Artigo 33 do Código Penal Comentado

1 – DOUTRINA SOBRE O ARTIGO 33 DO CÓDIGO PENAL

 

Reclusão e detenção

Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto.9 A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

§ 1.º Considera-se:

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

§ 2.º As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3.º A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

§ 4.º O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.

 

8. Diferenças entre as penas de reclusão e detenção: são basicamente quatro: a) a reclusão é cumprida inicialmente nos regimes fechado, semiaberto e aberto; a detenção somente pode ter início no regime semiaberto ou aberto (art. 33, caput, CP); b) a reclusão pode ter por efeito da condenação a incapacidade para o exercício do pátrio poder (atualmente, poder familiar), tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos a esse tipo de pena, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado (art. 92, II, CP); c) a reclusão propicia a internação nos casos de medida de segurança; a detenção permite a aplicação do regime de tratamento ambulatorial (art. 97, CP); d) a reclusão é cumprida em primeiro lugar (art. 69, caput, parte final, CP). Em verdade, preconiza-se a extinção dessa diversa denominação, o que é bastante razoável, tendo em vista que as diferenças supra-apontadas são mínimas e, na prática, quase sempre irrelevantes. Mesmo no cenário do processo penal, outros critérios podem ser adotados para a concessão de fiança ou para outros fins, dispensando-se a distinção entre reclusão e detenção. Nesse prisma, encontra-se a lição de PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR: “Inexistindo entre reclusão e detenção qualquer diferença ontológica, mesmo porque a lei não ofereceu nenhum critério diferenciador, parece não restar outra solução ao intérprete que assentar na insuficiência do critério quantitativo as bases da diversificação” (Comentários ao Código Penal, p. 146). Na realidade, na ótica do legislador de 1940 “foram criadas duas penas privativas de liberdade. Para crimes mais graves, a reclusão, de no máximo 30 anos, sujeitava o condenado a isolamento diurno por até três meses e, depois, trabalho em comum dentro da penitenciária ou, fora dela, em obras públicas. A detenção, de no máximo três anos, foi concebida para crimes de menor impacto: os detentos deveriam estar separados dos reclusos e poderiam escolher o próprio trabalho, desde que de caráter educativo. A ordem de separação nunca foi obedecida pelas autoridades brasileiras, e as diferenças práticas entre reclusão e detenção desapareceriam com o tempo, permanecendo válidas apenas as de caráter processual” (LUÍS FRANCISCO CARVALHO FILHO, A prisão, p. 43).

 

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9. Fundamentação para a escolha do regime: sempre que houver necessidade de o juiz aplicar o mais rigoroso (fechado em vez do semiaberto, por exemplo), deve existir motivação: STF: “(…) O réu tem o insuprimível direito de conhecer, até mesmo para efeito de ulterior impugnação judicial, as razões que levaram o Estado a afetar-lhe ou a restringir-lhe o status libertatis” (HC 72.106-SP, 1.ª T., rel. Celso de Mello, 21.02.1995, v.u.). STJ: “De acordo com a Súmula 440 desta Corte, ‘fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito’; com a Súmula 719 do Supremo Tribunal Federal, ‘a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’. Faltante a motivação idônea, o regime prisional para cumprimento da pena privativa de liberdade deve ser readequado. (…) Concessão da ordem, de ofício, para redimensionar a pena privativa de liberdade aplicada ao paciente e estabelecer o regime semiaberto para seu cumprimento inicial” (HC 293542-SP, 5.ª T., rel. Newton Trisotto, 07.04.2015, v.u.); “O Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2.º, § 1.º, da Lei n.º 8.072/90 – com redação dada pela Lei n.º 11.464/2007. Por conseguinte, não é mais possível fixar o regime prisional inicial fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, deve ser observado o preceito constante do art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal. Revela-se adequado na hipótese, consoante o disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal, a imposição do regime inicial fechado ao paciente, condenado a pena superior a 4 (quatro) anos, e reincidente (precedentes). Habeas corpus não conhecido” (HC 296751-RS, 5.ª T., rel. Felix Fischer, 19.05.2015, v.u.).

 

10. Aplicação do regime fechado à pena de detenção: há polêmica se é possível aplicar, inicialmente, o regime fechado a crimes apenados com detenção, formando-se duas correntes: a) é possível aplicar o regime fechado, quando o réu for reincidente e outras circunstâncias do art. 59 forem desfavoráveis. O § 2.º, b e c, do art. 33 do CP deve prevalecer sobre o caput (assim a posição de Jair Leonardo Lopes); b) somente é possível aplicar o regime semiaberto, mesmo que o réu seja reincidente. O caput do art. 33 prevalece sobre o § 2.º. É a posição majoritária da doutrina e da jurisprudência: STJ: “O regime inicial para a execução da sanção de infração apenada com detenção é o aberto ou, então, o semiaberto, ressalvada, v.g., a regressão. O fechado está reservado a delitos apenados com reclusão. Sendo a ré reincidente, o regime inicial é o semiaberto” (HC 9.089-SP, rel. Felix Fischer, 5.ª T., 20.04.1999, v.u., DJ 07.06.1999, p. 111); HC 9.089-SP, rel. Felix Fischer, 5.ª T., 27.04.1999, v.u., DJ 07.06.1999, p. 111. TJSC: “O condenado à pena de detenção que é reincidente deve iniciar o cumprimento de sua pena no regime semiaberto, independentemente do quantum de reprimenda a ele fixado” (2014.002225-0/ Jaraguá do Sul, Quarta Câmara Criminal, Relator: Roberto Lucas Pacheco, 12/03/2015, v.u.). TJMG: “Segundo a regra do art. 33 do Código Penal, as penas de detenção, diferentemente das de reclusão, devem ser cumpridas inicialmente no regime semiaberto ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado” (Ap. Crim. 1.0024.13.340780-9/001 – MG, 7ª Câmara Criminal, rel. Sálvio Chaves, 06.08.2015). TJMT: “À pena de detenção, somente é cabível a fixação dos regimes aberto ou semiaberto (CP, art. 33, caput), podendo haver o resgate da sanção no regime fechado no caso de regressão de regime. O reincidente, condenado à pena de detenção, deve iniciar o cumprimento de sua pena no regime semiaberto, independentemente do quantum de reprimenda a ele fixado.” (Ap. 19429/2015 – MT, 1ª Câmara Criminal, rel. Rondon Bassil Dower Filho, 21.07.2015, v.u.). A melhor posição é a segunda. Há, de fato, uma contradição entre o caput e o § 2.º do art. 33, que precisa ser resolvida em favor do réu. Aliás, o próprio legislador confirmou tal tendência ao editar a Lei 9.455/97 (crimes de tortura), prevendo o regime inicial fechado a todos os delitos apenados com reclusão, exceto para o único crime apenado com detenção (art. 1.º, § 2.º – omissão de quem tinha o dever de agir para impedir a tortura).( fonte: NUCCI, Guilherme Souza. Código Penal Comentado, 16ª edição. Forense, 01/2016)

 

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■ Fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade: A leitura do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP revela que três fatores são decisivos na escolha do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade: reincidência, quantidade da pena aplicada e circunstâncias judiciais. É o juiz sentenciante quem fixa o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade (art. 59, III, do CP). E, na hipótese de concurso de crimes, leva-se em conta o total das penas impostas, somadas (concurso material e concurso formal imperfeito) ou exasperadas de determinado percentual (concurso formal perfeito e crime continuado). Contudo, se durante a execução penal surgirem outras condenações criminais transitadas em julgado, o juízo da execução deverá somar o restante da pena objeto da execução com as novas penas, estabelecendo, em seguida, o regime de cumprimento para o total das reprimendas.

 

■ Regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade e crimes hediondos ou equiparados: Nos crimes hediondos, previstos taxativamente no art. 1º da Lei 8.072/1990, e nos delitos a estes equiparados pela determinação expressa contida no art. 5º, XLIII, da CF (tráfico de drogas, tortura e terrorismo), a pena privativa de liberdade deve ser cumprida em regime inicialmente fechado, independentemente da sua quantidade e do perfil subjetivo do réu (primariedade ou reincidência e circunstâncias judiciais, favoráveis ou desfavoráveis). Não há discricionariedade reservada ao magistrado no tocante à fixação do regime prisional. É o que se extrai da regra delineada no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990. O STF e o STJ, entretanto, firmaram jurisprudência no sentido da inconstitucionalidade desta regra, por violação aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Nessa linha de raciocínio, já se aplicou o regime inicial aberto a réu primário condenado pelo crime de tráfico de drogas, nas hipóteses em que, como corolário da incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, a pena privativa de liberdade não ultrapassou o patamar de quatro anos.

 

■ Competência para execução da pena privativa de liberdade: É do juízo das execuções penais (art. 1º, LEP). E, nos termos da Súmula 192 do STJ: “Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual”.

 

■ Jurisdicionalização da execução penal: A execução da pena privativa de liberdade tem índole jurisdicional. Não se pode esquecer, porém, que também guarda em diversos momentos um aspecto administrativo. Em face da sua cada vez mais crescente jurisdicionalização, as decisões proferidas pelo juízo da execução comportam o recurso de agravo, normalmente sem efeito suspensivo, previsto no art. 197 da Lei 7.210/1984 – LEP. Esse agravo segue o rito do recurso em sentido estrito, disciplinado no art. 581 e seguintes do CPP, notadamente pela identidade de prazos para a interposição de ambos. Como preceitua a Súmula 700 do STF: “É de 5 (cinco) dias o prazo para interposição de agravo contra decisão do juiz da execução penal”.

 

■ Pena de reclusão: A pena de reclusão deve ser cumprida inicialmente em regime fechado, semiaberto ou aberto (art. 33, caput, 1ª parte, do CP). Os critérios para a determinação do regime são os seguintes, a teor das alíneas “a”, “b” e “c” do § 2º do art. 33 do CP: a) o reincidente inicia o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime fechado, independentemente da quantidade da pena aplicada. Para amenizar essa regra o STJ editou a súmula 269: “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”; b) o primário, cuja pena seja superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la no regime fechado;16 c) o primário, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; e d) o primário, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. É possível, todavia, seja imposto em relação ao condenado primário um regime inicial mais rigoroso do que o permitido exclusivamente pela quantidade da pena aplicada (art. 33, § 3.º, do CP). Não basta, para tanto, o julgador reportar-se apenas à gravidade abstrata do crime, pois, como estatui a Súmula 718 do STF: “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”. Para aplicar o regime mais severo, portanto, o magistrado necessita fundamentar exaustivamente sua escolha, com base em elementos sólidos e amparados pelo ordenamento jurídico. Nos termos da Súmula 719 do STF: “A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”. Diversos penalistas sustentam que o reincidente condenado a pena de reclusão igual ou inferior a 4 (quatro) anos pode iniciar o seu cumprimento no regime aberto, desde que a condenação anterior tenha sido exclusivamente à pena de multa (aplicação analógica do art. 77, § 1.º, do CP).

 

■ Pena de detenção: A pena de detenção deve ser cumprida inicialmente em regime semiaberto ou aberto (art. 33, caput, in fine, do CP). Não se admite o início de cumprimento da pena privativa de liberdade no fechado, nada obstante seja possível a regressão a esse regime. Até mesmo nos crimes definidos na Lei 9.455/1997 – Lei de Tortura –, constitucionalmente equiparados aos hediondos, não se permite o regime inicial fechado para o delito tipificado pelo art. 1º, § 2º (omissão de quem tinha o dever de evitar a prática da tortura), punido com detenção. Os critérios para fixação do regime inicial de cumprimento da pena de detenção são os seguintes: a) o condenado reincidente inicia o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime semiaberto, seja qual for a quantidade da pena aplicada; b) o primário, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos, deverá cumpri-la no regime semiaberto; e c) o primário, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la no regime aberto. No mais, aplica-se o que foi dito relativamente à possibilidade de determinação do regime semiaberto quando a pena imposta for igual ou inferior a 4 (quatro) anos.

 

■ Pena de prisão simples: A pena de prisão simples, cabível unicamente para as contravenções penais, deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semiaberto ou aberto. O condenado à prisão simples fica sempre separado dos condenados à pena de reclusão ou de detenção (art. 6.º, caput e § 1.º da LCP). Não há regime fechado, seja inicialmente, seja em decorrência de regressão. Além disso, o trabalho é facultativo, se a pena aplicada não excede a 15 (quinze) dias, nos termos do art. 6.º, § 2.º, da LCP.

 

■ Diferenças entre reclusão e detenção: No CP extraem-se quatro diferenças fundamentais entre as penas de reclusão e as de detenção. Inicialmente, a reclusão pode ser cumprida nos regimes fechado, semiaberto ou aberto. Já a detenção, somente nos regimes semiaberto e aberto. Em segundo lugar, no caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se aquela por primeiro (art. 69, caput, in fine, do CP). Posteriormente, isto é, depois de executada integralmente a pena de reclusão, será cumprida a pena de detenção. Em terceiro lugar, a reclusão pode ter como efeito da condenação a incapacidade para o exercício do pátrio poder (atualmente poder familiar), tutela ou curatela, nos crimes dolosos cometidos contra filho, tutelado ou curatelado (art. 92, II, do CP). Esse efeito não é possível na pena de detenção. Finalmente, a reclusão acarreta na internação em caso de imposição de medida de segurança, enquanto na detenção o juiz pode aplicar o tratamento ambulatorial (art. 97, caput, do CP). Além disso, cumpre destacar a regra veiculada pelo art. 2.º, III, da Lei 9.296/1996, autorizando a interceptação de comunicações telefônicas de qualquer natureza como meio de prova somente nos crimes punidos com reclusão.

 

■ Pena privativa de liberdade aplicada no mínimo legal e regime prisional mais rigoroso: Se a pena privativa de liberdade for fixada no mínimo legal, duas posições se formaram a respeito da possibilidade da aplicação de regime prisional inicial mais severo do que o admitido pela quantidade da pena: 1ª posição – se a pena foi aplicada no mínimo legal, por serem favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, caput, do CP, não pode ser aplicado regime prisional mais gravoso. Situação contrária seria ilógica e incoerente. É a posição amplamente dominante, e inclusive consagrada na Súmula 440 do STJ: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”. 2ª posição – o cálculo da pena privativa de liberdade no piso legal não induz, obrigatoriamente, à fixação do regime prisional mais suave, uma vez que as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, caput, do CP devem ser analisadas em dois momentos distintos: inicialmente para a dosimetria da pena, e, em seguida, para determinação do regime prisional.

 

■ Impossibilidade de modificação, pelo juízo da execução, do regime prisional equivocadamente fixado na decisão condenatória: Justifica-se esta proibição pelo respeito à coisa julgada e pela inadmissibilidade de revisão criminal contra o réu, mormente ex officio. Se, exemplificativamente, o juízo da condenação fixar ao autor de latrocínio, condenado a 18 anos de reclusão, o regime prisional aberto, embora seja correto o regime fechado, em decorrência da pena imposta, e esta decisão transitar em julgado, o juízo da execução nada poderá fazer.

 

■ Obrigatoriedade de prévia execução das penas mais graves: A execução penal tem início com a expedição de guia de recolhimento, incumbência conferida ao juiz em relação ao réu que estiver ou vier a ser preso após o trânsito em julgado da sentença que aplicar pena privativa de liberdade (art. 105 da LEP). Mas, independentemente da ordem de expedição das guias de recolhimento, e também da data da chegada de cada uma delas ao juízo da execução, as penas mais graves devem ser executadas previamente às penas menos graves. Nesse contexto, se o réu possui mais de uma condenação, e se uma delas for consequência da prática de crime hediondo ou equiparado, deve ser a pena resultante dessa condenação executada em primeiro lugar, por ser mais grave, o que se extrai da natureza do delito e dos prazos mais dilatados para a progressão de regime e para a concessão de livramento condicional.

 

■ Progressão de regimes: Existem três sistemas clássicos que disciplinam a progressão de regime de cumprimento da pena privativa de liberdade. Pelo sistema da Filadélfia, o preso fica isolado em sua cela, sem dela sair, salvo esporadicamente para passeios em pátios fechados. Pelo sistema de Auburn, o condenado, em silêncio, trabalha durante o dia com outros presos, e submete-se a isolamento no período noturno. Finalmente, o sistema inglês ou progressivo baseia-se no isolamento do condenado no início do cumprimento da pena privativa de liberdade, mas, em um segundo momento, é autorizado a trabalhar na companhia de outros presos, sendo, numa última etapa, colocado em liberdade condicional.

 

– Sistema adotado: No Brasil, o CP (art. 33, § 2º) e a LEP (art. 112) adotaram o sistema progressivo ou inglês. Com efeito, no regime fechado o condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno. O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena (art. 34, §§ 1.º e 2.º, do CP). Em seguida, se cumpridos os requisitos legais, passa ao regime semiaberto, com trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar (art. 35, § 1.º, do CP). É possível o alojamento do condenado em compartimento coletivo (art. 92, caput, da LEP). Por fim, e se novamente satisfeitos os requisitos legais, o condenado é transferido ao regime aberto, fundado na autodisciplina e no senso de responsabilidade, no qual deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga (art. 36, caput e § 1.º, do CP). A progressão de regime prisional integra a individualização da pena, em sua fase executória, e destina-se ao cumprimento de sua finalidade de prevenção especial, mediante a busca da preparação do condenado para a sua reinserção na sociedade.

 

– Requisitos para a progressão de regime prisional: Esse benefício depende de dois requisitos cumulativos, um objetivo e outro subjetivo, previstos no art. 112, caput, da LEP. O requisito objetivo é o cumprimento de ao menos 1/6 da pena no regime anterior. Se a execução da pena foi iniciada no regime fechado, para a segunda progressão, do regime semiaberto para o aberto, deve ser cumprido ao menos 1/6 do restante da pena, pois “pena cumprida é pena extinta”,17 ou seja, o percentual já pago ao Estado não pode mais servir como parâmetro para o cálculo do período legalmente exigido. Essa posição, contudo, não é pacífica, pois também se sustenta que toda e qualquer progressão deve obedecer ao cumprimento de 1/6 do total da pena. Nas condenações superiores a 30 (trinta) anos, o montante de 1/6 deve ser calculado sobre o total da pena imposta, pois esse limite destina-se exclusivamente ao efetivo cumprimento da pena privativa de liberdade. Nos termos da Súmula 715 do STF: “A pena unificada para atender ao limite de 30 (trinta) anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução”. Já o requisito subjetivo é o mérito, presente quando o condenado “ostentar bom comportamento carcerário” (art. 112, caput, da LEP). Esse requisito deve ser demonstrado pelo condenado, no curso da execução, para merecer a progressão. O mérito, nos termos do item 29 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal, é “o critério que comanda a execução progressiva”. É necessário que se reconheça a capacidade provável do condenado de adaptar-se ao regime menos rigoroso. Nesse contexto, o comportamento mau ou sofrível indica normalmente uma inaptidão para o regime mais suave. Não deve ser concedida a progressão quando se verificar que o apenado não apresenta condições para se ajustar ao novo regime. Contudo, o STF já decidiu que a existência de ação penal em curso não pode ser considerada para afastar a progressão de regime de cumprimento da pena.

 

■ Proibição da progressão “por saltos”: O sistema progressivo acolhido pelo direito brasileiro é incompatível com a progressão “por saltos”, consistente na passagem direta do regime fechado para o aberto. Não se pode pular o estágio no regime semiaberto, em atenção à necessidade de recuperação gradativa do condenado para retorno à sociedade. Como bem acentua o item 120 da Exposição de Motivos da LEP: “Se o condenado estiver no regime fechado não poderá ser transferido diretamente para o regime aberto. Esta progressão depende do cumprimento mínimo de um sexto da pena no regime semiaberto, além da demonstração do mérito, compreendido tal vocábulo como aptidão, capacidade e merecimento, demonstrados no curso da execução”. Em sintonia com a Súmula 491 do Superior Tribunal de Justiça: “É inadmissível a chamada progressão per saltum de regime prisional”. Somente se admite essa passagem direta em hipóteses teratológicas, tais como quando o condenado, depois de já ter cumprido 1/6 da pena no regime fechado e conseguido progressão para o regime semiaberto, não obtém vaga nesse regime, permanecendo mais 1/6 no regime fechado. Será possível, então, por ineficiência do Estado, o salto para o regime aberto.

 

■ Progressão e crimes contra a Administração Pública: Nos crimes contra a Administração Pública, a progressão está condicionada, além do cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior e do mérito do condenado, à reparação do dano causado ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais (art. 33, § 4.º, do CP).

 

■ Progressão e crimes hediondos ou equiparados – introdução: Na redação original da Lei 8.072/1990 – Lei dos Crimes Hediondos –, o seu art. 2º, § 1º, dispunha que a pena privativa de liberdade imposta pela prática de qualquer crime hediondo ou equiparado deveria ser cumprida em regime integralmente fechado. Tratava-se, portanto, de exceção legal ao sistema progressivo. Muito se discutiu sobre eventual inconstitucionalidade desse dispositivo. Com a edição da Lei 9.455/1997, definindo os crimes de tortura, acentuou-se o debate, em razão de estatuir o seu art. 1º, § 7º, que o condenado por crime nela previsto iniciará o cumprimento da pena em regime fechado. Efetuou-se uma clara distinção. A pena privativa de liberdade obrigatoriamente deveria ser executada inicialmente no regime fechado, mas era possível a progressão. Reforçou-se o argumento da inconstitucionalidade da proibição de progressão nos crimes hediondos, no tráfico de drogas e no terrorismo, pois se a todos esses crimes, incluindo-se a tortura, a CF determinou igual tratamento (art. 5º, XLIII), o legislador ordinário não poderia estabelecer distinção. O STF, então, editou a Súmula 698: “Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura”. Fundamentou essa posição no princípio da especialidade: o crime de tortura gozava de regra específica (progressão), e aos crimes hediondos, ao tráfico de drogas e ao terrorismo incidia a regra geral (regime integralmente fechado). No entanto, em 2006, o STF alterou o seu entendimento e declarou a inconstitucionalidade da regra prevista no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, que, ao instituir um regime-padrão, violava o princípio constitucional da individualização da pena. Criou-se, destarte, um impasse: se o regime integralmente fechado para crimes hediondos e equiparados era inconstitucional, os condenados por tais delitos teriam direito à progressão, desde que respeitados os requisitos exigidos pelo art. 112, caput, da LEP (cumprimento de ao menos 1/6 da pena no regime anterior e mérito) – tais crimes ficaram na mesma vala dos crimes comuns. A CF estabeleceu nitidamente dois polos distintos. De um lado, no art. 98, I, determinou aos entes federativos a criação de juizados especiais, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau; no polo oposto, o art. 5.º, XLIII, previu os crimes hediondos e equiparados, inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia. Em suma, em um extremo, a Lei Suprema dispensou tratamento amplamente favorável ao réu, buscando impedir a aplicação da pena privativa de liberdade, nos moldes da Lei 9.099/1995. Já no extremo oposto, exigiu tratamento mais rigoroso aos condenados por crimes hediondos e equiparados. O que resta entre esses extremos encaixa-se na criminalidade comum. E aí estava o problema. O regime integralmente fechado foi declarado inconstitucional, e, consequentemente, inaplicável. Restava, pois, dispensar aos crimes hediondos e assemelhados o tratamento reservado aos crimes comuns, o que era inaceitável por contrariar evidentemente o espírito da CF.

 

– Inovações promovidas pela Lei 11.464/2007: Com a entrada em vigor da Lei 11.464/2007, alterando a redação do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, ficou estabelecido que a pena por crime hediondo ou equiparado será cumprida inicialmente em regime fechado. No § 2º previu que a progressão dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. O requisito objetivo, de natureza temporal, é diferente e mais severo do que o previsto na LEP, em atenção à sistemática instituída pela CF. Não dispensa, todavia, o requisito subjetivo (mérito do condenado). Importante destacar, entretanto, que essa nova regra foi considerada mais gravosa pela jurisprudência. Nada obstante a decisão do STF tenha sido proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade, com eficácia inter partes, é pacífico atualmente o entendimento de que a progressão com 2/5 ou 3/5 da pena tem aplicação unicamente aos crimes hediondos ou equiparados cometidos a partir do dia 29 de março de 2007, data da entrada em vigor da Lei 11.464/2007. Para os delitos anteriores a progressão obedece ao requisito temporal de cumprimento de 1/6 da pena, com fulcro no art. 112, caput, da LEP. Justifica-se essa posição com o seguinte raciocínio: o art. 2.º, § 1.º, da Lei 8.072/1990, em sua redação original, foi declarado inconstitucional pelo STF. Logo, como não havia outra regra para disciplinar a progressão, os crimes anteriores à vigência da Lei 11.464/2007 seguem a sistemática da LEP, bastando o cumprimento de 1/6 da pena e o mérito do condenado. Com o propósito de afastar qualquer embate doutrinário ou jurisprudencial sobre o assunto, o STF editou a Súmula Vinculante 26: “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”. Igual raciocínio encontra-se estampado na Súmula 471 do STJ: “Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei nº 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional”. (fonte: Masson, Cleber. Código Penal comentado. 3. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015.)

 

• Regimes penitenciários

O Código Penal prevê três espécies de regimes penitenciários: 1º) fechado; 2º) semiaberto; e 3º) aberto. Considera-se regime fechado a execução da pena privativa de liberdade em estabelecimento de segurança máxima ou média (§ 1º, a). No regime semiaberto, a execução da pena se faz em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar (al. b). No regime aberto, a execução da pena ocorre em casa de albergado ou estabelecimento adequado (al. c). As penas privativas de liberdade são duas: 1ª) reclusão; 2ª) detenção (art. 33, caput). A pena de reclusão deve ser cumprida em regime: 1º) fechado; ou 2º) semiaberto; ou 3º) aberto (art. 33, caput, 1ª parte). A pena de detenção deve ser cumprida em regime semiaberto ou aberto, salvo a necessidade de transferência para regime fechado (art. 33, caput, 2ª parte).

 

• Distinções entre reclusão e detenção

1ª) em relação ao regime de cumprimento da pena (caput do art. 33 do CP); 2ª) no concurso material, a reclusão é executada em primeiro lugar (art. 69, caput); 3ª) alguns efeitos da condenação só se aplicam à reclusão (art. 92, II); 4ª) nas medidas de segurança, a internação é aplicável à reclusão; o tratamento ambulatorial, à detenção (art. 97, caput). No Código de Processo Penal: 1ª) fiança (art. 323, I); 2ª) prisão preventiva (art. 313, I e II).

 

• Início do cumprimento da pena

Em atenção a uma forma progressiva de execução, de acordo com o mérito do condenado, o início do cumprimento da pena se dará da seguinte forma, nos termos do § 2º: 1º) o condenado a pena superior a oito anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado (al. a); 2º) o não reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto (al. b); 3º) o não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto (al. c). Nas hipóteses b e c o condenado reincidente inicia o cumprimento da pena em regime fechado. De ver que, de acordo com o STF, “a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada” (Súmula 718) e “a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719).

 

• Reincidência isolada

Não conduz necessariamente ao regime fechado: JTARS, 62:71.

 

• Forma progressiva de execução

O § 2º diz que “as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado”. Por sua vez, o art. 112 da Lei de Execução Penal, com redação da Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003, tratando dos regimes, determina que “a pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinado pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior”. Para tanto, deve demonstrar méritos a justificar a progressão (TACrimSP, HC 142.282, JTACrimSP, 85:83).

 

• Pena restante

Imagine-se a hipótese de réu condenado a doze anos de reclusão, iniciando o seu cumprimento em regime fechado (art. 33, § 2º, a). Cumprido um sexto (dois anos), passa para o regime semiaberto (art. 112 da LEP). Para ser transferido para o regime aberto, deverá cumprir mais dois anos (um sexto) da pena total (doze anos) ou da pena restante (dez anos)? Ocorre que o cumprimento da pena extingue a punibilidade. Ora, se cumpriu os dois anos iniciais, no tocante a eles extinguiu-se a punibilidade. Extinta a pretensão executória em relação a eles (dois anos), não podem subsistir para prejudicar o condenado. Assim, o segundo sexto deve recair sobre os dez e não sobre os doze anos. Acorde, por analogia, o disposto no art. 113 do Código Penal. Cumprida parcialmente a pena, havendo fuga do condenado, a pretensão executória é regulada pelo restante e não pelo total.

 

• Progressão por salto

O condenado não pode ser transferido do regime fechado para o aberto sem a passagem pelo semiaberto. Como se trata de forma progressiva de execução da pena, exige-se a sucessão de regimes, proibida a transferência para o posterior sem a devida transição no anterior. No sentido do texto: TACrimSP, AE 448.189, BMJTACrimSP, 44:11; TJSP, HC 63.355, RJTJSP, 110:513. Contra: TJSP, AE 60.349, RT, 630:299, 594:332 e 596:368. Entendeu-se também que se o condenado já cumpriu o tempo e todas as condições necessárias, pode passar do regime fechado para o aberto (RT, 608:319); como também quando apresenta condições personalíssimas (RT, 625:274 e 277).

 

• Frequência a curso de nível superior

Não é possível no regime fechado (TJSP, ACrim 30.888, RT, 595:313).

 

• Estrangeiros

Não há distinção entre brasileiros e estrangeiros para efeito de fixação do regime prisional (TFR, ACrim 7.729, DJU, 18 jun. 1987, p. 12280).

 

• Multa anterior

Não impede o regime aberto (TACrimSP, ACrim 418.483, JTACrimSP, 87:352).

 

• Cumprimento de pena em regime aberto

O condenado é considerado legalmente preso (TACrimSP, HC 139.452, j. em 22-5-1985; STF, RHC 64.992, RT, 623:385). E para todos os efeitos (RT, 623:385).

 

• Detenção e reincidência

O § 2º, c, do dispositivo diz que “o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”. Suponha-se que um sujeito, condenado anteriormente por lesão corporal dolosa, com sentença transitada em julgado, dois anos depois venha a sofrer pena de um mês e dez dias de detenção por injúria. À primeira vista, de acordo com o sistema, deverá, em face de reincidência, cumprir a pena em regime fechado. Não é cabível o sursis por ser reincidente em crime doloso (art. 77, I). A detenção, pela mesma razão, não pode ser substituída pela pena restritiva de direitos (art. 44, II). Por fim, não se admite, pelo mesmo motivo, o cumprimento da pena em regime aberto (art. 33, § 2º, c). A solução, porém, mostra-se injusta, uma vez que iríamos encarcerar junto a homicidas e assaltantes alguém que, em tese, pode não oferecer nenhuma periculosidade e apresentar escassa culpabilidade. Diante do conflito que existe entre o art. 33, caput, que não prevê o início do cumprimento da detenção em regime fechado, para ela admitindo os regimes semiaberto ou aberto, e o § 2º, c, que determina na hipótese o regime fechado, de prevalecer a primeira norma, concedendo-se, presentes outros requisitos legais, o cumprimento da pena em regime aberto. No sentido do texto, admitindo o regime aberto, semiaberto ou liberdade vigiada: TJSP, HC 40.140, RJTJSP, 99:514 e RT, 605:289; HC 63.083, RJTJSP, 110:521; ACrim 82.545, RT, 666:288.

 

• Sentido da expressão “poderá” das alíneas “b” e “c” do § 2º

Deve ser interpretada no sentido de que a lei confere ao juiz a tarefa de, apreciando as circunstâncias do caso concreto em face das condições exigidas, aplicar ou não determinado regime. Nesse sentido: STF, HC 67.826, Plenário, RTJ, 133:696; STJ, REsp 64.374, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU, 6 maio 1996, p. 14479.

 

• Aplicação da detração na consideração do regime inicial de cumprimento da pena (CP, art. 42)

O tempo de prisão provisória etc. deve ser levado em conta pelo juiz na escolha do regime prisional.

 

• Pena imposta por crime hediondo, de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo

Deve ser cumprida inicialmente em regime fechado (art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072, de 25-7-1990, com redação dada pela Lei n. 11.464/07), não se aplicando o art. 33, § 2º, do Código Penal ou o art. 112 da LEP. A progressão de regimes dar-se-á depois do cumprimento de dois quintos da pena, se primário o autor do crime hediondo ou equiparado, ou três quintos, se reincidente (em face de qualquer crime, e não somente o reincidente específico). Esses limites temporais somente se aplicam a fatos ocorridos depois de 29-3-2007, data da entrada em vigor da Lei n. 11.464, de 28-7-2007, que deu nova redação ao art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072, de 25-7-1990. Para fatos anteriores a esta data, deve-se fixar o regime inicial de cumprimento de pena com base no art. 33, § 2º, do Código Penal e a progressão de regimes com fulcro no art. 112 da LEP. Isto porque o STF reconheceu inconstitucional, por maioria de votos, a regra (atualmente revogada) contida na Lei dos Crimes Hediondos no sentido de que a pena deveria ser cumprida em regime integralmente fechado (Habeas Corpus n. 82.959). Nesse sentido, STJ, HC 121.723/SP, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, j. 16-4-2009, DJe, 18 maio 2009.

De ver-se que o Supremo Tribunal Federal, por decisão de seu Plenário, tomada por maioria de votos, considerou inconstitucional a determinação prevista na Lei n. 8.072, de 1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464, de 2007, no sentido de obrigar a fixação de regime inicialmente fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade. De acordo com a Suprema Corte, referida vedação colide com preceitos constitucionais, dentre os quais o princípio da individualização da pena (CF, art. 5º, XLIII). Desse modo, o juiz, ainda que condenando o réu por crime hediondo ou equiparado, deve estabelecer o regime penitenciário em que a pena de prisão se iniciará com base nos critérios gerais do Código Penal definidos no art. 33 (HC n. 111.840, relator Min. Dias Toffoli, j. de 14 de junho de 2012). (fonte: Jesus, Damásio de Código Penal anotado. 22. ed. – São Paulo: Saraiva, 2014)

 

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2 -JURISPRUDÊNCIA SOBRE O ARTIGO 33 DO CÓDIGO PENAL 

 

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. ART. 171, § 3º, CP. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PENA-BASE REDUZIDA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1. Materialidade e autoria comprovadas. 2. A acusada foi a responsável por entrar em contato com a beneficiária, solicitando seus documentos para o posterior requerimento do benefício. Além disso, ela solicitou a uma terceira pessoa, sua amiga, um comprovante de residência, o qual foi utilizado para a indevida obtenção do LOAS. 3. A atuação da ré, portanto, foi essencial para a prática delitiva. O fato de não ter sido a responsável por comparecer perante o INSS não afasta a sua responsabilidade pela prática delitiva. No mesmo sentido, a inexistência de sua assinatura na documentação não a exime da sua participação na obtenção indevida do benefício 4. Condenação mantida. 5. Dosimetria da pena. As consequências do delito devem ser valoradas em desfavor da acusada, uma vez que a concessão indevida do benefício previdenciário gerou ao INSS um prejuízo de R$ 24.676,00 (vinte e quatro mil, seiscentos e setenta e seis reais). Por sua vez, a culpabilidade da ré apresenta-se normal à espécie delitiva. Assim, razoável a exasperação da pena-base na fração de 1/3 (um terço). 6. Fica mantida a incidência da atenuante da confissão espontânea, contudo sua aplicação deve ser realizada em 1/6 (um sexto), 7. Manutenção da causa de aumento do art. 171, § 3º, do Código Penal. 8. Manutenção do regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal. 9. Pena privativa de liberdade substituída por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas. 10. Recurso da defesa provido em parte. (TRF 3ª R.; ApCrim 0011932-17.2018.4.03.6181; SP; Quinta Turma; Rel. Des. Fed. André Custódio Nekatschalow; Julg. 01/02/2022; DEJF 04/02/2022)

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL.

Apelação criminal. Recurso ministerial e da defesa. Crime de estupro de vulnerável (art. 217-a, §1º, do código penal). Incidente de inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 217-a, do Código Penal, arguido pelo órgão ministerial de 1º grau. Impossibilidade de o judiciário exercer juízo de valor acerca do preceito secundário do tipo penal incriminador, sob pena de afronta do princípio da separação de poderes. Precedentes de tribunais superiores. Preliminar de nulidade processual por inobservância às regras insculpidas no art. 226 do código de processo penal, arguida pela defesa inocorrência. Pedido de absolvição pela defesa. Inviabilidade. Autoria e materialidade delitivas comprovadas edição nº 25/2022 Recife. PE, sexta-feira, 4 de fevereiro de 2022 118 através do depoimento da vítima e das testemunhas ouvidas em juízo. Crimes de natureza sexual prescinde da elaboração de laudo pericial, principalmente na modalidade de ato libidinoso diverso da conjunção carnal conduta que não deixa vestígios. Entendimento do Superior Tribunal de justiça. Manutenção da condenação. Redimensionamento da pena. Decote de circunstâncias judiciais consideradas genéricas e inerentes ao tipo. Fixação da pena-base no minimo legal. Afastamento da agravante prevista nos art. 61, II, alínea g, do Código Penal (agravante por ter sido o crime cometido com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão). Impossibilidade. Acusado contratato como segurança particular do hospital, responsável por zelar pela ordem e integridade daqueles que transitavam pelo interior do local. Manutenção do regime inicial de pena o fechado, nos termos do art. 33, §2º, alínea a, do Código Penal. Apelo parcialmente provido. (TJPE; APL 0001407-15.2015.8.17.0730; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Leopoldo de Arruda Raposo; Julg. 06/12/2021; DJEPE 04/02/2022)

 

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE AGENTES.

Sentença que condenou o apelante pela prática do crime previsto no artigo 157, §2º, II, do Código Penal, à pena de 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, no valor unitário mínimo. RECURSO DEFENSIVO NÃO PROSPERA. Pleito absolutório que não se sustenta. Inexistência de qualquer vício no reconhecimento realizado em sede policial. Eventual descumprimento das formalidades previstas no art. 226 do CPP, na fase inquisitorial, não tem o condão de invalidar as provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Materialidade e autoria sobejamente comprovadas. Depoimento da vítima que, somado às demais provas dos autos, possui grande importância e merece total credibilidade. Declarações dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do apelante que ratificaram as declarações extrajudiciais, confirmando a prisão do apelante na posse da Res furtiva. Divergências pontuais justificadas pelo considerável lapso temporal decorrido desde os fatos. Versão autodefensiva isolada. Concurso de agentes evidenciado no relato da vítima e das testemunhas. Dosimetria inalterada. Não prospera a alegação de inconstitucionalidade dos institutos de maus antecedentes e da reincidência. Princípio da individualização da pena. Art. 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988. Sistema trifásico de aplicação da sanção é corolário do princípio da individualização, pois garante que a reprimenda não seja aplicada de modo padronizado, adaptando-a, objetiva e subjetivamente, ao agente. Agravamento da pena dos que já possuem contra si sentença condenatória transitada em julgado, para que a resposta penal seja diferenciada em relação àqueles que são primários. E este é o caso do réu. Incabível a redução da pena-base. Exasperação justificada e proporcional, considerando o antecedente negativo do acusado, tendo o juízo, ao observar a existência de três condenações definitivas configuradoras de reincidência, sopesado duas delas na primeira fase, e a remanescente na etapa intermediária. Regime prisional. Adequado o regime prisional fechado, tal como estabelecido na sentença, diante dos quantidade de pena aplicada, dos maus antecedentes e da reincidência do apelado, nos termos do art. 33, §§2º e 3º, do Código Penal. Detração penal. Deixo de aplicar a regra da detração do tempo de prisão provisória, do art. 387, §2º, do Código de Processo Penal, para fins de modificação de regime prisional, diante da falta de elementos para analisar os requisitos legais, sendo certo que eventuais benefícios relativos à execução da pena devem ser analisados pelo Juízo da Vara de Execução Penal. Prequestionamento que não se conhece. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIMENTO. Mantida integralmente a sentença guerreada. (TJRJ; APL 0286178-96.2019.8.19.0001; São Gonçalo; Quarta Câmara Criminal; Relª Desª Marcia Perrini Bodart; DORJ 04/02/2022; Pág. 173)

 

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ACUSADO CONDENADO À PENA DE 07 (SETE) ANOS, 09 (NOVE) MESES E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO, E AO PAGAMENTO DE 18 DIAS-MULTA, À RAZÃO UNITÁRIA MÍNIMA.

Pleito absolutório. Não cabimento. Materialidade e autoria positivadas nos autos. O acusado, na companhia do corréu, já falecido e de uma mulher não identificada praticaram três roubos em série. Reconhecimento feito em Juízo por uma das vítimas que também presenciou o roubo em questão. Do pedido de decote da majorante do emprego de arma de fogo. Indeferido. Relato da vítima que afirma que foi rendida pelo grupo criminoso, que utilizava arma de fogo, circunstância suficiente a configurar a incidência da majorante respectiva, prevista no artigo 157, § 2º-A, I do Código Penal. Desnecessidade de apreensão e de perícia da arma de fogo. Entendimento do E. STJ. Do pedido de redução da pena-base imposta. Não acolhido. A dosimetria não desafia ajustes. Incidência do concurso de agentes na primeira fase da dosagem. Posicionamento do E. STJ acolhendo tal entendimento. Do pedido de fixação de regime de pena menos gravoso. Não provido. Regime fechado foi devidamente fundamentado pela Sentença. Aplicação do artigo 33, § 3º do Código Penal e do verbete nº 381 da Súmula de Jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça. Não se conhece do prequestionamento almejado, uma vez que não houve qualquer tipo de violação a norma constitucional ou infraconstitucional. DESPROVIMENTO do Recurso defensivo. Manutenção da Sentença hostilizada na íntegra. (TJRJ; APL 0041188-04.2019.8.19.0001; Rio de Janeiro; Quarta Câmara Criminal; Relª Desª Marcia Perrini Bodart; DORJ 04/02/2022; Pág. 149)

 

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ARTS. 33, CAPUT, E 40, I, DA LEI N. 11.343/06. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. REDUÇÃO. REGIME INICIALSEMIABERTO. PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE. MEDIDAS CAUTELARES. MOVIMENTOS MIGRATÓRIOS. ADMISSIBILIDADE. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

1. Comprovadas a autoria, a materialidade e o dolo. 2. Ao contrário do que aduz a defesa, a natureza e a quantidade da droga são elementos importantes para aferir a quantidade da pena inicial a ser aplicada ao crime de tráfico, conforme expressa previsão legal no art. 42 da Lei n. 11.343/06. 3. Contudo, configura-se exacerbada a fixação da pena-base acima do mínimo legal, tendo em vista a quantidade de substância entorpecente apreendida (2.033g), de modo que fixo a pena-base no mínimo legal, em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 4. Com relação à segunda fase, ausentes agravantes, mantenho a atenuante da confissão. Contudo, em observância à Sumula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, a pena intermediária permanece no mínimo legal. 5. Na terceira fase, mantenho a causa de aumento decorrente da transnacionalidade delitiva em 1/6 (um sexto), passando a pena para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 6. A versão do acusado é isolada nos autos e não há comprovação de que nas viagens anteriores tivessem objetivos diversos do transporte de drogas, sendo assim, há indicativos suficientes da dedicação do réu às atividades criminosas a obstar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06. 7. A determinação do regime inicial nos delitos de tráfico de entorpecentes deve ser feita com base no art. 33, § 3º, c. c. o art. 59, caput, do Código Penal, pois o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, com a redação dada pela Lei n. 11.464/07, segundo a qual seria obrigatório o regime inicial fechado. 8. A detração do tempo de prisão provisória não infirma o disposto no art. 33, § 3º, c. c. o art. 59, caput, III, ambos do Código Penal. 9. O cômputo do tempo de prisão provisória já cumprida deve ser considerada tão somente para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade, de modo que essa modalidade de detração não implica modificação da pena definitiva fixada na sentença, sem prejuízo da avaliação pelo juiz da execução dos pressupostos para eventual progressão. 10. Considerando a sanção fixada e o período em que permaneceu preso, resta pena a ser cumprida superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (quatro) anos, de forma que o réu deve mantido no regime inicial de cumprimento de pena semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal. 11. Dado que tanto a pena privativa de liberdade quanto a pena de multa sujeitam-se a critérios uniformes para a sua determinação, é adequada a exasperação proporcional da sanção pecuniária (TRF da 3ª Região, EI n. 0004791-83.2006.4.03.6110, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 16.02.17; TRF da 3ª Região, ACR n. 0002567-55.2013.4.03.6102, Des. Fed. Cecilia Mello, j. 20.09.16; TRF da 3ª Região, ACR n. 0003484-24.2012.4.03.6130, Rel. Des. Fed. Mauricio Kato, j. 11.04.16). 12. No tocante à pena de multa, verifica-se que foi fixada mediante parâmetros adotados para o cálculo da pena privativa de liberdade, de forma proporcional, cada qual no mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo. Assim, não há fundamento para o acolhimento do pedido de redução da pena de multa. 13. Registro que o pedido de parcelamento da pena de multa poderá ser requerido pelo acusado ao Juízo da Execução Penal, conforme disposto no art. 169 da Lei n. 7.210/84. 14. Não cabe a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, considerando que não estão preenchidos os requisitos legais para tanto. 15. A circunstância de o acusado apresentar em seu movimento migratório viagens anteriores, a sugerir reiteração delitiva, não impede a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares dela diversas, preenchidos os demais requisitos legais. 16. Tendo em vista a quantidade de pena privativa de liberdade que resta a cumprir, defino o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena e substituo a prisão preventiva por medidas cautelares diversas da prisão. 17. Apelação parcialmente provida. (TRF 3ª R.; ApCrim 5004919-63.2021.4.03.6119; SP; Quinta Turma; Rel. Des. Fed. André Custódio Nekatschalow; Julg. 01/02/2022; DEJF 03/02/2022)

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIME. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. INOCORRÊNCIA. VÍCIO INEXISTENTE. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. EMBARGOS REJEITADOS.

1 - Conforme relatado, alega o embargante, em síntese, que a decisão impugnada apresenta pontos omissos na medida em que o colegiado não teria enfrentado à ausência de fundamentação para exasperação da pena-base acima do mínimo legal e a aplicação de regime mais gravoso. 2 - Importa consolidar, inicialmente, que a oposição de embargos de declaração almeja o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, por meio da modificação de julgado que se apresenta omisso, contraditório, obscuro ou com erro material (art. 619, CPP). 3 - Em atento exame das razões recursais, repara-se que não foi requerida a manifestação deste Tribunal a matéria embargada, o que é vedado em sede de embargos de declaração, sobretudo quando não há manifesta ilegalidade ou arbitrariedade no cálculo penal como se observa na espécie. 4 - De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a prescrição dapretensãopunitivaem qualquer modalidade, diferentemente da executória, extingue osefeitosda sentença condenatória, quer primários quer secundários, razão pela qual não pode o feito ser considerado para prejudicar o réu. Deste modo não há motivos para afastar, na espécie, a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. 5 - Sendo o embargante primário e não possuir contra si outros processos anterior a este e inexistir elementos que apontem dedicação a atividades criminosas ou de que seja integrante de organização criminosa, é imperativa à aplicação da aludida benesse legal, o que o faço na fração de 1/6 (um sexto), tendo em conta que as circunstâncias concretas do caso demonstram uma vertente mais maligna do crime de tráfico para sociedade, mormente ter o réu sido preso em local de intensa traficância na posse de uma arma de fogo e haver notícia de troca de tiros com a polícia diante da aproximação da equipe policial. 6 - Em aplicação do § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, reduz-se a pena do crime de tráfico de drogas e a torna definitiva em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e o pagamento de 467 (quatrocentos e sessenta e sete) dias-multa, calculado cada dia no valor equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato. 7 - Diante do concurso material de crimes (art. 69, CP), procede-se a soma das penas aplicadas aos crimes tipificados nos arts. 33 da Lei nº 11.343/06 e 14 da Lei nº 10.826/03, totalizando 07 (sete) anos e 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. 8 - Considerando as circunstâncias da conduta delitiva reveladas na prova, fica mantido o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, o que se faz com base nas determinações do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal. 9 - Embargos desprovidos, mas aplicada, de ofício, as benesses do tráfico privilegiado. (TJCE; EDcl 0162032-14.2017.8.06.0001/50000; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Ligia Andrade de Alencar Magalhães; DJCE 03/02/2022; Pág. 170)

 

APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE JÁ FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. PREJUDICADO. REGIME MAIS BRANDO. SUBSTITUIÇÃO PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. RÉU REINCIDENTE. RECORRER EM LIBERDADE. RÉU SOLTO. RECURSO IMPROVIDO.

1. A autoria e materialidade delitiva foram devidamente comprovadas pelo auto de apreensão, auto de constatação provisório, laudo de exame de arma, além dos depoimentos das provas testemunhais juntadas aos autos. 2. Inviável a tese de desclassificação do crime de posse/porte de arma de fogo de uso restrito para o de posse de arma de fogo de uso permitido, já que comprovado que a arma apreendida tinha numeração raspada. Neste sentido, independe o fato da numeração estar suprimida devido ao mau estado de conservação da arma ou por ação humana proposital. Precedentes. 3. Resta prejudicado o pedido de redimensionamento da pena-base, haja vista que esta foi fixada no mínimo legal. 4. Em consideração ao artigo 33, §2º, alínea c, do Código Penal Brasileiro, o juízo sentenciante fixou o regime semiaberto com fulcro na reincidência delitiva do apelante. 5. Impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, haja vista ser o réu reincidente. 6. O réu já se encontra em liberdade, tornando prejudicado o pedido para que este recorra em liberdade. 7. Recurso improvido. (TJES; APCr 0015836-85.2017.8.08.0012; Primeira Câmara Criminal; Rel. Subst. Marcos Antonio Barbosa de Souza; Julg. 26/01/2022; DJES 03/02/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 LEI Nº 11.343/06. Lei de drogas. Absolvição. Fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais brando. Impossibilidade. Recurso desprovido. 1. O pleito absolutório não deve ser acolhido, haja vista a plena demonstração de autoria e materialidade, configurada por meio dos documentos elaborados durante todo o procedimento e a justaposição dos depoimentos policiais. 3. Frisa-se que os depoimentos policiais tem alto valor probante, haja vista que as ações de tais servidores da segurança pública são revestidas de fé pública, principalmente ao coadunarem com as provas e indícios constantes no caderno processual. 4. A configuração do delito do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 não demanda prova efetiva do ato de mercância, por se tratar de crime de ação múltipla ou misto alternativo, bastando a subsunção da conduta a qualquer núcleo do tipo. Além disso, o fato do recorrente ser usuário de drogas não impede a atividade da traficância, especialmente considerando a intenção de manter o vício, tratando-se de crimes autônomos. 5. Com fulcro no artigo 33, §2º do Código Penal, indivíduo reincidente cuja pena seja superior a 4 anos, deve cumpri-la em regime fechado. 6. Recurso desprovido. (TJES; APCr 0015098-56.2020.8.08.0024; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Subst. Debora Maria Ambos Correa da Silva; Julg. 26/01/2022; DJES 03/02/2022)