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Artigo 33 do Código Penal Comentado

Artigo 33 do Código Penal, comentado com doutrina e jurisprudência atualizada.

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1 – DOUTRINA SOBRE O ARTIGO 33 DO CÓDIGO PENAL

 

Reclusão e detenção

Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto.9 A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

§ 1.º Considera-se:

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

§ 2.º As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3.º A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

§ 4.º O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.

 

8. Diferenças entre as penas de reclusão e detenção: são basicamente quatro: a) a reclusão é cumprida inicialmente nos regimes fechado, semiaberto e aberto; a detenção somente pode ter início no regime semiaberto ou aberto (art. 33, caput, CP); b) a reclusão pode ter por efeito da condenação a incapacidade para o exercício do pátrio poder (atualmente, poder familiar), tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos a esse tipo de pena, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado (art. 92, II, CP); c) a reclusão propicia a internação nos casos de medida de segurança; a detenção permite a aplicação do regime de tratamento ambulatorial (art. 97, CP); d) a reclusão é cumprida em primeiro lugar (art. 69, caput, parte final, CP). Em verdade, preconiza-se a extinção dessa diversa denominação, o que é bastante razoável, tendo em vista que as diferenças supra-apontadas são mínimas e, na prática, quase sempre irrelevantes. Mesmo no cenário do processo penal, outros critérios podem ser adotados para a concessão de fiança ou para outros fins, dispensando-se a distinção entre reclusão e detenção. Nesse prisma, encontra-se a lição de PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR: “Inexistindo entre reclusão e detenção qualquer diferença ontológica, mesmo porque a lei não ofereceu nenhum critério diferenciador, parece não restar outra solução ao intérprete que assentar na insuficiência do critério quantitativo as bases da diversificação” (Comentários ao Código Penal, p. 146). Na realidade, na ótica do legislador de 1940 “foram criadas duas penas privativas de liberdade. Para crimes mais graves, a reclusão, de no máximo 30 anos, sujeitava o condenado a isolamento diurno por até três meses e, depois, trabalho em comum dentro da penitenciária ou, fora dela, em obras públicas. A detenção, de no máximo três anos, foi concebida para crimes de menor impacto: os detentos deveriam estar separados dos reclusos e poderiam escolher o próprio trabalho, desde que de caráter educativo. A ordem de separação nunca foi obedecida pelas autoridades brasileiras, e as diferenças práticas entre reclusão e detenção desapareceriam com o tempo, permanecendo válidas apenas as de caráter processual” (LUÍS FRANCISCO CARVALHO FILHO, A prisão, p. 43).

 

9. Fundamentação para a escolha do regime: sempre que houver necessidade de o juiz aplicar o mais rigoroso (fechado em vez do semiaberto, por exemplo), deve existir motivação: STF: “(…) O réu tem o insuprimível direito de conhecer, até mesmo para efeito de ulterior impugnação judicial, as razões que levaram o Estado a afetar-lhe ou a restringir-lhe o status libertatis” (HC 72.106-SP, 1.ª T., rel. Celso de Mello, 21.02.1995, v.u.). STJ: “De acordo com a Súmula 440 desta Corte, ‘fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito’; com a Súmula 719 do Supremo Tribunal Federal, ‘a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’. Faltante a motivação idônea, o regime prisional para cumprimento da pena privativa de liberdade deve ser readequado. (…) Concessão da ordem, de ofício, para redimensionar a pena privativa de liberdade aplicada ao paciente e estabelecer o regime semiaberto para seu cumprimento inicial” (HC 293542-SP, 5.ª T., rel. Newton Trisotto, 07.04.2015, v.u.); “O Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2.º, § 1.º, da Lei n.º 8.072/90 – com redação dada pela Lei n.º 11.464/2007. Por conseguinte, não é mais possível fixar o regime prisional inicial fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, deve ser observado o preceito constante do art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal. Revela-se adequado na hipótese, consoante o disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal, a imposição do regime inicial fechado ao paciente, condenado a pena superior a 4 (quatro) anos, e reincidente (precedentes). Habeas corpus não conhecido” (HC 296751-RS, 5.ª T., rel. Felix Fischer, 19.05.2015, v.u.).

 

10. Aplicação do regime fechado à pena de detenção: há polêmica se é possível aplicar, inicialmente, o regime fechado a crimes apenados com detenção, formando-se duas correntes: a) é possível aplicar o regime fechado, quando o réu for reincidente e outras circunstâncias do art. 59 forem desfavoráveis. O § 2.º, b e c, do art. 33 do CP deve prevalecer sobre o caput (assim a posição de Jair Leonardo Lopes); b) somente é possível aplicar o regime semiaberto, mesmo que o réu seja reincidente. O caput do art. 33 prevalece sobre o § 2.º. É a posição majoritária da doutrina e da jurisprudência: STJ: “O regime inicial para a execução da sanção de infração apenada com detenção é o aberto ou, então, o semiaberto, ressalvada, v.g., a regressão. O fechado está reservado a delitos apenados com reclusão. Sendo a ré reincidente, o regime inicial é o semiaberto” (HC 9.089-SP, rel. Felix Fischer, 5.ª T., 20.04.1999, v.u., DJ 07.06.1999, p. 111); HC 9.089-SP, rel. Felix Fischer, 5.ª T., 27.04.1999, v.u., DJ 07.06.1999, p. 111. TJSC: “O condenado à pena de detenção que é reincidente deve iniciar o cumprimento de sua pena no regime semiaberto, independentemente do quantum de reprimenda a ele fixado” (2014.002225-0/ Jaraguá do Sul, Quarta Câmara Criminal, Relator: Roberto Lucas Pacheco, 12/03/2015, v.u.). TJMG: “Segundo a regra do art. 33 do Código Penal, as penas de detenção, diferentemente das de reclusão, devem ser cumpridas inicialmente no regime semiaberto ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado” (Ap. Crim. 1.0024.13.340780-9/001 – MG, 7ª Câmara Criminal, rel. Sálvio Chaves, 06.08.2015). TJMT: “À pena de detenção, somente é cabível a fixação dos regimes aberto ou semiaberto (CP, art. 33, caput), podendo haver o resgate da sanção no regime fechado no caso de regressão de regime. O reincidente, condenado à pena de detenção, deve iniciar o cumprimento de sua pena no regime semiaberto, independentemente do quantum de reprimenda a ele fixado.” (Ap. 19429/2015 – MT, 1ª Câmara Criminal, rel. Rondon Bassil Dower Filho, 21.07.2015, v.u.). A melhor posição é a segunda. Há, de fato, uma contradição entre o caput e o § 2.º do art. 33, que precisa ser resolvida em favor do réu. Aliás, o próprio legislador confirmou tal tendência ao editar a Lei 9.455/97 (crimes de tortura), prevendo o regime inicial fechado a todos os delitos apenados com reclusão, exceto para o único crime apenado com detenção (art. 1.º, § 2.º – omissão de quem tinha o dever de agir para impedir a tortura).( fonte: NUCCI, Guilherme Souza. Código Penal Comentado, 16ª edição. Forense, 01/2016)

 

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Fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade: A leitura do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP revela que três fatores são decisivos na escolha do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade: reincidência, quantidade da pena aplicada e circunstâncias judiciais. É o juiz sentenciante quem fixa o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade (art. 59, III, do CP). E, na hipótese de concurso de crimes, leva-se em conta o total das penas impostas, somadas (concurso material e concurso formal imperfeito) ou exasperadas de determinado percentual (concurso formal perfeito e crime continuado). Contudo, se durante a execução penal surgirem outras condenações criminais transitadas em julgado, o juízo da execução deverá somar o restante da pena objeto da execução com as novas penas, estabelecendo, em seguida, o regime de cumprimento para o total das reprimendas.

 

Regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade e crimes hediondos ou equiparados: Nos crimes hediondos, previstos taxativamente no art. 1º da Lei 8.072/1990, e nos delitos a estes equiparados pela determinação expressa contida no art. 5º, XLIII, da CF (tráfico de drogas, tortura e terrorismo), a pena privativa de liberdade deve ser cumprida em regime inicialmente fechado, independentemente da sua quantidade e do perfil subjetivo do réu (primariedade ou reincidência e circunstâncias judiciais, favoráveis ou desfavoráveis). Não há discricionariedade reservada ao magistrado no tocante à fixação do regime prisional. É o que se extrai da regra delineada no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990. O STF e o STJ, entretanto, firmaram jurisprudência no sentido da inconstitucionalidade desta regra, por violação aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Nessa linha de raciocínio, já se aplicou o regime inicial aberto a réu primário condenado pelo crime de tráfico de drogas, nas hipóteses em que, como corolário da incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, a pena privativa de liberdade não ultrapassou o patamar de quatro anos.

 

Competência para execução da pena privativa de liberdade: É do juízo das execuções penais (art. 1º, LEP). E, nos termos da Súmula 192 do STJ: “Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual”.

 

Jurisdicionalização da execução penal: A execução da pena privativa de liberdade tem índole jurisdicional. Não se pode esquecer, porém, que também guarda em diversos momentos um aspecto administrativo. Em face da sua cada vez mais crescente jurisdicionalização, as decisões proferidas pelo juízo da execução comportam o recurso de agravo, normalmente sem efeito suspensivo, previsto no art. 197 da Lei 7.210/1984 – LEP. Esse agravo segue o rito do recurso em sentido estrito, disciplinado no art. 581 e seguintes do CPP, notadamente pela identidade de prazos para a interposição de ambos. Como preceitua a Súmula 700 do STF: “É de 5 (cinco) dias o prazo para interposição de agravo contra decisão do juiz da execução penal”.

 

Pena de reclusão: A pena de reclusão deve ser cumprida inicialmente em regime fechado, semiaberto ou aberto (art. 33, caput, 1ª parte, do CP). Os critérios para a determinação do regime são os seguintes, a teor das alíneas “a”, “b” e “c” do § 2º do art. 33 do CP: a) o reincidente inicia o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime fechado, independentemente da quantidade da pena aplicada. Para amenizar essa regra o STJ editou a súmula 269: “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”; b) o primário, cuja pena seja superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la no regime fechado;16 c) o primário, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; e d) o primário, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. É possível, todavia, seja imposto em relação ao condenado primário um regime inicial mais rigoroso do que o permitido exclusivamente pela quantidade da pena aplicada (art. 33, § 3.º, do CP). Não basta, para tanto, o julgador reportar-se apenas à gravidade abstrata do crime, pois, como estatui a Súmula 718 do STF: “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”. Para aplicar o regime mais severo, portanto, o magistrado necessita fundamentar exaustivamente sua escolha, com base em elementos sólidos e amparados pelo ordenamento jurídico. Nos termos da Súmula 719 do STF: “A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”. Diversos penalistas sustentam que o reincidente condenado a pena de reclusão igual ou inferior a 4 (quatro) anos pode iniciar o seu cumprimento no regime aberto, desde que a condenação anterior tenha sido exclusivamente à pena de multa (aplicação analógica do art. 77, § 1.º, do CP).

 

Pena de detenção: A pena de detenção deve ser cumprida inicialmente em regime semiaberto ou aberto (art. 33, caput, in fine, do CP). Não se admite o início de cumprimento da pena privativa de liberdade no fechado, nada obstante seja possível a regressão a esse regime. Até mesmo nos crimes definidos na Lei 9.455/1997 – Lei de Tortura –, constitucionalmente equiparados aos hediondos, não se permite o regime inicial fechado para o delito tipificado pelo art. 1º, § 2º (omissão de quem tinha o dever de evitar a prática da tortura), punido com detenção. Os critérios para fixação do regime inicial de cumprimento da pena de detenção são os seguintes: a) o condenado reincidente inicia o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime semiaberto, seja qual for a quantidade da pena aplicada; b) o primário, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos, deverá cumpri-la no regime semiaberto; e c) o primário, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la no regime aberto. No mais, aplica-se o que foi dito relativamente à possibilidade de determinação do regime semiaberto quando a pena imposta for igual ou inferior a 4 (quatro) anos.

 

Pena de prisão simples: A pena de prisão simples, cabível unicamente para as contravenções penais, deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semiaberto ou aberto. O condenado à prisão simples fica sempre separado dos condenados à pena de reclusão ou de detenção (art. 6.º, caput e § 1.º da LCP). Não há regime fechado, seja inicialmente, seja em decorrência de regressão. Além disso, o trabalho é facultativo, se a pena aplicada não excede a 15 (quinze) dias, nos termos do art. 6.º, § 2.º, da LCP.

 

Diferenças entre reclusão e detenção: No CP extraem-se quatro diferenças fundamentais entre as penas de reclusão e as de detenção. Inicialmente, a reclusão pode ser cumprida nos regimes fechado, semiaberto ou aberto. Já a detenção, somente nos regimes semiaberto e aberto. Em segundo lugar, no caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se aquela por primeiro (art. 69, caput, in fine, do CP). Posteriormente, isto é, depois de executada integralmente a pena de reclusão, será cumprida a pena de detenção. Em terceiro lugar, a reclusão pode ter como efeito da condenação a incapacidade para o exercício do pátrio poder (atualmente poder familiar), tutela ou curatela, nos crimes dolosos cometidos contra filho, tutelado ou curatelado (art. 92, II, do CP). Esse efeito não é possível na pena de detenção. Finalmente, a reclusão acarreta na internação em caso de imposição de medida de segurança, enquanto na detenção o juiz pode aplicar o tratamento ambulatorial (art. 97, caput, do CP). Além disso, cumpre destacar a regra veiculada pelo art. 2.º, III, da Lei 9.296/1996, autorizando a interceptação de comunicações telefônicas de qualquer natureza como meio de prova somente nos crimes punidos com reclusão.

 

Pena privativa de liberdade aplicada no mínimo legal e regime prisional mais rigoroso: Se a pena privativa de liberdade for fixada no mínimo legal, duas posições se formaram a respeito da possibilidade da aplicação de regime prisional inicial mais severo do que o admitido pela quantidade da pena: 1ª posição – se a pena foi aplicada no mínimo legal, por serem favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, caput, do CP, não pode ser aplicado regime prisional mais gravoso. Situação contrária seria ilógica e incoerente. É a posição amplamente dominante, e inclusive consagrada na Súmula 440 do STJ: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”. 2ª posição – o cálculo da pena privativa de liberdade no piso legal não induz, obrigatoriamente, à fixação do regime prisional mais suave, uma vez que as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, caput, do CP devem ser analisadas em dois momentos distintos: inicialmente para a dosimetria da pena, e, em seguida, para determinação do regime prisional.

 

Impossibilidade de modificação, pelo juízo da execução, do regime prisional equivocadamente fixado na decisão condenatória: Justifica-se esta proibição pelo respeito à coisa julgada e pela inadmissibilidade de revisão criminal contra o réu, mormente ex officio. Se, exemplificativamente, o juízo da condenação fixar ao autor de latrocínio, condenado a 18 anos de reclusão, o regime prisional aberto, embora seja correto o regime fechado, em decorrência da pena imposta, e esta decisão transitar em julgado, o juízo da execução nada poderá fazer.

 

Obrigatoriedade de prévia execução das penas mais graves: A execução penal tem início com a expedição de guia de recolhimento, incumbência conferida ao juiz em relação ao réu que estiver ou vier a ser preso após o trânsito em julgado da sentença que aplicar pena privativa de liberdade (art. 105 da LEP). Mas, independentemente da ordem de expedição das guias de recolhimento, e também da data da chegada de cada uma delas ao juízo da execução, as penas mais graves devem ser executadas previamente às penas menos graves. Nesse contexto, se o réu possui mais de uma condenação, e se uma delas for consequência da prática de crime hediondo ou equiparado, deve ser a pena resultante dessa condenação executada em primeiro lugar, por ser mais grave, o que se extrai da natureza do delito e dos prazos mais dilatados para a progressão de regime e para a concessão de livramento condicional.

 

Progressão de regimes: Existem três sistemas clássicos que disciplinam a progressão de regime de cumprimento da pena privativa de liberdade. Pelo sistema da Filadélfia, o preso fica isolado em sua cela, sem dela sair, salvo esporadicamente para passeios em pátios fechados. Pelo sistema de Auburn, o condenado, em silêncio, trabalha durante o dia com outros presos, e submete-se a isolamento no período noturno. Finalmente, o sistema inglês ou progressivo baseia-se no isolamento do condenado no início do cumprimento da pena privativa de liberdade, mas, em um segundo momento, é autorizado a trabalhar na companhia de outros presos, sendo, numa última etapa, colocado em liberdade condicional.

 

– Sistema adotado: No Brasil, o CP (art. 33, § 2º) e a LEP (art. 112) adotaram o sistema progressivo ou inglês. Com efeito, no regime fechado o condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno. O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena (art. 34, §§ 1.º e 2.º, do CP). Em seguida, se cumpridos os requisitos legais, passa ao regime semiaberto, com trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar (art. 35, § 1.º, do CP). É possível o alojamento do condenado em compartimento coletivo (art. 92, caput, da LEP). Por fim, e se novamente satisfeitos os requisitos legais, o condenado é transferido ao regime aberto, fundado na autodisciplina e no senso de responsabilidade, no qual deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga (art. 36, caput e § 1.º, do CP). A progressão de regime prisional integra a individualização da pena, em sua fase executória, e destina-se ao cumprimento de sua finalidade de prevenção especial, mediante a busca da preparação do condenado para a sua reinserção na sociedade.

 

– Requisitos para a progressão de regime prisional: Esse benefício depende de dois requisitos cumulativos, um objetivo e outro subjetivo, previstos no art. 112, caput, da LEP. O requisito objetivo é o cumprimento de ao menos 1/6 da pena no regime anterior. Se a execução da pena foi iniciada no regime fechado, para a segunda progressão, do regime semiaberto para o aberto, deve ser cumprido ao menos 1/6 do restante da pena, pois “pena cumprida é pena extinta”,17 ou seja, o percentual já pago ao Estado não pode mais servir como parâmetro para o cálculo do período legalmente exigido. Essa posição, contudo, não é pacífica, pois também se sustenta que toda e qualquer progressão deve obedecer ao cumprimento de 1/6 do total da pena. Nas condenações superiores a 30 (trinta) anos, o montante de 1/6 deve ser calculado sobre o total da pena imposta, pois esse limite destina-se exclusivamente ao efetivo cumprimento da pena privativa de liberdade. Nos termos da Súmula 715 do STF: “A pena unificada para atender ao limite de 30 (trinta) anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução”. Já o requisito subjetivo é o mérito, presente quando o condenado “ostentar bom comportamento carcerário” (art. 112, caput, da LEP). Esse requisito deve ser demonstrado pelo condenado, no curso da execução, para merecer a progressão. O mérito, nos termos do item 29 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal, é “o critério que comanda a execução progressiva”. É necessário que se reconheça a capacidade provável do condenado de adaptar-se ao regime menos rigoroso. Nesse contexto, o comportamento mau ou sofrível indica normalmente uma inaptidão para o regime mais suave. Não deve ser concedida a progressão quando se verificar que o apenado não apresenta condições para se ajustar ao novo regime. Contudo, o STF já decidiu que a existência de ação penal em curso não pode ser considerada para afastar a progressão de regime de cumprimento da pena.

 

Proibição da progressão “por saltos”: O sistema progressivo acolhido pelo direito brasileiro é incompatível com a progressão “por saltos”, consistente na passagem direta do regime fechado para o aberto. Não se pode pular o estágio no regime semiaberto, em atenção à necessidade de recuperação gradativa do condenado para retorno à sociedade. Como bem acentua o item 120 da Exposição de Motivos da LEP: “Se o condenado estiver no regime fechado não poderá ser transferido diretamente para o regime aberto. Esta progressão depende do cumprimento mínimo de um sexto da pena no regime semiaberto, além da demonstração do mérito, compreendido tal vocábulo como aptidão, capacidade e merecimento, demonstrados no curso da execução”. Em sintonia com a Súmula 491 do Superior Tribunal de Justiça: “É inadmissível a chamada progressão per saltum de regime prisional”. Somente se admite essa passagem direta em hipóteses teratológicas, tais como quando o condenado, depois de já ter cumprido 1/6 da pena no regime fechado e conseguido progressão para o regime semiaberto, não obtém vaga nesse regime, permanecendo mais 1/6 no regime fechado. Será possível, então, por ineficiência do Estado, o salto para o regime aberto.

 

Progressão e crimes contra a Administração Pública: Nos crimes contra a Administração Pública, a progressão está condicionada, além do cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior e do mérito do condenado, à reparação do dano causado ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais (art. 33, § 4.º, do CP).

 

Progressão e crimes hediondos ou equiparados – introdução: Na redação original da Lei 8.072/1990 – Lei dos Crimes Hediondos –, o seu art. 2º, § 1º, dispunha que a pena privativa de liberdade imposta pela prática de qualquer crime hediondo ou equiparado deveria ser cumprida em regime integralmente fechado. Tratava-se, portanto, de exceção legal ao sistema progressivo. Muito se discutiu sobre eventual inconstitucionalidade desse dispositivo. Com a edição da Lei 9.455/1997, definindo os crimes de tortura, acentuou-se o debate, em razão de estatuir o seu art. 1º, § 7º, que o condenado por crime nela previsto iniciará o cumprimento da pena em regime fechado. Efetuou-se uma clara distinção. A pena privativa de liberdade obrigatoriamente deveria ser executada inicialmente no regime fechado, mas era possível a progressão. Reforçou-se o argumento da inconstitucionalidade da proibição de progressão nos crimes hediondos, no tráfico de drogas e no terrorismo, pois se a todos esses crimes, incluindo-se a tortura, a CF determinou igual tratamento (art. 5º, XLIII), o legislador ordinário não poderia estabelecer distinção. O STF, então, editou a Súmula 698: “Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura”. Fundamentou essa posição no princípio da especialidade: o crime de tortura gozava de regra específica (progressão), e aos crimes hediondos, ao tráfico de drogas e ao terrorismo incidia a regra geral (regime integralmente fechado). No entanto, em 2006, o STF alterou o seu entendimento e declarou a inconstitucionalidade da regra prevista no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, que, ao instituir um regime-padrão, violava o princípio constitucional da individualização da pena. Criou-se, destarte, um impasse: se o regime integralmente fechado para crimes hediondos e equiparados era inconstitucional, os condenados por tais delitos teriam direito à progressão, desde que respeitados os requisitos exigidos pelo art. 112, caput, da LEP (cumprimento de ao menos 1/6 da pena no regime anterior e mérito) – tais crimes ficaram na mesma vala dos crimes comuns. A CF estabeleceu nitidamente dois polos distintos. De um lado, no art. 98, I, determinou aos entes federativos a criação de juizados especiais, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau; no polo oposto, o art. 5.º, XLIII, previu os crimes hediondos e equiparados, inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia. Em suma, em um extremo, a Lei Suprema dispensou tratamento amplamente favorável ao réu, buscando impedir a aplicação da pena privativa de liberdade, nos moldes da Lei 9.099/1995. Já no extremo oposto, exigiu tratamento mais rigoroso aos condenados por crimes hediondos e equiparados. O que resta entre esses extremos encaixa-se na criminalidade comum. E aí estava o problema. O regime integralmente fechado foi declarado inconstitucional, e, consequentemente, inaplicável. Restava, pois, dispensar aos crimes hediondos e assemelhados o tratamento reservado aos crimes comuns, o que era inaceitável por contrariar evidentemente o espírito da CF.

 

Inovações promovidas pela Lei 11.464/2007: Com a entrada em vigor da Lei 11.464/2007, alterando a redação do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, ficou estabelecido que a pena por crime hediondo ou equiparado será cumprida inicialmente em regime fechado. No § 2º previu que a progressão dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. O requisito objetivo, de natureza temporal, é diferente e mais severo do que o previsto na LEP, em atenção à sistemática instituída pela CF. Não dispensa, todavia, o requisito subjetivo (mérito do condenado). Importante destacar, entretanto, que essa nova regra foi considerada mais gravosa pela jurisprudência. Nada obstante a decisão do STF tenha sido proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade, com eficácia inter partes, é pacífico atualmente o entendimento de que a progressão com 2/5 ou 3/5 da pena tem aplicação unicamente aos crimes hediondos ou equiparados cometidos a partir do dia 29 de março de 2007, data da entrada em vigor da Lei 11.464/2007. Para os delitos anteriores a progressão obedece ao requisito temporal de cumprimento de 1/6 da pena, com fulcro no art. 112, caput, da LEP. Justifica-se essa posição com o seguinte raciocínio: o art. 2.º, § 1.º, da Lei 8.072/1990, em sua redação original, foi declarado inconstitucional pelo STF. Logo, como não havia outra regra para disciplinar a progressão, os crimes anteriores à vigência da Lei 11.464/2007 seguem a sistemática da LEP, bastando o cumprimento de 1/6 da pena e o mérito do condenado. Com o propósito de afastar qualquer embate doutrinário ou jurisprudencial sobre o assunto, o STF editou a Súmula Vinculante 26: “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”. Igual raciocínio encontra-se estampado na Súmula 471 do STJ: “Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei nº 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional”. (fonte: Masson, Cleber. Código Penal comentado. 3. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015.)

 

• Regimes penitenciários

O Código Penal prevê três espécies de regimes penitenciários: 1º) fechado; 2º) semiaberto; e 3º) aberto. Considera-se regime fechado a execução da pena privativa de liberdade em estabelecimento de segurança máxima ou média (§ 1º, a). No regime semiaberto, a execução da pena se faz em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar (al. b). No regime aberto, a execução da pena ocorre em casa de albergado ou estabelecimento adequado (al. c). As penas privativas de liberdade são duas: 1ª) reclusão; 2ª) detenção (art. 33, caput). A pena de reclusão deve ser cumprida em regime: 1º) fechado; ou 2º) semiaberto; ou 3º) aberto (art. 33, caput, 1ª parte). A pena de detenção deve ser cumprida em regime semiaberto ou aberto, salvo a necessidade de transferência para regime fechado (art. 33, caput, 2ª parte).

 

• Distinções entre reclusão e detenção

1ª) em relação ao regime de cumprimento da pena (caput do art. 33 do CP); 2ª) no concurso material, a reclusão é executada em primeiro lugar (art. 69, caput); 3ª) alguns efeitos da condenação só se aplicam à reclusão (art. 92, II); 4ª) nas medidas de segurança, a internação é aplicável à reclusão; o tratamento ambulatorial, à detenção (art. 97, caput). No Código de Processo Penal: 1ª) fiança (art. 323, I); 2ª) prisão preventiva (art. 313, I e II).

 

• Início do cumprimento da pena

Em atenção a uma forma progressiva de execução, de acordo com o mérito do condenado, o início do cumprimento da pena se dará da seguinte forma, nos termos do § 2º: 1º) o condenado a pena superior a oito anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado (al. a); 2º) o não reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto (al. b); 3º) o não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto (al. c). Nas hipóteses b e c o condenado reincidente inicia o cumprimento da pena em regime fechado. De ver que, de acordo com o STF, “a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada” (Súmula 718) e “a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719).

 

• Reincidência isolada

Não conduz necessariamente ao regime fechado: JTARS, 62:71.

 

• Forma progressiva de execução

O § 2º diz que “as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado”. Por sua vez, o art. 112 da Lei de Execução Penal, com redação da Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003, tratando dos regimes, determina que “a pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinado pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior”. Para tanto, deve demonstrar méritos a justificar a progressão (TACrimSP, HC 142.282, JTACrimSP, 85:83).

 

• Pena restante

Imagine-se a hipótese de réu condenado a doze anos de reclusão, iniciando o seu cumprimento em regime fechado (art. 33, § 2º, a). Cumprido um sexto (dois anos), passa para o regime semiaberto (art. 112 da LEP). Para ser transferido para o regime aberto, deverá cumprir mais dois anos (um sexto) da pena total (doze anos) ou da pena restante (dez anos)? Ocorre que o cumprimento da pena extingue a punibilidade. Ora, se cumpriu os dois anos iniciais, no tocante a eles extinguiu-se a punibilidade. Extinta a pretensão executória em relação a eles (dois anos), não podem subsistir para prejudicar o condenado. Assim, o segundo sexto deve recair sobre os dez e não sobre os doze anos. Acorde, por analogia, o disposto no art. 113 do Código Penal. Cumprida parcialmente a pena, havendo fuga do condenado, a pretensão executória é regulada pelo restante e não pelo total.

 

• Progressão por salto

O condenado não pode ser transferido do regime fechado para o aberto sem a passagem pelo semiaberto. Como se trata de forma progressiva de execução da pena, exige-se a sucessão de regimes, proibida a transferência para o posterior sem a devida transição no anterior. No sentido do texto: TACrimSP, AE 448.189, BMJTACrimSP, 44:11; TJSP, HC 63.355, RJTJSP, 110:513. Contra: TJSP, AE 60.349, RT, 630:299, 594:332 e 596:368. Entendeu-se também que se o condenado já cumpriu o tempo e todas as condições necessárias, pode passar do regime fechado para o aberto (RT, 608:319); como também quando apresenta condições personalíssimas (RT, 625:274 e 277).

 

• Frequência a curso de nível superior

Não é possível no regime fechado (TJSP, ACrim 30.888, RT, 595:313).

 

• Estrangeiros

Não há distinção entre brasileiros e estrangeiros para efeito de fixação do regime prisional (TFR, ACrim 7.729, DJU, 18 jun. 1987, p. 12280).

 

• Multa anterior

Não impede o regime aberto (TACrimSP, ACrim 418.483, JTACrimSP, 87:352).

 

• Cumprimento de pena em regime aberto

O condenado é considerado legalmente preso (TACrimSP, HC 139.452, j. em 22-5-1985; STF, RHC 64.992, RT, 623:385). E para todos os efeitos (RT, 623:385).

 

• Detenção e reincidência

O § 2º, c, do dispositivo diz que “o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”. Suponha-se que um sujeito, condenado anteriormente por lesão corporal dolosa, com sentença transitada em julgado, dois anos depois venha a sofrer pena de um mês e dez dias de detenção por injúria. À primeira vista, de acordo com o sistema, deverá, em face de reincidência, cumprir a pena em regime fechado. Não é cabível o sursis por ser reincidente em crime doloso (art. 77, I). A detenção, pela mesma razão, não pode ser substituída pela pena restritiva de direitos (art. 44, II). Por fim, não se admite, pelo mesmo motivo, o cumprimento da pena em regime aberto (art. 33, § 2º, c). A solução, porém, mostra-se injusta, uma vez que iríamos encarcerar junto a homicidas e assaltantes alguém que, em tese, pode não oferecer nenhuma periculosidade e apresentar escassa culpabilidade. Diante do conflito que existe entre o art. 33, caput, que não prevê o início do cumprimento da detenção em regime fechado, para ela admitindo os regimes semiaberto ou aberto, e o § 2º, c, que determina na hipótese o regime fechado, de prevalecer a primeira norma, concedendo-se, presentes outros requisitos legais, o cumprimento da pena em regime aberto. No sentido do texto, admitindo o regime aberto, semiaberto ou liberdade vigiada: TJSP, HC 40.140, RJTJSP, 99:514 e RT, 605:289; HC 63.083, RJTJSP, 110:521; ACrim 82.545, RT, 666:288.

 

• Sentido da expressão “poderá” das alíneas “b” e “c” do § 2º

Deve ser interpretada no sentido de que a lei confere ao juiz a tarefa de, apreciando as circunstâncias do caso concreto em face das condições exigidas, aplicar ou não determinado regime. Nesse sentido: STF, HC 67.826, Plenário, RTJ, 133:696; STJ, REsp 64.374, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU, 6 maio 1996, p. 14479.

 

• Aplicação da detração na consideração do regime inicial de cumprimento da pena (CP, art. 42)

O tempo de prisão provisória etc. deve ser levado em conta pelo juiz na escolha do regime prisional.

 

• Pena imposta por crime hediondo, de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo

Deve ser cumprida inicialmente em regime fechado (art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072, de 25-7-1990, com redação dada pela Lei n. 11.464/07), não se aplicando o art. 33, § 2º, do Código Penal ou o art. 112 da LEP. A progressão de regimes dar-se-á depois do cumprimento de dois quintos da pena, se primário o autor do crime hediondo ou equiparado, ou três quintos, se reincidente (em face de qualquer crime, e não somente o reincidente específico). Esses limites temporais somente se aplicam a fatos ocorridos depois de 29-3-2007, data da entrada em vigor da Lei n. 11.464, de 28-7-2007, que deu nova redação ao art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072, de 25-7-1990. Para fatos anteriores a esta data, deve-se fixar o regime inicial de cumprimento de pena com base no art. 33, § 2º, do Código Penal e a progressão de regimes com fulcro no art. 112 da LEP. Isto porque o STF reconheceu inconstitucional, por maioria de votos, a regra (atualmente revogada) contida na Lei dos Crimes Hediondos no sentido de que a pena deveria ser cumprida em regime integralmente fechado (Habeas Corpus n. 82.959). Nesse sentido, STJ, HC 121.723/SP, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, j. 16-4-2009, DJe, 18 maio 2009.

De ver-se que o Supremo Tribunal Federal, por decisão de seu Plenário, tomada por maioria de votos, considerou inconstitucional a determinação prevista na Lei n. 8.072, de 1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464, de 2007, no sentido de obrigar a fixação de regime inicialmente fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade. De acordo com a Suprema Corte, referida vedação colide com preceitos constitucionais, dentre os quais o princípio da individualização da pena (CF, art. 5º, XLIII). Desse modo, o juiz, ainda que condenando o réu por crime hediondo ou equiparado, deve estabelecer o regime penitenciário em que a pena de prisão se iniciará com base nos critérios gerais do Código Penal definidos no art. 33 (HC n. 111.840, relator Min. Dias Toffoli, j. de 14 de junho de 2012). (fonte: Jesus, Damásio de Código Penal anotado. 22. ed. – São Paulo: Saraiva, 2014)

 

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2 -JURISPRUDÊNCIA SOBRE O ARTIGO 33 DO CÓDIGO PENAL

 

APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELANTE CONDENADO, PELA PRÁTICA DO DELITO TIPIFICADO NO ART. 157, §§ 1º E 2º, I, DO CÓDIGO PENAL (REDAÇÃO ORIGINAL), ÀS PENAS DE 5 (CINCO) ANOS E 4 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL SEMIABERTO, E DE PAGAMENTO DE 20 (VINTE) DIAS-MULTA.

1. Preliminar de nulidade processual. Alegada falta de fundamentação para a não aplicação da atenuante da confissão. Rejeição. Jurisprudência do STJ. Aplicação do entendimento consolidado na Súmula nº 231 do STJ. Fundamentação sucinta. Validade. Jurisprudência do STJ. 2.. Pedido de absolvição ou de desclassificação do delito de roubo. Descabimento. Auto de exibição e apreensão de objetos subtraídos e de um revólver. Depoimentos de vítimas e de policiais militares, que prenderam o apelante. Conjunto probatório que demonstra a prática do delito de roubo impróprio com o uso de arma de fogo. Consumação do delito previsto no art. 157, §§ 1º e 2º, I, do Código Penal. Jurisprudência do STJ. Materialidade e autoria delitivas comprovadas. 3.. Revisão da dosimetria da pena ou do regime prisional. Descabimento. Pena-base fixada no mínimo legal. Atenuante da confissão. Fixação da pena aquém do mínimo legal durante a segunda fase da dosimetria. Inadmissibilidade. Súmula nº 231 do STJ. Recurso Especial nº 1.117.068/PR (recurso repetitivo). Incidência. Uso de arma. Causa de aumento da pena aplicada no mínimo legal. Regime prisional de acordo com o art. 33, II, b, do Código Penal. Pena de multa fixada abaixo do legal. Inexistência de ilegalidades corrigíveis. Sentença mantida. 4.prequestionamento. Requisito do prequestionamento que se satisfaz, neste julgamento, com a existência de pronunciamento sobre as matérias que se pretende submeter ao crivo das instâncias extraordinárias. Precedentes. Apelação conhecida, preliminar rejeitada, e, no mérito, recurso improvido. (TJBA; AP 0004000-70.2009.8.05.0080; Salvador; Segunda Turma da Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. João Bosco de Oliveira Seixas; Julg. 26/04/2016; DJBA 02/05/2019; Pág. 736)

 

 

DIREITO PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTS. 33 E 35, DA LEI Nº 11.343/2006). PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. INCIDÊNCIA DO ART. 386, INC. VII, DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADAS. INCIDÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA OS RÉUS FRANCISCO RIBEIRO E ANTONIO VAUDENILSON, IMPOSSIBILIDADE. RÉUS CONDENADOS POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. REANÁLISE. DESACERTO ENCONTRADO APENAS QUANTO A PENA ESTIPULADA PARA O RÉU NATALIEL ABREU DA SILVA. APELAÇÕES DE FRANCISCO RIBEIRO E ANTÔNIO VAUDENILSON CONHECIDAS E DESPROVIDAS. APELAÇÃO DE NATALIEL ABREU CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA - PENA REDIMENSIONADA.

1. Por primeiro, foi procedida a análise dos recursos de todos os recorrentes, no que diz respeito ao pleito absolutório por ausência de provas atinentes aos crimes previstos nos arts. 33 e 35, da Lei nº 11.343/2006: De logo, tenho pela não incidência do art. 386, inc. V e VII, do CPP, isto porque, analisando os autos, é fácil a percepção de que a autoria e materialidade delitiva restaram devidamente demonstradas, seja pela prisão em flagrante delito (recorrentes na posse de uma pistola calibre 380, com carregador e munições, jogada pela janela do veículo em que trafegavam - Fiat Punto de placas OST 0413 - de placa clonada), além de uma outra arma (revólver Rossi carregado com 2 munições) que estava sob o assento do veículo (assento do passageiro) e um pacote contendo 99 gramas de cocaína no porta-luvas, conforme termo de apresentação e apreensão de fls. 81), seja pelos depoimentos testemunhais constantes nos autos; 2. Não fosse isso, a prisão dos acusados deu-se após denúncias anônimas de suspeitos na condução do veículo abordado, no período noturno; 3. Na hipótese, embora somente um dos réus tenha assumido a propriedade da droga (Vaudenilson) e que era para consumo próprio, há nos autos provas suficientes que inferem na certeza da propriedade conjunta de todos os envolvidos no flagrante, ou seja, porte comum da droga apreendida no porta-luvas do veículo abordado na operação policial, não obstante a negativa dos demais; 4. Daí, resta patente que ao caso não deve incidir o art. 386, inc. VII, do CPP, até mesmo porque inexistem nos autos provas, de forma abundante, apontando para sua não participação no evento. Na verdade, a situação é contrária. Como dito, há provas da autoria e materialidade delitiva - para os crimes de tráfico e associação para o tráfico (arts. 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006); 5. Do pedido de incidência do tráfico privilegiado formulado pelos apelantes Francisco Robério e Antônio Vaudenilson: Nego o benefício do tráfico privilegiado para ambos os recorrentes. Para Francisco Robério, porque responde por vários outros crimes, e comprovadamente faz parte de associação criminosa. Já para Vaudenisom, porque também, comprovadamente, integra o grupo de Robério (faz parte de associação criminosa); 6. Pari passu, até mesmo por conta do efeito devolutivo aprofundado/amplo, em que "o juízo ad quem é absolutamente livre para apreciar aspectos que não foram suscitados pelas partes. Se reputar conveniente, poderá, inclusive, converter o julgamento em diligência para a produção de provas novas, destinadas à formação de seu convencimento, observando-se sempre o contraditório e ampla defesa ()" verifica-se de imediato, que o MM Juiz de Direito ao prolatar a decisão, com relação aos réus Francisco Roberio Ferreira Martins e Antônio Vaudenilson Germano, observou com rigor técnico, o sistema trifásico delineado no art. 68, do CP, inclusive, fazendo menção na estipulação da pena-base a cada uma das circunstâncias judiciais consideradas (art. 59, do CP), sejam elas neutras ou negativas; 7. Equivocou-se o MM Juiz apenas no que diz respeito à estipulação da pena do réu Nataliel Abreu de Silva, porquanto considerou a reincidência, atinente a um mesmo processo/fato, na 1ª e 2ª fase, situação esta que, evidentemente, traz à tona bis in idem, o que é vedado. Pena redimensionada; 8. Recursos conhecidos, para quanto as insurgências interpostas por Francisco Roberto Ferreira Martins e Antônio Vaudenilson Germano, julgar-lhes DESPROVIDAS. Porém, atribuí-se PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Nataliel Abreu da Silva, para reconhecer desacertos na dosimetria da pena (bis in idem - reincidência na 1ª e 2ª fase, atinente a um mesmo processo/fato), redimensionado, assim, a pena aplicada para 11 (onze) anos e 1 (um) mês de reclusão e 1.414 (um mil quatrocentos e catorze) dias-multa, cada dia no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, em regime inicial fechado, por força do que dispõe o art. 33, § 2º, alínea ‘a’, do CP. (TJCE; APL 0048128-84.2015.8.06.0001; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Sérgio Luiz Arruda Parente; DJCE 02/05/2019; Pág. 143)

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL. RECEPTAÇÃO. FALSA IDENTIDADE. ABSOLVIÇÃO. EXCLUSÃO DA REINCIDÊNCIA. DIMINUIÇÃO DA PENA. EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REVOGAÇÃO DA PRISÃO. DETRAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO.

1. A falsa identidade perante a autoridade policial, para evitar o cumprimento de mandado de prisão, não pode ser compreendida como exercício de autodefesa, tratando-se de conduta típica e penalmente relevante, devendo ser mantido o édito condenatório. 2. Impõe-se diminuir a pena base, diante da análise equivocada das elementares do art. 59, do CP. 3. Não havendo nos autos comprovação do trânsito em julgado de sentença penal condenatória anterior, não há que se falar em reincidência. 4. O regime prisional deve ser alterado para o aberto, nos termos do artigo 33, §2º, alínea c, do Código Penal. 5. Preenchidos os requisitos legais a pena privativa de liberdade deve ser substituída por restritiva de direitos. 6. Considerando que a sanção estabelecida autorizou a fixação de regime mais benéfico, qual seja o aberto, torna-se desproporcional e até mesmo ilegal a manutenção do apelante em prisão preventiva, razão pelo qual se justifica a revogação da medida constritiva imposta. 7. A incidência do instituto da detração da pena é atribuição conferida ao Juízo da Execução Penal. 8. Inexistente qualquer vício em termos constitucionais ou infraconstitucionais, o prequestionamento deve ser admitido tão somente para efeito de assegurar eventual interposição de recurso em Instância Superior. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJGO; ACr 67068-71.2018.8.09.0175; Goiânia; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. José Paganucci Júnior; DJEGO 02/05/2019; Pág. 74)

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRELIMINAR. APELO AVIADO APÓS O PRAZO LEGAL. NÃO CONHECIMENTO.

I. O prazo de interposição do recurso de apelação, consoante disposição do art. 593 do CPP, é de 5 (cinco) dias, não se conhecendo de recurso interposto fora do prazo legal. V. V. EMENTA: APELAÇãO CRIMINAL PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE SUSCITADA PELA ACUSAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO DEFENSIVO. CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 12 DA Lei DE ARMAS. DOSIMTRIA DA PENA. CABIMENTO. REANALISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ABRANDAMENTO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA. NECESSIDADE. Interposto o recurso de apelação dentro do quinquídio legal, rejeita-se a preliminar de intempestividade arguida pela acusação. Deve-se proceder à reanálise das circunstâncias judiciais, se necessário, com a consequente redução da pena. É cabível o estabelecimento do regime semiaberto ao condenado reincidente, cuja pena não supere os quatro anos de reclusão, nos termos do art. 33, § 2º, e alíneas do Código Penal, ainda que reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis. (TJMG; APCR 0923951-64.2015.8.13.0024; Belo Horizonte; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Edison Feital Leite; Julg. 23/04/2019; DJEMG 02/05/2019)

 

 

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. REGIME PRISONAL. DECISÃO QUE JULGOU PREJUDICADO O AGRAVO DE EXECUÇÃO DE PENAL. RÉU QUE PROGREDIU AO REGIME SEMIABERTO. MANUTENÇÃO DO REGIME ESTABELECIDO NA SENTENÇA COM LASTRO NA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO CONHECIDO, PARA NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO UNÂNIME.

É de ser conhecido o presente agravo interno, posto que tempestivo, consoante o art. 367 do Regimento Interno desta Corte. Por outro lado, embora reconhecido que o pleito do agravante referia-se ao regime aplicado na sentença, e não ao direito à progressão de regime, não houve retratação, pois há fundamento para a manutenção do regime mais gravoso. De acordo com o art. 66, I, da Lei de Execução Penal, compete ao Juiz da execução aplicar aos casos julgados Lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado. E, ainda, consoante a Súmula nº 611, STF: transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de Lei mais benigna. Na espécie, o Juízo das Execuções Penais destacou que, embora haja menção à hediondez do delito quando da fixação do regime fechado na sentença condenatória, o fato é que tal circunstância não leva ao efeito automático do abrandamento do regime, o qual deve ser visto à luz dos arts. 33 e 59 do CP. Em decorrência, destacou que a quantidade da droga apreendida. 8kg de maconha. Justifica a manutenção do regime fechado, fundamento concreto a ensejar a necessidade de um maior rigor penal. Agravo interno conhecido e negado provimento ao agravo de execução penal. (TJPE; Rec 0000598-42.2019.8.17.0000; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Mauro Alencar de Barros; Julg. 17/04/2019; DJEPE 02/05/2019)

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL. ACUSADO CONDENADO PELA PRÁTICA DOS CRIMES DESCRITOS NOS ARTIGOS 157, § 2º, I, II E V, EM RELAÇÃO A VÍTIMA CÉLIO. E 157, § 2º, I E II (3 X), QUANTO AS VÍTIMAS BUNGE ALIMENTOS S.A., CLAUDIOMIRO E JOSÉ EDNALDO, NA FORMA DO ARTIGO 70, TODOS DO CÓDIGO PENAL. APLICADAS AS PENAS DE 09 (NOVE) ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO, E 108 (CENTO E OITO) DIAS-MULTA, NO VALOR UNITÁRIO MÍNIMO.

Recurso defensivo, postulando a absolvição, alegando insuficiência probatória. Subsidiariamente, pleiteou: A) a redução das penas-base relativas aos crimes dos quais são vítimas Bunge e Claudiomiro, ao patamar mínimo legal; b) a incidência da atenuante da menoridade; c) o afastamento da qualificadora relativa ao emprego de arma de fogo; d) a exclusão da incidência da qualificadora relativa à restrição da liberdade da vítima em relação ao crime do qual foi vítima Célio; e) a redução do quantum de aumento aplicado em decorrência da forma qualificada do delito de roubo ao mínimo legal de 1/3 (um terço); f) a redução do quantum de aumento decorrente da aplicação da regra do concurso formal de crimes (artigo 70, do Código Penal) para fração não superior ao parâmetro de 1/4 (um quarto), uma vez que se trata de, no máximo, 04 (quatro) patrimônios supostamente atingidos; g) a correção das penas de multa, devendo as mesmas serem estipuladas a partir do patamar mínimo legal; h) a redução da penal final; I) a fixação do regime semiaberto. Prequestionou possível ofensa a normas legais e constitucionais. Contrarrazões, postulando o conhecimento e parcial provimento do recurso defensivo para que a sanção pecuniária seja estipulada no patamar mínimo cominado, 10 (dez) dias-multa, confirmando-se, no mais, a sentença. Parecer ministerial no sentido do conhecimento e parcial provimento do apelo, para: A) fixar a pena-base relativa à vítima Claudiomiro no mínimo legal; b) reconhecer na segunda fase a atenuante da menoridade, sem influenciar na pena, salvo quanto ao estabelecimento lesado, em que deve a pena voltar ao patamar mínimo; c) reduzir a exasperação da pena pelo reconhecimento das duas causas de aumento para 1/3, salvo em relação à vítima Célio, cuja majoração deve ser de 3/8; d) que o aumento pelo concurso formal seja de 1/3; e) adequar a pena de multa imposta, mantendo-se, no mais, Sentença. 1. Segundo a denúncia, no dia 24/08/2017, o acusado, consciente e voluntariamente, em comunhão de ações e desígnios com dois agentes não identificados, subtraiu, para si ou para outrem, mediante grave ameaça, uma carga com gêneros alimentícios diversos, detalhados nas notas fiscais de fls. 32/58, avaliados em aproximadamente R$ 16.600,00, de propriedade da empresa Bunge Alimentos S/A, um telefone celular Samsung Galaxy S3 duos na cor preta, de propriedade da vítima Célio Cossich dos Santos, um telefone celular Motorola Moto G 1g geração na cor preta e uma aliança de casamento folheada a ouro, de propriedade da vítima Claudiomiro Veras Ferreira Júnior e um telefone celular Nokia de cor preta, de propriedade da vítima José Ednaldo Ribeiro. 2. A materialidade dos crimes restou demonstrada pelos documentos acostados aos autos, e a autoria ficou cabalmente comprovada pelas palavras das vítimas, em sede policial e em juízo, corroboradas pelos policiais militares que efetuaram a prisão do acusado. O agente foi reconhecido em sede policial como autor da rapina e em juízo pela vítima José Ednaldo. Não há espaço para a alegação de fragilidade probatória. Num mesmo contexto fático, foram perpetrados roubos contra quatro vítimas diferentes, sendo afetados quatro patrimônios distintos. 3. Correto o juízo de censura. 4. Subsiste a majorante do emprego de arma de fogo. Os lesados deixaram claro que o acusado exerceu a grave ameaça empregando artefato bélico. Não se exige a apreensão e perícia da arma para configurar a majorante respectiva, conforme entendimento majoritário. Basta que exista prova confiável quanto ao seu emprego durante a rapina, o que se verifica na presente hipótese. 5. Igualmente, subsiste a majorante do art. 157, § 2º, V, do CP, já que restou claro que o lesado Célio, motorista do caminhão, teve a sua liberdade restringida por tempo considerável. A vítima sofreu privação de sua liberdade, eis que foi obrigada a conduzir o caminhão até a comunidade e permanecer no interior desta sob o domínio dos roubadores durante considerável período de tempo, até que o veículo fosse descarregado. 6. Merece reparos a resposta penal. 7. A pena-base em relação ao delito contra a vítima Claudiomiro deve retornar ao mínimo legal, considerando que a conduta não excedeu o normal do tipo penal; o acusado é primário e portador de bons antecedentes. 8. As sanções pecuniárias devem ser corrigidas para guardar proporção com a pena privativa de liberdade. 9. Reconhecida a menoridade do acusado, pois nascido em 23/03/1999. 10. Por força das majorantes foi implementado o acréscimo acima do menor patamar, e isto deve ser alterado, uma vez que os crimes não extrapolaram o âmbito de normalidade do tipo, aplicando-se a fração de 3/8 em relação ao crime praticado contra a vítima Célio e 1/3 em relação aos demais crimes. 11. Foi aplicada a fração de 1/2 (metade) pelo concurso formal, entretanto, penso que, por se tratar de quatro vítimas, tal aumento mostra-se exagerado, devendo ser aplicada a fração de 1/4 (um quarto). 12. O regime deve respeitar os termos do art. 33, § 2º, do CP, aplicando-se o semiaberto. 13. Rejeito o prequestionamento, por ausência de violação às normas legais ou constitucionais. 14. Recurso conhecido e parcialmente provido, para reduzir a resposta penal pelos 04 crimes de roubo, que resta aquietada em 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime semiaberto, e 52 (cinquenta e dois) dias-multa, no mínimo valor unitário, mantida quanto ao mais a decisão monocrática. Oficie-se. (TJRJ; APL 0220373-70.2017.8.19.0001; Rio de Janeiro; Quinta Câmara Criminal; Rel. Des. Cairo Italo França David; DORJ 02/05/2019; Pág. 145)

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE CHAVE MIXA (ART. 155, § 4º, III, DO CÓDIGO PENAL). APELANTE QUE, COM VONTADE LIVRE E DE MANEIRA CONSCIENTE, SUBTRAIU, PARA SI, COM EMPREGO DE CHAVE FALSA, O VEÍCULO DA VÍTIMA.

Pretensão absolutória que se nega, em razão da apreensão do veículo furtado com o acusado, além de duas chaves mixas, depósito bancário de r$1.800,00, e pela ligação telefônica de um comparsa do acusado, batista, avisando que estava esperando pelo mesmo na rodoviária de cachoeira de itapemirim. Desclassificação para receptação infundada, pela certeza da prática reiterada de furtos pela acusado. Regime aberto inviável, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis do acusado que apresenta maus antecedentes. Aplicação do art. 33, §3º, do Código Penal. Desprovimento do recurso. (TJRJ; APL 0037552-74.2012.8.19.0001; Rio de Janeiro; Quarta Câmara Criminal; Rel. Des. Francisco Jose de Asevedo; DORJ 02/05/2019; Pág. 136)

 

 

APELAÇÃO.

Receptação (artigo 180, caput, do Código Penal). Sentença condenatória. Apelação do réu. Defesa requer a absolvição, por insuficiência probatória. Alternativamente, pugna redução da pena aplicada, pela fixação de regime inicial aberto para cumprimento da reprimenda corporal, em detrimento do semiaberto, e pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Descabimento. Absolvição. Impossibilidade. Materialidade e autoria demonstradas. O comportamento do réu indica que sabia da origem espúria do bem. Provas robustas para o delito imputado na exordial. Conduta que se subsome ao tipo penal previsto no artigo 180, caput, do Código Penal, e constitui fato típico, antijurídico e culpável. Abrandamento do regime prisional. Impossibilidade. Ainda que o réu seja tecnicamente primário, ele ostenta maus antecedentes. Pena corretamente acrescida de um sexto. Regime inicial semiaberto foi fixado em estrita observância ao artigo 33, § 2º, alínea b e § 3º, do Código Penal. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Incabível, apelante ostenta condenações anteriores. Precedentes do TJSP, em casos análogos. Quantum da pena bem calculado. Sentença condenatória mantida. RECURSO IMPROVIDO. (TJSP; ACr 0009786-88.2015.8.26.0278; Ac. 12442679; Itaquaquecetuba; Nona Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Márcio Eid Sammarco; Julg. 25/04/2019; DJESP 02/05/2019; Pág. 3132)

 

 

 

Tópicos do Direito:  CP art 33 código penal regime da pena

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