da prática criminosa. 3. Existindo a conjugação de vontades dos autores na prática do crime, tal situação resulta na igual responsabilidade de todos, não importando quem subtraiu o bem; quem subjugou a vítima; ou, até mesmo, quem deu cobertura. Assim, na espécie, não se deve reconhecer e aplicar, em favor do apelante, a causa de diminuição descrita no § 2º do art. 29 do Código Penal (participação dolosamente distinta), por se tratar, o caso vertente, de coautoria. 4. Tendo o delito em apuração sido praticado com o emprego de arma branca, deve ser aplicada, de ofício, a alteração promovida pela Lei n. 13.654/2018, de modo que deve retroagir para expungir a majorante do emprego de arma, antes prevista no art. 157, §2º, I, do Código Penal, por se tratar de novatio legis in mellius, remanescendo, portanto, apenas o concurso de agentes, o que, efetivamente não produz reflexos na pena aplicada, porquanto a circunstância foi utilizada na primeira fase da dosimetria. 5. Recurso desprovido e emprego de arma extirpado de ofício. (TJMT; APL 27751/2018; Rondonópolis; Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva; Julg. 24/04/2019; DJMT 02/05/2019; Pág. 166)

 

 

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO EM CONCURSO DE AGENTES E CONCURSO MATERIAL (ARTS. 33 E 35 DA LEI N. 11.343/2006 C/C ARTS. 29 E 69 DO CÓDIGO PENAL).

Negativa da prática dos delitos. Incursão no contexto fático probatório inviável na via estreita do writ. Existência de elementos indiciários suficientes a justificar a persecução penal. Não conhecimento no ponto. Ausência dos requisitos da prisão preventiva. Não ocorrência. Necessidade de acautelar a ordem da pública. Ausência de apreensão de entorpecente na posse da paciente que não afasta a materialidade quando comprovada por outros meios de prova. Interceptações telefônicas, relatórios de investigação e ações da polícia, além das declarações de usuários que adquiriam entorpecentes do paciente e dos corréus que apontam, em tese, a habitualidade e periculosidade dos envolvidos. Gravidade concreta dos fatos demonstrada. Motivação suficiente, inclusive, p ara afastar a substituição por medidas cautelares alternativ as. Afronta aos princípios da presunção de inocência e do devido processo legal não constatadas. Primariedade, residência fixa, família constituída e ocupação lícita. Predicados pessoais positivos que não impedem a segregação cautelar justificada. Constrangimento ilegal inexistente. Prisão domiciliar. Pretendida concessão na forma do art. 318-a do código de processo penal e do habeas corpus coletivo n. 143.641/SP do Supremo Tribunal Federal. Excepcionalidade do caso. Suposta mercancia ilegal realizada na presença do filho menor. Comércio espúrio realizado no local em que residia. Ordem conhecida em parte e denegada. (TJSC; HC 4009951-43.2019.8.24.0000; São Carlos; Quarta Câmara Criminal; Rel. Des. José Everaldo Silva; DJSC 02/05/2019; Pag. 542)

 

 

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ART. 121, § 2º, IV, DO CÓDIGO PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. ANULAÇÃO DO JÚRI POR DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. DESCABIMENTO. VERSÃO ACOLHIDA PELOS JURADOS RESPALDADA PELO ACERVO PROBATÓRIO. SÚMULA Nº 6 DO TJCE. HIGIDEZ DO VEREDITO DO JÚRI. DOSIMETRIA. REANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Cuidam os autos de Recurso de Apelação Crime interposto por Jefferson Silveira da Silva, insurgindo-se contra sentença de fls. 372/373, emanada pela 5ª Vara do Júri da Comarca de Fortaleza (Tribunal do Júri - fls. 374/376), que o condenou nas tenazes do art. 121, § 2º, IV, do Código Penal, à pena de 13 (treze) anos e 09 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado. 2. Analisando acuradamente os autos, verifica-se que a decisão do Conselho de Sentença foi amplamente amparada pelas provas coligidas, pelo que não há falar em decisão manifestamente dissociada do contexto probatório, de modo que eventual desconstituição do julgado importaria em ofensa aos princípios da livre convicção e da soberania dos veredictos. Aplicação do enunciado da Súmula nº 6 deste egrégio Tribunal de Justiça. Mantida a decisão recorrida. 3. Com relação à dosimetria da pena, na primeira fase, o douto magistrado, ao fixar a pena-base do apelante, entendeu como desfavoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal referentes à culpabilidade e circunstancias do crime, dosando-a em 13 (treze) anos e 09 (nove) meses de reclusão, merecendo reparos quanto ao primeiro vetor. Na 2ª fase dosimétrica, o nobre julgador primevo entendeu como ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes. Já, na 3ª fase do método trifásico, não considerou causa de aumento, mas reconheceu a causa de diminuição de pena do art. 29, parágrafo 1º, do CP, razão pela qual diminuiu a pena em 1/6 (um sexto). 4. Fica, portanto, a pena definitiva redimensionada do montante de 11 (onze) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, o que o faço com fulcro no art. 33, § 2º, ‘a’, do Código Penal. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJCE; APL 0056954-02.2015.8.06.0001; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Sérgio Luiz Arruda Parente; DJCE 30/04/2019; Pág. 135)

 

 

TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVAS. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS. CIRCUNSTÂNCIA ESPECIAL DO ART. 42 DA L. 11.343/06. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. TRÁFICO PRIVILEGIADO.

1. Os depoimentos de policiais, corroborados pelas demais provas produzidas. Sobretudo interceptações telefônicas. , justificam a condenação pelos crimes de tráfico interestadual de drogas e associação para o tráfico. 2. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade CP, art. 29, caput). Ainda que o agente não pratique o verbo descrito no tipo, se a sua conduta. Isoladamente considerada. É essencial para a realização do fato típico, responde pela prática do crime. 3. A quantidade da droga (869g de haxixe) justifica a valoração negativa da circunstância especial do art. 42 da L. 11.343/06. 4. Se o grupo criminoso, de forma organizada, promovia o tráfico de drogas no Distrito Federal e no Estado de Mato Grosso do Sul, incide acausa de aumento de pena do inc. V, art. 40, da L. 11.343/06. 5. Tratando-se de organização criminosa voltada para a prática reiterada do tráfico de drogas interestadual, não incide, quanto a seus integrantes, a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, L. 11.343/06. 6. Apelação do segundo réu provida em parte. Não providas as dos demais. (TJDF; APR 2011.01.1.024425-6; Ac. 116.6978; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Jair Soares; Julg. 25/04/2019; DJDFTE 30/04/2019)

 

 

PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADOS. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA POR LEGÍTIMA DEFESA. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA. DÚVIDA RAZOÁVEL. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. DECISÃO DE PRONÚNCIA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO DE FORMA UNÍSSONA.

1. De fato, pode o magistrado a quo, verificando a inexistência de indícios suficientes da autoria, impronunciar o acusado, desclassificar o delito ou até mesmo absolver sumariamente o réu. 2. No caso, o juiz singular ao pronunciar os recorrentes como incursos nas sanções dos artigos 121, § 2º, incisos I e IV, c/c o art. 29, todos do Código Penal, fundamentou sua decisão no Exame Cadavérico, na confissão do acusado Francisco de Assis Tavares, em Juízo, e no depoimento da testemunha presencial Maria José de Lima. 3. Os depoimentos das testemunhas de acusação inquiridas apontam o Recorrente Reginaldo Tavares de Lima como sendo um dos prováveis coautores do crime de homicídio, em comento, não havendo que se falar em fragilidade de provas. 4. A afirmação de que o Recorrente Francisco de Assis Tavares teria agido em legítima defesa não restou robustamente comprovada, especialmente por não se vislumbrar, de forma clara e estreme de dúvidas, no corpo dos autos, a existência de agressão injusta, atual ou iminente, como também do uso moderado dos meios necessários à defesa, a ponto de afastar a pronúncia e absolvê-lo sumariamente, colhendo-se do feito que a vítima foi atingida por disparos de arma de fogo na região da cabeça e do tórax 5. A presença de dúvida razoável entre a excludente de ilicitude, sustentada pela defesa do Recorrente Francisco de Assis Tavares, e a tese apresentada pela acusação, por ordem constitucional, deve ser dirimida pelo Tribunal do Júri, órgão competente para julgar o mérito das ações que versam sobre os crimes dolosos contra a vida. Precedentes STJ. 6. Recurso não provido à unanimidade. Pronúncia mantida. (TJPE; RSE 0005673-96.2018.8.17.0000; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Cláudio Jean Nogueira Virgínio; Julg. 17/04/2019; DJEPE 30/04/2019)

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE LATROCÍNIO E CORRUPÇÃO DE MENORES (ART. 157, § 3º, IN FINE, DO CP C/C ART. 244-B, CAPUT E § 2º, DA LEI N. 8.069/1990). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DE AMBOS OS RÉUS E DA ACUSAÇÃO.

Irresignações apenas quanto ao crime de latrocínio. Pretendida absolvição, com base no art. 386, IV, V e VII, do CPP. Impossibilidade. Autoria e materialidade devidamente demonstradas. Imagens das câmeras de segurança que evidenciaram a prática do roubo com resultado morte praticado pelos acusados juntamente com adolescente. Confissão dos réus quanto ao crime patrimonial (roubo). Acusados que concorreram para a prática do injusto penal. Prova suficiente para condenação. Absolvição incabível. Desclassificação para os crimes de roubo ou homicídio. Não acolhimento. Conjunto probatório apto a caracterizar o latrocínio. Morte da vítima provocada a fim de assegurar a impunidade do crime de roubo e a fuga dos comparsas. Nexo causal evidente. Aventada cooperação dolosamente distinta. Insubsistência. Agentes que tinham ciência da existência da arma de fogo e da possibilidade de sua utilização durante a empreitada criminosa. Prévio ajuste dos réus para a prática do roubo. Risco do resultado morte assumido. Óbito do ofendido previsível. Liame subjetivo dos agentes em relação à conduta mais gravosa comprovado. Testes desclassificatórias afastadas. Tentativa. Inviabilidade. Morte da vítima. Crime consumado, independente do resultado do delito patrimonial. Exegese da Súmula n. 610 do STF. Almejado afastamento da participação de menor importância (art. 29, § 1º, do CP). Acolhimento. Acusados coautores que, apesar de não efetuarem os disparos contra a vítima, atuaram ativamente na empreitada criminosa. Contribuição fundamental para a consecução do delito. Afastamento da causa de diminuição de pena e retificação da pena que se impõem. Recursos defensivos conhecidos e desprovidos. Recurso ministerial conhecido e provido. (TJSC; ACR 0000910-76.2017.8.24.0005; Balneário Camboriú; Quinta Câmara Criminal; Rel. Des. Antônio Zoldan da Veiga; DJSC 30/04/2019; Pag. 442)

 

 

APELO CRIMINAL DEFENSIVO. CONDENAÇÃO POR ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA E PELO CONCURSO DE AGENTES. PRETENSÕES DE ABSOLVIÇÃO, DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO FUNDAMENTAL, DE RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 29, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. E DE REDUÇÃO DA RESPOSTA PENAL. PROCEDÊNCIA PARCIAL, COM ADOÇÃO DE PROVIDÊNCIA REFORMATÓRIA E EXTENSÃO DOS EFEITOS DO JULGADO AO COAPENADO NÃO RECORRENTE, DE OFÍCIO.

1) Se o apelante confessou a prática do assalto às quatro vítimas na companhia de um segundo agente e foi reconhecido como sendo o roubador responsável pela coleta, mediante intimidação, dos bens subtraídos, contribuindo decisivamente para o sucesso da empreitada criminosa, não se há de cogitar na sua absolvição, na desclassificação para o tipo fundamental e nem tampouco na aplicação da minorante do artigo 29, § 1º, do Código Penal. 2) Constatado que o assalto foi praticado com facas e que a Lei nº 13.654/18, ao revogar o inciso I do § 2º e inserir o § 2º-A no artigo 157 do Código Penal, deixou de prever o emprego de arma branca como circunstância agravadora do crime de roubo, imperiosa é a exclusão, por impulso oficial, da majorante do artigo 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, com extensão, também de ofício, dos efeitos do julgado ao coapenado não recorrente e em situação jurídica objetivamente idêntica. 3) Se o apelante praticou quatro ilícitos patrimoniais em acumulação formal, o índice de acréscimo pelo concurso de crimes deve ser de 1/4, com a consequente minoração de sua resposta penal e extensão, por impulso oficial, dos efeitos do julgado ao sentenciado não recorrente. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, COM ADOÇÃO DE PROVIDÊNCIA REFORMATÓRIA E EXTENSÃO DOS EFEITOS DO JULGADO, DE OFÍCIO. (TJGO; ACr 9723-05.2017.8.09.0072; Inhumas; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Nicomedes Domingos Borges; Julg. 04/04/2019; DJEGO 29/04/2019; Pág. 131)