EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE
Ação de Repetição de Indébito
Proc. Nº. 13244.55.7.2222.88.0001/0009
Autor: FRANCISCO DAS QUANTAS
Réu: BANCO ZETA S/A
Intermediado por seu mandatário ao final firmado, comparece, com o devido respeito a Vossa Excelência, FRANCISCO DAS QUANTAS, já qualificado na petição inicial desta querela, para apresentar, tendo em vista que a Ré apresentou fato impeditivo do direito do Autor, no decêndio legal (novo CPC, art. 350), a presente
IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO,
tudo consoante as linhas abaixo explicitadas.
1 – DAS CONSIDERAÇÕES FEITAS NA DEFESA
Dormita às fls. 17/33 a contestação da Promovida. Nessa, levantam-se fatos e fundamentos jurídicos que impedem e/ou extinguem o direito do Autor (CPC, art. 350).
Em síntese, colhemos que a essência da defesa reserva os seguintes argumentos:
( i ) a pretensão deduzida em juízo se encontra prescrita, à luz do que preceitua o art. 206, § 3º, do Código Civil c/c art. 884, do mesmo diploma legal;
( ii ) o Autor não comprovou que pagara quando levado a erro, como reza o art. 877 da Legislação Substantiva Civil;
( iii ) é permitida a cobrança de juros capitalizados mensalmente, uma vez que há legislação assim permitindo, maiormente em face de o empréstimo ter sido concretizado mediante Cédula de Crédito Bancário.
( iv ) a cobrança dos encargos moratórios fora devida, tendo-se em conta que o Promovente pagara as parcelas do financiamento em atraso, incorrendo nos efeitos da mora, à luz do Código Civil;
( v ) não há qualquer respaldo jurídico no pedido de repetição do indébito de forma dobrada;
( vi ) o feito comportamento julgamento antecipado, considerando-se que se trata, tão somente, de matéria de direito;
( viii ) pede a condenação no ônus da sucumbência.
2 – NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO DE TODAS MATÉRIAS LEVADAS AO DEBATE PELAS PARTES
(novo CPC, art. 489, inc. III)
Consabido que ao Juiz cabe decidir a causa, resolvendo as questões que lhe foram submetidas em juízo.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
( . . . )
III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes lhe submeterem.
Na hipótese, no caso de julgamento proferido pelo juízo monocrático de primeiro grau, forçoso que todos os elementos, levados aos autos para debate, constem na sentença.
Nesse diapasão, para que as questões debatidas no processo possam ser levadas a conhecimento do Tribunal ad quem, imprescindível se faz que este Magistrado exponha todas suas conclusões a respeito de todas matérias, defendidas pelas partes, na sentença. É uma imposição, maiormente em face dos princípios da ampla defesa e do direito à prestação jurisdicional (CF., art. 5º, LV e XXXV).
Assim, destaca-se que o Promovente submeteu a este juízo as questões abaixo evidenciadas.
2 – NO PLANO DE FUNDO
“MERITUM CAUSAE “
O Autor entabulou com a Ré Contrato de Financiamento Bancário, por meio de Cédula de Crédito Bancário, com garantia de alienação fiduciária de veículo automotor, cuja cópia fora anexada com a exordial.
Do referido pacto, extrai-se que o Promovente obtivera crédito de R$ 00.000,00 ( x.x.x. ) junto à Promovida, obrigando-se a pagá-lo em 48(quarenta e oito) parcelas e sucessivas de R$ 0.000,00 ( .x.x.x. ). A totalidade do débito fora devidamente quitada, o que se comprova pelas cópias dos comprovantes anexos, tendo sido a última parcela quitada em 11/22/3333.
Entende a parte Autora que os encargos, que lhes foram cobrados, sejam remuneratórios ou moratórios, foram, em sua grande parte, ilegais, razão qual resolveu ajuizar a presente demanda.
( a ) Prazo de prescrição
Não há que se falar em prescrição, como assim sustenta a instituição financeira Ré.
Já fora consolidado perante o Superior Tribunal de Justiça, que as ações de repetição de indébito abrangem direito pessoais. É dizer, o prazo prescricional é decenal (CC, art. 205), quando aplicável o Código de 2002; por outro ângulo, será vintenário (CC/16, art. 177) àqueles contratos regidos pelo CC/16.
Nesse importe, é altamente ilustrativo transcrever os seguintes arestos do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
DIREITO BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REVISÃO DE CÉDULAS DE CRÉDITO RURAIS C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO INDICAÇÃO. SÚMULA Nº 284/STF. REVISÃO DE CONTRATOS QUITADOS. POSSIBILIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO A 12% AO ANO. CORREÇÃO MONETÁRIA. MARÇO DE 1990. BTNF. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. PRAZO VINTENÁRIO. TERMO INICIAL. DATA DO EFETIVO PAGAMENTO. PROVA DO ERRO. DESNECESSIDADE.
1. A ausência de expressa indicação de obscuridade, omissão ou contradição nas razões recursais enseja o não conhecimento do Recurso Especial quanto à suposta violação do art. 535 do CPC/73. 2. É possível a revisão dos contratos firmados com instituições financeiras, desde a origem, para afastar eventuais ilegalidades, mesmo encontrando-se extintos pela quitação. 3. As cédulas de crédito rural, comercial e industrial acham-se submetidas a regramento próprio (Lei nº 6.840/80 e Decreto-Lei nº 413/69) que confere ao Conselho Monetário Nacional o dever de fixar os juros a serem praticados e que, diante da omissão desse órgão governamental, incide a limitação de 12% ao ano, prevista no Decreto nº 22.626/33 (Lei da Usura). 4. O índice de correção monetária das cédulas rurais atreladas às poupanças rurais, em relação ao mês de março de 1990, é o BTNF, fixado em 41,28%. 5. A pretensão de repetição de indébito de contrato de cédula de crédito rural prescreve no prazo de vinte anos, sob a égide do art. 177 do Código Civil de 1916, e de três anos, sob o amparo do art. 206, §3º, IV, do Código Civil de 2002, observada a norma de transição do art. 2.028 desse último Diploma Legal. 6. O termo inicial da prescrição da pretensão de repetição de indébito de contrato de cédula de crédito rural é a data da efetiva lesão, ou seja, do pagamento. 7. A repetição e/ou compensação dos valores pagos a maior, nos contratos bancários, independe da prova de que o devedor tenha realizado o pagamento por erro (Súmula nº 322/STJ). 8. Recurso Especial conhecido e parcialmente provido [ ... ]
( b ) Termo inicial da prescrição
De outro bordo, no que diz respeito ao termo inicial para contagem do prazo prescricional, igualmente é pensamento consolidado no STJ, de que o prazo inicial é a data de quando ocorrera a lesão do direito. É dizer, para o Superior Tribunal de Justiça, o termo inicial da prescrição se conta a partir de cada pagamento realizado.
A esse propósito, mister destacar as seguintes ementas:
AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL E BANCÁRIO. CÉDULA DE CRÉDITO RURAL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. VINTENÁRIO NO CÓDIGO CIVIL/1916 (ART. 177). TRIENAL NO CÓDIGO CIVIL/2002 (ART. 206, § 3º, IV). TERMO INICIAL. DATA DO PAGAMENTO.
1. A pretensão de repetição de indébito de contrato de cédula de crédito rural prescreve no prazo de vinte anos, sob a égide do art. 177 do Código Civil de 1916, e de três anos, sob o amparo do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil de 2002, observada a norma de transição do art. 2.028 desse último Diploma Legal; o termo inicial para seu cômputo corresponde à data da efetiva lesão, ou seja, do pagamento (RESP n. 1.361.730/RS, Relator Ministro RAUL Araújo, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 28/10/2016). 2. Agravo interno parcialmente provido [ ... ]
AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRETENSÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL DE CONTAGEM DO PRAZO. DATA DA LESÃO.
1. O termo inicial da prescrição da pretensão de repetição de indébito é a data da lesão. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento [ ... ]
Nessa mesma linha de entendimento, vejamos as seguintes lições da doutrina:
Para que se configure a prescrição são necessários: a) a existência de um direito exercitável; b) a violação desse direito (actio nata); c) a ciência da violação do direito; d) a inércia do titular do direito; e) o decurso do prazo previsto em lei; f) a ausência de causa interruptiva, impeditiva ou suspensiva do prazo [ ... ]
(não existem os destaques no texto original)
Cuidando-se de trato sucessivo, como na espécie, a prescrição somente atingirá cada parcela, eventualmente a ela sujeita.
Nesse sentido é o magistério de Caio Mário da Silva Pereira:
Se a violação o direito é continuada, de tal forma que os atos se sucedam encadeadamente, a prescrição corre a contar do último deles, mas, se cada ato dá direito a uma ação independente, a prescrição alcança cada um, destacadamente. Quando a obrigação se cumpre por prestações periódicas, porém autônomas, cada uma está sujeita à prescrição, de tal forma que o perecimento do direito sobre as mais remotas não prejudica a percepção das mais recentes [ ... ]
( c ) Desnecessidade de demonstração de erro no pagamento
A repetição de indébito é inescusável. Inadmissível que haja qualquer enfoque de que a parte Autora, à luz do art. 877 do Código Civil, tenha que comprovar que o pagamento tenha sido realizado por erro.
Há de ser levada em conta que o Código de Defesa do Consumidor incide na análise desta relação contratual bancária. (STJ – Súmula 297).
Por esse ângulo, vê-se que a aludida legislação não pede a demonstração de prova de erro, para fins de repetição de indébito, verbis:
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.
Ademais, na espécie, prescinde-se da demonstração do erro do devedor diante do teor da Súmula 322 do Superior Tribunal de Justiça.
“Para a repetição de indébito, nos contratos de abertura de crédito em conta-corrente, não se exige a prova do erro. “
Com efeito, não há qualquer óbice à compensação ou repetição do indébito, máxime ante ao princípio da vedação do enriquecimento sem causa.
(2.1.) – ILEGALIDADE NA COBRANÇA DE JUROS CAPITALIZADOS
Prima facie, necessário gizar que, no tocante à capitalização dos juros, não há se falar em ofensa às Súmulas 539 e 541 do Superior Tribunal Justiça, abaixo aludidas:
STJ, Súmula 539 - É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada.
STJ, Súmula 541 - A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.
É dizer, os fundamentos são completamente diversos.
De mais a mais, não existe no acerto em espécie qualquer cláusula que estipule a celebração da cobrança de juros capitalizados diários.
Para além disso, fundamental sublinhar que a cláusula de capitalização, por ser de importância ao desenvolvimento do contrato, deve ser redigida a demonstrar exatamente ao contratante do que se trata, assim como quais reflexos gerarão no plano do direito material.
É mister, por isso, perceber que o pacto, à luz do princípio consumerista da transparência, requer informação clara, correta, precisa, sobre o quanto firmado. Mesmo na fase pré-contratual, deve conter:
1) redação clara e de fácil compreensão (art. 46);
2) informações completas acerca das condições pactuadas e seus reflexos no plano do direito material;
3) redação com informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos, garantia (art. 54, parágrafo 3º, c/c art. 17, I, do Dec. 2.181/87);
4) em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão, as cláusulas que implicarem limitação de direito (art. 54, parágrafo 4º)
Defendendo essa enseada, verbera Cláudia Lima Marques, ad litteram:
A grande maioria dos contratos hoje firmados no Brasil é redigida unilateralmente pela economicamente mais forte, seja um contrato aqui chamado de paritário ou um contrato de adesão. Segundo instituiu o CDC, em seu art. 46, in fine, este fornecedor tem um dever especial quando da elaboração desses contratos, podendo a vir ser punido se descumprir este dever tentando tirar vantagem da vulnerabilidade do consumidor.
( . . . )
O importante na interpretação da norma é identificar como será apreciada ‘a dificuldade de compreensão’ do instrumento contratual. É notório que a terminologia jurídica apresenta dificuldades específicas para os não profissionais do ramo; de outro lado, a utilização de termos atécnicos pode trazer ambiguidades e incertezas ao contrato [ ... ]
Consequentemente, inarredável que essa relação jurídica segue regulada pela legislação consumerista. Por isso, uma vez seja constada a onerosidade excessiva, a hipossuficiência do consumidor, autorizada a revisão das cláusulas, independentemente do contrato ser "pré" ou "pós" fixado.
Assim sendo, o princípio da força obrigatória contratual (pacta sunt servanda) deve ceder, e coadunar-se, ao Código de Defesa do Consumidor.
No ponto, ou seja, quanto à informação precisa ao mutuário consumidor acerca da periodicidade dos juros, decidira o Superior Tribunal de Justiça, verbo ad verbum:
DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO. AUSENTE. DEFICIENTE. SÚMULA Nº 284/STF. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS.
1. A ausência de expressa indicação de obscuridade, omissão ou contradição nas razões recursais enseja o não conhecimento do Recurso Especial. 2. Alterar o decidido no acórdão impugnado, no que se refere à abusividade da capitalização diária dos juros quando, apesar de pactuada, não constar no contrato a taxa de juros cobrada pela instituição financeira, exige o reexame de fatos e a interpretação de cláusulas contratuais, vedados em Recurso Especial pelas Súmulas nºs 5 e 7 desta Corte. 3. Recurso Especial parcialmente conhecido parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido [ ... ]
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL.
1. Capitalização de juros. Ilegalidade. Ausência de pactuação. Fundamento do acórdão recorrido não impugnado nas razões do Recurso Especial. Incidência da Súmula nº 283/STF, por analogia. 2. Ainda que superado esse óbice, incidiria a Súmula nº 7/STJ. 3. Capitalização diária. Inovação recursal. Preclusão consumativa. 4. Agravo interno desprovido. 1. Considerando que nem todos os fundamentos do acórdão recorrido foram objeto de impugnação específica nas razões do Recurso Especial, é imperiosa a incidência, à hipótese, do óbice da Súmula n. 283 do Supremo Tribunal Federal. 2. A alteração do entendimento firmado no aresto impugnado. Acerca da ausência de pactuação da capitalização de juros. Só seria possível mediante o revolvimento do acervo fático-probatório do respectivo processo, providência vedada nesta instância extraordinária em decorrência do disposto na Súmula nº 7 do STJ. 3. Constatado que o agravante se utiliza do presente recurso para inaugurar o debate de questão não arguida por ocasião da interposição do Recurso Especial, é caso de incidência do instituto da preclusão consumativa, ante a evidente inovação recursal. 4. Agravo interno desprovido [ ... ]
A perícia contábil demonstrará, na verdade, que a capitalização dos juros ocorrera de forma diária. Essa modalidade de prova, por isso, de logo se requer. Afinal, é uma prática corriqueira, comum a toda e qualquer instituição financeira, não obstante a gritante ilegalidade.
A outro giro, cediço que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva.
Nesse particular, emerge da jurisprudência os seguintes arestos:
APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE REVISÃO DE CLÁUSULAS DE CONTRATO BANCÁRIO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA
1. JUROS. ABUSIVIDADE. Inocorrência. Encargos contratuais não limitados a 12% ao ano. Inaplicabilidade da Lei de Usura. Excesso da cobrança deve ser demonstrado em cada caso concreto, mediante a comprovação de descompasso entre a realidade do mercado e o quanto cobrado pela instituição financeira. 2. JUROS. CAPITALIZAÇÃO. ADMISSIBILIDADE. Contrato celebrado por instituição financeira posteriormente à edição da MP 1.963-17/00, reeditada sob o nº 2.170-36/01. Possibilidade de capitalização de juros em período inferior a um ano. Capitalização de juros expressamente prevista no contrato. Alegação de inconstitucionalidade da MP 2.170-36/2001 afastada. Precedente do Órgão Especial deste e. Tribunal de Justiça. 3. ENCARGOS DA MORA. Inadmissível a cobrança cumulada e disfarçada da comissão de permanência com juros remuneratórios, moratórios, correção monetária e multa. Comissão de permanência que não pode superar a soma dos encargos contratados isolados. Reconhecida a nulidade da cláusula que prevê a cobrança de juros moratórios diários, em patamar muito superior à soma dos encargos em período de normalidade. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO EM PARTE [ ... ]
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.
A periodicidade diária da capitalização se revela abusiva, na medida em que implica ônus excessivo para a parte contratante, em evidente desequilíbrio contratual [ ... ]
APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS.
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no julgamento do RESP nº 973.827/RS, sob o rito dos recursos repetitivos, possível a capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual, nos contratos firmados na vigência da medida provisória nº 1.963-17/2000. Descabida, contudo, a capitalização diária de juros ante a abusividade da contratação. Tarifa administrativa. A cobrança por serviços bancários para pessoas jurídicas ficou limitada às hipóteses taxativamente previstas em norma padronizadora, expedida pelo Banco Central. A tarifa de abertura de crédito (tac) não foi previstas na tabela, anexa à circular BACEN 3.371/2007 e atos normativos que a sucederam, não sendo válidas as pactuações em contratos posteriores a 30.04.2008. Tutela de urgência. Cabível a revogação da tutela de urgência de manutenção de posse sobre imóvel e suspensão de atos expropriatórios, considerando-se que a cédula de crédito bancário, com garantia de alienação fiduciária, não foi objeto de revisão pela origem. Sentença parcialmente reformada. Deram parcial provimento ao apelo. Unânime. [ ... ]
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.
A periodicidade diária da capitalização se revela abusiva, na medida em que implica ônus excessivo para a parte contratante, em evidente desequilíbrio contratual [ ... ]
Obviamente que, uma vez identificada a ilegalidade da cláusula que prevê a capitalização diária dos juros, esses não poderão ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva.
Com efeito, o Código Civil é peremptório ao dispor:
CÓDIGO CIVIL
Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.
Com esse entendimento:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO REVISIONAL. ACORDO HOMOLOGADO JUDICIALMENTE. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DO ACORDO. DESCABIMENTO. DECISÃO REFORMADA.
Os termos convencionados na transação firmada entre as partes devem ser interpretados de forma restritiva, a teor do contido no art. 843 do Código Civil. Diante da ausência de previsão de incidência de multa por descumprimento do acordo por parte da instituição financeira, merece reforma a decisão atacada para afastar a penalidade. Prejudicada a análise das questões relativas ao descumprimento ou não da avença. Agravo de instrumento provido [ ... ]
( ... )
