Modelo de contestação e reconvenção em peça única Ação de Cobrança Multa fidelidade PTC557

O que se debate nesta peça processual: trata-se de modelo de petição pronta de contestação c/c reconvenção, na mesma peça, conforme art. 335 e 343 do novo CPC, decorrência de ação de cobrança de multa por infidelidade, em que, na ação reconvencional, pediu-se a condenação da empresa de telefonia a pagar indenização por danos morais c/c pedido de tutela antecipada de urgência, essa no sentido de excluir o nome da reconvida do órgãos de restrições.

• Sumário da petição
• CONTESTAÇÃO
• 1  - REBATE AO QUADRO FÁTICO
• 2  - NO MÉRITO
• 2.1. Exceção de contrato não cumprido
• 3  - EM CONCLUSÃO
• RECONVENÇÃO
• I – DOS FATOS
• II – NO MÉRITO 
• 2.1. Relação de consumo configurada
• 2.2. Má prestação dos serviços
• 2.3. Da Responsabilidade civil
• 2.3.1. Falha na prestação dos serviços
• 2.3.2. Teoria do risco do empreendimento
• 2.3.3. A ilicitude no caso concreto

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE.

 

 

 

 

 

Ação de Cobrança

Processo nº. 445577-99.2222.10.07.0001

Autora: Xista Telefonia S/A

Ré: Maria da Silva

 

                                      MARIA DA SILVA, casada, comerciária, inscrita no CPF (MF) sob o nº. 222.333.444-55, residente e domiciliada na Rua das Quantas, nº. 333, apto. 302, em Cidade – CEP nº. 112233, com endereço eletrônico [email protected],  vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono, que ao final subscreve -- instrumento procuratório acostado - causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado, sob o nº. 112233, com seu escritório profissional consignado no mandato acostado, o qual, em atendimento aos ditames contidos no art. 77, inciso V, do CPC, indica-o para as intimações necessárias, para, com supedâneo no art. 335, do Código de Processo Civil, ofertar a presente

em face de ação de cobrança aforada por XISTA TELEFONIA S/A, já qualificada na petição inicial, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, abaixo estipuladas.    

  

COMO INTROITO

 

                                      A Demandada não tem condições financeiras de arcar com as despesas processuais. Por isso, intermediada por seu mandatário, com poderes bastante para isso, requer lhes sejam concedidos os benefícios da gratuidade da justiça.

                                      Ademais, alicerçado no art. 334, § 5º, do Estatuto de Ritos, destaca que, ao menos por hora, não tem interesse na audiência conciliatória.

 

                                      Os acontecimentos evidenciados na peça vestibular foram grosseiramente distorcidos.

                                      Sustenta a Autora, com a petição de ingresso, em síntese:

 

( a ) todos os serviços foram prestados dentro mais alta lisura;

( b ) a quebra contratual, unilateralmente, não tem motivação. Em razão disso, a ré deve pagar a multa por infidelidade contratual.

 

                                      Na realidade, longe de serem verdadeiros os fatos, sobremodo no tocante à prestação dos serviços.

                                      Doutro bordo, existem – inúmeros – motivos para a quebra unilateral do contrato.    

                          

2.1. Exceção de contrato não cumprido

 

                                      Não há qualquer margem de dúvida de que a Ré deixou de adimplir o contrato, máxime no tocante à multa de infidelidade contratual.

                                      Por esse motivo, a defesa sustenta a exceção de contrato não cumprido (CC, art. 476).

                                      Cediço que o contrato, quando bilateral, caracteriza-se pela reciprocidade das prestações. É dizer, ambas as partes é devedora e credora, simultaneamente.

                                      Dessarte, máxime à luz da regra supra mencionada, nenhuma delas, antes de cumprida sua parte, pode exigir que a outra o faça. Daí a ideia prestigiada pela doutrina, nominada: interdependência das prestações.

                                      Demais disso, é preciso notar que esse instituto se atem ao princípio da equidade contratual, que, por sua vez, invoca a regra de boa-fé nas relações contratuais.

                                      Por isso, em se tratando de prestações simultâneas, a sua interdependência funcional autoriza a recusa, sob o fundamento de falta de cumprimento, pois que non servanti fidem non est fides servanda.

                                      Nesse trilhar, há, certamente, contrato oneroso e bilateral. Dessarte, com obrigações mútuas. Entrementes, mostra-se inarredável que o Promovente, mormente no que tange à boa-fé contratual, deixara de cumprir sua parte.

                                      No concreto, segundo o ajuste contratual, identificado na peça vestibular, o usuário deve permanecer vinculado à operadora pelo período mínimo de 12 (doze meses). Do contrário, incidirá multa proporcional ao tempo restante do contrato.

                                      De todo modo, já na primeira quinzena de utilização dos serviços (e do aparelho cedido), os préstimos mostraram-se absurdamente deficitários; bem aquém do esperado (e contratado).

                                      Dentre as diversas ineficiências, destaca-se aquele referente à velocidade.

                                      A Autora, inclusive utilizando-a como primária ferramenta de marketing, acordou velocidade de download de 50 megabits; de upload, 10 megabits. (cláusula 9) Aquela, nunca, sequer, passou de 25 megabits; essa, no máximo 5 megabits. A propósito, vejam-se os prints de telas, que demonstram as verdadeiras velocidades, mensuradas em inúmeras oportunidades, em dias e horários diversos. (docs. 02/11)

                                      Não se olvide, no ponto, a quantidade de protestos feitos no site Reclame Aqui, os quais apontam o mesmo problema, ou seja, “falha nos préstimos”. (docs. 12/17) O próprio Judiciário, enfim, detém uma quantidade gigantesca de processos, contra essa mesma parte Promovente, todas voltadas aos mesmos problemas.

                                      Noutras passadas, não se descure que a Ré fizera inúmeras ligações àquela, direcionada ao setor de atendimento ao cliente (0800-00-00), sempre com a finalidade de pedirem-se consertos dos inúmeros problemas com os serviços. Foram, no mínimo, só no mês de setembro de 0000, mais de 23. Confira-se, a ratificar, os números de protocolos de atendimento nº 000/22, 000/33, 000/44, ..

                                      Essas reclamações, ressalte-se, foram justamente no período que mais necessitara da internet, mormente sua velocidade anunciada, eis que, naquele momento, concentrava-se em realizar cursos online, preparatórios de concursos. Os vídeos, verdadeiramente, incessantemente “congelavam”, não reproduziam as imagens. Indiscutível o grau de angústia e menosprezo nessa ocasião.

                                      Sobreleve, contudo, que a quantidade é muito maior; apenas a Autora não cuidou de anotar os outros números de registro.

                                      E estes, os serviços de internet, nomeadamente quanto à velocidade, frise-se, foi o contundente (senão único) motivo da aquisição dos préstimos.

                                      Por essas razões, a contar do dia 00 de abril de 0000, todas as ligações ulteriores, feitas à Autora, foram realizadas com o intuito de buscar a rescisão do contrato. Veja-se, tal-qualmente, os registros de atendimento nº. 000/99, 000,88, 000,777... As respostas, invariavelmente, depois de muita insistência, eram no sentido de pagar-se a “multa contratual”, essa antes detalhada nessa petição.

                                      As respostas da operadora, doutro modo, invariavelmente, como que advindas de um roteiro pré-confeccionado, foram no sentido de que estavam “passando por um momento de instabilidade na região e que, até às 18:00h, seria normalizado.” Quem nunca escutou essa frase das operadoras, não ?

                                      Não atendida, a Ré cessou os pagamentos mensais. Resultou a inclusão do nome dessa junto aos órgãos de restrições. (docs. 18/19)

                                      Postas essas premissas, a única conclusão que se chega é a má-prestação dos serviços, aliada à propaganda enganosa e, lógico, os reflexos danosos à personalidade daquela.

                                      Com esse enfoque, é altamente ilustrativo transcrever o magistério de Nélson Rosenvald:

 

 

                                      Também com clareza solar, é a cátedra de Paulo Nader:

 

 

                                      É necessário não perder de vista a posição jurisprudencial:

 

SERVIÇOS EDUCACIONAIS. CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO NOS TERMOS DA OFERTA APRESENTADA.

Sentença de improcedência do pedido. Preliminares afastadas. Autora que contratou os serviços da ré, por meio do programa Uniesp Paga, que consistia no pagamento, pela ré, do programa de financiamento estudantil FIES, conforme oferta divulgada em propaganda. Ré que invoca a exceção de contrato não cumprido. Ausência de prova de que a autora foi previamente informada sobre os critérios quando da aceitação do curso pela autora e realização do vestibular. Descumprimento contratual por parte da aluna não evidenciado. Exigência genérica de excelência no rendimento escolar. Critério subjetivo. Aprovação da aluna em todas as matérias e com notas altas. Histórico escolar satisfatório, sem qualquer anotação desabonadora. Bom desempenho acadêmico demonstrado. Exigência abusiva de média mínima de nota 3,0 (três) de desempenho individual no ENADE. Autora comprovou ter sido aprovada com notas altas, aproximadamente 60% das notas acima de 8,0, portanto, acima da média arguida. Cumprimento das demais cláusulas não impugnado pela ré. Exigências, ademais, que seriam, em tese, abusivas. Precedentes. Ré que não se desincumbiu do ônus contido no art. 373, II, do CPC. Incidência, ao caso, do art. 30 e do art. 35, I, do Código de Defesa do Consumidor. Cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta apresentada. Litigância de má-fé não constatada. Desnecessidade de expedição de ofício à OAB. Prequestionamento. Desnecessidade de menção expressa dos dispositivos legais tidos por violados. Sentença reformada. RECURSO PROVIDO. [ ... ]

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA. PROMITENTE COMPRADORA. INADIMPLEMENTO NO PAGAMENTO DOS VALORES AJUSTADOS PARA AQUISIÇÃO DO BEM. EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. ARTIGO 476 DO CC. CONDENAÇÃO DAS RÉS CONSTRUTORA E INCORPORADORA AO PAGAMENTO DE MULTA POR INADIMPLEMENTO CONTRATUAL, INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES E POR DANOS MORAIS. NÃO CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. De acordo com o art. 476 do Código Civil, não pode um dos contratantes exigir do outro o cumprimento de obrigação sem que tenha antes cumprido sua parte. Se as provas produzidas nos autos indicam que a promitente compradora, antes do implemento do prazo para entrega do imóvel, já estava inadimplente com as prestações ajustadas para aquisição do bem, incabível imputar às rés o atraso na entrega da obra, ainda que o Habite-se tenha sido expedido mais de dois meses após o prazo previsto para a entrega da unidade. A existência de previsão contratual de retenção do imóvel até o pagamento do preço ajustado legitima a conduta das rés de somente entregarem as chaves após o pagamento das parcelas atrasadas. 2. Reconhecida a culpa da autora, ora apelante, pelo atraso na entrega da unidade imobiliária, impõe-se a rejeição dos pedidos iniciais para condenação dos réus, ora apelados, ao pagamento de multa contratual por inadimplemento contratual e indenização decorrente de lucros cessantes e de danos morais. Inexistência de omissão na sentença recorrida quanto aos pontos. 3. Recurso conhecido e desprovido. Honorários majorados. [ ... ]

 

COBRANÇA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. RESCISÃO CONTRATUAL. RECONVENÇÃO.

Não comprovada (pelos Requeridos-Reconvintes) a prestação dos serviços para os quais foram contratados. Configurada a exceção de contrato não cumprido. Incabível o pedido de condenação dos Autores-Reconvindos ao pagamento da quantia correspondente a 40% dos valores despendidos pelos Requeridos-Reconvintes. Caracterizada a rescisão antecipada do contrato por culpa dos Requeridos-Reconvintes. Descabida a cobrança de multa contratual dos Autores-Reconvindos. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DA AÇÃO PRINCIPAL, para declarar rescindido o contrato, E DE IMPROCEDÊNCIA DA RECONVENÇÃO. RECURSO DOS REQUERIDOS-RECONVINTES IMPROVIDO. [ ... ]

 

                                      Com efeito, a Ré, com suporte no art. 373, inc. II, do Código Fux, defende a existência de fato impeditivo do direito da Autora.

 

                                      Desfechando, pleiteia a Promovida que Vossa Excelência digne de tomar as seguintes providências:

 

a) diante dos fundamentos fáticos e jurídicos antes dispostos, esperam-se que os pedidos sejam JULGADOS IMPROCEDENTES;

 

b) espera, de mais a mais, sejam-lhes aplicados todos os ônus de sucumbência;

 

c) protesta e requer seja deferida a produção de provas de sorte comprovar o quanto alegado, assim por todos os meios de provas admitidas em direito (art. 5º, inciso LV, da Lei Fundamental), notadamente pelo

depoimento pessoal da Autora, oitiva das testemunhas, juntada posterior de documentos como contraprova, tudo de logo requerido.   

 

 

A TÍTULO DE INTROITO

 

( a ) Benefícios da gratuidade da justiça (CPC, art. 98, caput)

                                                                                                                             

                                                  A Reconvinte não tem condições de arcar com as despesas do processo. São insuficientes os recursos financeiros para pagá-la.

                                      Dessarte, formula pleito da gratuidade da justiça, fazendo-o por declaração de seu patrono, isso sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.

 

I – DOS FATOS

 

                                      A Reconvinte celebrara com a Reconvinda, na data de 00 de março de 0000, um contrato de utilização de serviços de telefonia (“pacote de voz”) -- aí incluídos internet móvel,  telefone móvel e fixa, além de mensagens de texto. (doc. 01)

                                      Dentre as inúmeras regências contratuais, destaca-se aquela referente à cláusula de fidelidade, assim redigida:

 

CLAÚSULA TERCEIRA – DO CANCELAMENTO

3.1 A condição comercial especial tratada na Cláusula 1.2 é exclusiva para CLIENTES que firmarem o compromisso de permanecer na base de CLIENTES ativos da XISTA TELEFONIA, na Oferta acima pelo período de 12 (doze) meses.

3.2 O não cumprimento pelo CLIENTE do prazo de Permanência de 12 (doze) meses citado na Cláusula 2.2 implicará no pagamento pelo (a) CLIENTE de multa proporcional ao tempo restante de Permanência e ao benefício concedido, conforme apresenta a tabela anexada ao presente Contrato.

 

                                      Nessas pegadas, segundo o ajuste, acima identificado, o usuário deve permanecer vinculado à operadora pelo período mínimo de 12 (doze meses). Do contrário, incidirá multa proporcional ao tempo restante do contrato.

                                      De todo modo, já na primeira quinzena de utilização dos serviços (e do aparelho cedido), os préstimos mostraram-se absurdamente deficitários; bem aquém do esperado (e contratado).

                                      Dentre as diversas ineficiências, destaca-se aquele referente à velocidade.

                                      A Reconvinda, inclusive utilizando-a como primária ferramenta de marketing, acordou velocidade de download de 50 megabits; de upload, 10 megabits. (cláusula 9) Aquela, nunca, sequer, passou de 25 megabits; essa, no máximo 5 megabits. A propósito, vejam-se os prints de telas, que demonstram as verdadeiras velocidades, mensuradas em inúmeras oportunidades, em dias e horários diversos. (docs. 02/11)

                                      Não se olvide, no ponto, a quantidade de protestos feitos no site “Reclame Aqui”, os quais apontam o mesmo problema, ou seja, “falha nos préstimos”. (docs. 12/17) O próprio Judiciário, enfim, detém uma quantidade gigantesca de processos, contra essa mesma Reconvinda, todas voltadas aos mesmos problemas.

                                      Noutras passadas, não se descure que a Reconvinte fizera inúmeras ligações à Reconvinda, direcionada ao setor de atendimento ao cliente (0800-00-00), sempre com a finalidade de pedirem-se consertos dos inúmeros problemas com os serviços. Foram, no mínimo, só no mês de setembro de 0000, mais de 23. Confira-se, a ratificar, os números de protocolos de atendimento nº 000/22, 000/33, 000/44, ..

                                      Essas reclamações, ressalte-se, foram justamente no período que mais necessitara da internet, mormente sua velocidade anunciada, eis que, naquele momento, concentrava-se em realizar cursos online, preparatórios de concursos. Os vídeos, verdadeiramente, incessantemente “congelavam”, não reproduziam as imagens. Indiscutível o grau de angústia e menosprezo nessa ocasião.

                                      Sobreleve, contudo, que a quantidade é muito maior; apenas a Reconvinte não cuidou de anotar os outros números de registro.

                                      E estes, os serviços de internet, nomeadamente quanto à velocidade, frise-se, foi o contundente (senão único) motivo da aquisição dos préstimos.

                                      Por essas razões, a contar do dia 00 de abril de 0000, todas as ligações ulteriores, feitas à Reconvinda, foram realizadas com o intuito de buscar a rescisão do contrato. Veja-se, tal-qualmente, os registros de atendimento nº. 000/99, 000,88, 000,777... As respostas, invariavelmente, depois de muita insistência, eram no sentido de pagar-se a “multa contratual”, essa antes detalhada nessa petição.

                                      As respostas da operadora, doutro modo, invariavelmente, como que advindas de um roteiro pré-confeccionado, foram no sentido de que estavam “passando por um momento de instabilidade na região e que, até às 18:00h, seria normalizado.” Quem nunca escutou essa frase das operadoras, não ?

                                      Não atendida, a Reconvinte cessou os pagamentos mensais. Resultou a inclusão do nome dessa junto aos órgãos de restrições. (docs. 18/19)

                                      Postas essas premissas, a única conclusão que se chega é a má-prestação dos serviços, aliada à propaganda enganosa e, lógico, os reflexos danosos à personalidade daquela.

 

II – NO MÉRITO 

2.1. Relação de consumo configurada

 

                                      Entre a Reconvinte e a parte demanda emerge uma inegável hipossuficiência técnico-econômica, o que, sobremaneira, deve ser levado em conta no importe do processo.

                                      Desse modo, o desenvolvimento desta ação deve seguir o prisma da Legislação do CDC, visto que a relação em estudo é de consumo, aplicando-se, maiormente, a inversão do ônus da prova (CDC, art. 6º, inc. VIII).

                                      Em se tratando de prestação de serviço, cujo destinatário final é o tomador, no caso a Reconvinte, há entrelaçamento de consumo, nos precisos termos do que reza o Código de Defesa do Consumidor:

 

 Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviço como destinatário final.

 

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1° (...)

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

 

2.2. Má prestação dos serviços

 

                                      Primeiramente, urge salientar que, na espécie, não se resume o debate acerca da permissão legal da inserção de cláusula contratual, a qual trate de prazo mínimo de fidelidade, com a consequente cobrança de multa. Não, não é isso; vai muito mais além.

                                      Em verdade, o que se destaca, ao invés disso, é inviabilidade de cobrá-la, nessa situação, haja vista que aquela não deu azo à sua cobrança.

 

2.3. Da Responsabilidade civil

 

2.3.1. Falha na prestação dos serviços

 

                                      Inescusável que o quadro fático traz à tona falha na prestação do serviço, bem assim seus reflexos, no mínimo imensuráveis transtornos a que foi submetida a Reconvinte.

                                      E, como já esclarecido que a relação jurídica entabulada entre as partes é de consumo, o Código de Defesa do Consumidor é aplicável à espécie, abrindo-se, no caso, também por esse ângulo, a responsabilidade objetiva da Reconvinda, verbis:

 

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Art. 14 - O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

 

                                      Então, por esse prisma legal, quanto ao resultado danoso do evento narrado, não se faz necessária à Reconvinte demonstrar a existência de culpa. Àquele, portanto, cabe apresentar alguma das exceções de excludentes de ilicitude, previstas no art. 14, do CDC.      

                                      Além do mais, é direito (e expectativa, inclusive) do consumidor receber serviços minimamente adequados àqueles esperados, da essência do que foi contratado. Não foi o que ocorreu, seguramente.

                                      Enfim, no ponto, a responsabilidade é objetiva, razão qual, como afirmado, cabe ao consumidor o dever de evidenciar, somente, o nexo causal e a consequência do dano.

                                      Relembre-se o que consta da cátedra de Flávio Tartuce:

 

 

                                      Não por outro motivo, considera a jurisprudência que:

 

APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. AÇÃO REVISIONAL DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA. INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ÁGUA, EM RAZÃO DE DÉBITO, CUJO VALOR FOI QUESTIONADO PELO CONSUMIDOR. NO MÉRITO, AUTOR COMPROVA A EXORBITÂNCIA DA FATURA REFERENTE A MAIO/2009, NO VALOR DE R$ 544,66 (QUINHENTOS E QUARENTA E QUATRO REAIS E SESSENTA E SEIS CENTAVOS), FORA DA MÉDIA DAS DEMAIS CONTAS, QUE OSCILAVAM EM TORNO DO VALOR MÉDIO DE R$ 85,00 (OITENTA E CINCO REAIS). CONCESSIONÁRIA RÉ NÃO FAZ PROVA DA EXISTÊNCIA DE FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR, TAMPOUCO COMPROVOU A OCORRÊNCIA DE UMA DAS EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE PRECONIZADAS NO ART. 14, § 3º, DA LEI CONSUMERISTA, ÔNUS QUE LHE CABIA E DO QUAL NÃO SE DESINCUMBIU. FALHA DO SERVIÇO CARACTERIZADA. CORRETA A SENTENÇA, AO DETERMINAR O REFATURAMENTO DA REFERIDA CONTA. DANO MORAL CONFIGURADO. INTERRUPÇÃO INDEVIDA DO SERVIÇO. APLICAÇÃO DO VERBETE SUMULAR Nº 192, DO TJ/RJ. QUANTUM INDENIZATÓRIO ARBITRADO EM R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS), QUE SE REVELA CONDIZENTE COM AS BALIZAS DO MÉTODO BIFÁSICO AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO SUMULAR Nº 343, DESTA EG. CORTE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO AO RECURSO.

1. - O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (...) § 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:I. Que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II. A culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. - (Art. 14, § 3º, CDC);2. -A indevida interrupção na prestação de serviços essenciais de água, energia elétrica, telefone e gás configura dano moral. " (Verbete sumular nº 192, TJRJ);3. -A verba indenizatória do dano moral somente será modificada se não atendidos pela sentença os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na fixação do valor da condenação. (Enunciado sumular nº 343 TJRJ);4. Cinge-se o litígio sobre interrupção do fornecimento de água, ocorrido em 24/03/2010, com base na existência de débito no importe de R$ 544,66 (quinhentos e quarenta e quatro reais e sessenta e seis centavos), da fatura referente a maio/2009, cujo valor foi questionado pelo autor;5. In casu, autor comprova a exorbitância da referida conta, fora da média das demais faturas, que oscilavam em torno do valor médio de R$ 85,00 (oitenta e cinco reais). Concessionária ré que não foi capaz de produzir prova impeditiva, modificativa ou mesmo extintiva do direito alegado pelo autor, não se desincumbindo do ônus de caracterizar a excludente de sua responsabilidade na forma de uma das hipóteses elencadas no § 3º do artigo 14, da Lei nº 8.078/90;6.Correta a sentença, ao confirmar a tutela de urgência deferida e determinar o refaturamento, levando-se em conta a média das doze contas anteriores;7. Dano moral configurado. Interrupção indevida do serviço essencial. Aplicação do verbete sumular nº 192, deste Eg. Tribunal. Quantum indenizatório arbitrado pelo juízo a quo em R$ 10.000,00 (dez mil reais), que se revela condizente com os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, sem perder de vista o seu caráter punitivo e pedagógico, levando-se ainda em consideração as peculiaridades inerentes ao caso concreto. Ausência de teratologia. Aplicação do enunciado sumular nº 343, desta Eg. Corte;10. Manutenção da sentença de procedência;11. Recurso desprovido, nos termos do voto do Relator. [ ... ]

 

2.3.2. Teoria do risco do empreendimento

 

                                      A responsabilidade objetiva fundamenta-se na teoria do risco do empreendimento, pela qual o fornecedor tem o dever de responder por eventuais vícios ou defeitos dos bens ou serviços disponibilizados no mercado de consumo, independentemente de culpa.

                                      Além do prisma da Legislação Consumerista, é preciso notar que essa diretriz, de igual modo, é delimitada no Código Reale, ad litteram:

 

CÓDIGO CIVIL

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

 

Art. 931 - Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.

 

Art. 933 - As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.

 

                                      Vale acrescentar que a Reconvinda tinha plenas  condições de suprimir os riscos dos danos advindos da sua atividade, de forma eficiente, até mesmo. Porém, agiu com negligência.

                                      Perlustrando esse caminho, Sílvio de Salvo Venosa assevera que:

 

 

                                      Nessa esteira, confira-se:

 

O FORNECEDOR DE SERVIÇOS RESPONDE, INDEPENDENTEMENTE DA EXISTÊNCIA DE CULPA, PELA REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS AOS CONSUMIDORES POR DEFEITOS RELATIVOS À PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS, BEM COMO POR INFORMAÇÕES INSUFICIENTES OU INADEQUADAS SOBRE SUA FRUIÇÃO E RISCOS- (...) -§ 3º O FORNECEDOR DE SERVIÇOS SÓ NÃO SERÁ RESPONSABILIZADO QUANDO PROVARI.

Que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II. A culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro- (art. 14, caput e §3º do CDC);2. "O termo de ocorrência de irregularidade, emanado de concessionária, não ostenta o atributo da presunção de legitimidade, ainda que subscrito pelo usuário. " (Enunciado Sumular nº 256, do TJ/RJ);3. -Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor. § 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos: I -emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção -TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução; II -solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal; (...) - (Artigo 129, § 1º, da Resolução Normativa ANEEL 414/2010);4. -O desvio produtivo caracteriza-se quando o consumidor, diante de uma situação de mau atendimento, precisa desperdiçar o seu tempo e desviar as suas competências. De uma atividade necessária ou por ele preferida. Para tentar resolver um problema criado pelo fornecedor, a um custo de oportunidade indesejado, de natureza irrecuperável-;5. In casu, não consta dos autos que a ré tenha realizado o competente laudo técnico, tal como disposto no art. 129, § 1º, II, da Resolução Normativa ANEEL 414/2010, que corrobore a correção da inspeção técnica havida no ato da lavratura do referido Termo, produzido unilateralmente pela concessionária. Circunstância que viola os princípios do contraditório e da ampla defesa;6. Nada obstante, laudo pericial atesta que o autor não fraudou o medidor, em que pese ter estimado consumo mensal na unidade do autor acima do efetivamente cobrado. Tese de desvio do ramal de ligação em uma fase não demonstrada;7. Patenteada a falha do serviço, fazendo exsurgir o dever de indenizar com base na responsabilidade objetiva atrelada à teoria do risco do empreendimento8. Declaração de nulidade do TOI, bem como da cobrança dele decorrente, inobstante a confissão da dívida, impondo-se à concessionária o ressarcimento dos valores pagos em decorrência do TOI, na forma dobrada, com os devidos acréscimos legais, aplicando-se a exegese do parágrafo único do art. 42, da Lei Consumerista;9. Dano moral configurado. Autor foi obrigado a ajuizar a presente demanda na defesa de seu direito. Hipótese de aplicação da Teoria do Desvio do Tempo Produtivo do Consumidor. Quantum indenizatório que se arbitra no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em consonância aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da vedação ao enriquecimento sem causa, sem perder de vista o caráter punitivo e pedagógico da sanção, observando-se ainda as peculiaridades inerentes ao caso concreto;10. Declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 85 do novo Código de Processo Civil que se afasta, condenando-se a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor do patrono do autor. Ausência de incompatibilidade do referido dispositivo com os parâmetros constitucionais;11. Reforma in totum da sentença de improcedência;12. Recurso provido, nos termos do voto do Relator. [ ... ]

 

2.3.3. A ilicitude no caso concreto

 

                                      Sabe-se ser possível a rescisão do contrato, sem o pagamento da multa por fidelidade, Necessário, de todo modo, que a parte autora comprove o descumprimento do contrato pela empresa de telefonia, aqui Ré, em decorrência de falha na prestação de serviço    

                                      E foi o propósito extraprocessual, no caso, como já mostrado.

                                      Ocorrendo descumprimento contratual, incidente ao caso o disposto no art. 58, parágrafo único, da Resolução n. nº 632/2014 da ANATEL, verbo ad verbum:

 

Art. 58. Rescindido o Contrato de Prestação de Serviço antes do final do prazo de permanência, a Prestadora pode exigir o valor da multa estipulada no Contrato de Permanência, a qual deve ser proporcional ao valor do benefício e ao tempo restante para o término do prazo de permanência.

Parágrafo único - É vedada a cobrança prevista no caput na hipótese de rescisão em razão de descumprimento de obrigação contratual ou legal por parte da Prestadora, cabendo a ela o ônus da prova da não-procedência do alegado pelo Consumidor.

 

                                      Impõe-se, por conseguinte, declarar-se inexigível a dívida, decorrente da cobrança da multa por quebra de fidelidade contratual, e débitos ulteriores ao pedido de cancelamento. Por via reflexa, exclusão do nome da Reconvinte dos órgãos restritivos, além de responsabilizá-la pelos danos morais ocasionados.

                                      Nesse âmbito de discussão, é preciso lembrar que a orientação da jurisprudência:   

                                  

DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C.C. INDENIZATÓRIA. RESCISÃO DE CONTRATO DE TELEFONIA MÓVEL POR MÁ QUALIDADE DO SINAL. APLICAÇÃO DO CDC MESMO SENDO A AUTORA PESSOA JURÍDICA, TENDO EM VISTA QUE OS SERVIÇOS POR ELA ADQUIRIDOS NÃO ESTÃO DIRETAMENTE RELACIONADOS COM SUA ATIVIDADE FIM, SENDO ELA DESTINATÁRIA FINAL.

Precedentes do STJ. Ônus de bem comprovar a qualidade dos serviços que competia à ré. Indevida a cobrança da multa por quebra de fidelidade, contudo ainda assim devidos pela autora os serviços efetivamente prestados, mesmo que sem a qualidade esperada. Dano moral caracterizado. Fixação em R$10.000,00 com base na teoria do desestímulo. Ação procedente em parte. Arbitramento de honorários em 20% sobre o valor da condenação. Art. 85, § 2º, CPC/15. Recursos de ambas as partes providos em parte. [ ... ]

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