Peças Processuais

Modelo de réplica a contestação Novo CPC Ação de Obrigação de fazer Tratamento Home care PN1125

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Trecho da petição

O que se debate nesta peça processual: trata-se de modelo de réplica à contestação (impugnação), conforme novo CPC, art. 350, apresentada no prazo legal de 15 dias úteis, em ação de obrigação de fazer contra a fazenda pública, na qual se postula pedido de tratamento domiciliar (home care).

 

Modelo de réplica à contestação novo CPC

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CIDADE

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Ação de Obrigação de Fazer    

Proc. nº.  44556.11.8.2222.99.0001

Autora: MARIA DE TAL

Réus: FAZENDA PÚBLICA MUNICIAL e outro 

 

                                               Intermediada por seu mandatário ao final firmado, comparece, com o devido respeito a Vossa Excelência, MARIA DE TAL, já qualificada na exordial, representada por sua genitora (NCPC, art. 71), haja vista que a Ré externou fato impeditivo do direito da daquela, na quinzena legal (novo CPC, art. 350), para apresentar 

RÉPLICA À CONTESTAÇÃO

tudo consoante as linhas abaixo explicitadas.    

 

(1) – DAS CONSIDERAÇÕES FEITAS NA DEFESA

 

                                      Dormita às fls. 29/44 a defesa da primeira promovida. Nessa, levantam-se fatos e fundamentos jurídicos que impedem e/ou extinguem o direito da Autora (CPC, art. 350).

 

                                      Em síntese, colhemos que a essência da defesa reserva os seguintes argumentos:

 

a) sustenta, em sede de preliminar ao mérito, ilegitimidade passiva, descaber ao Município o fornecimento de insumos, como tal requerido à cadeira de rodas;

 

b) não há provas da necessidade do tratamento domiciliar (home care);

 

c) outrossim, que, atendendo ao pleito em espécie, subjetivo, estar-se-ia julgando em detrimento dos interesses coletivos;

 

d) inexiste previsão do serviço de enfermagem domiciliar (“home care”), haja vista não se encontrar na lista de procedimentos atendidos pelo ente público contestante, sendo, por isso, legítima a recusa;

 

e) argumenta suas dificuldades orçamentárias;

 

f) diz, além do mais, que o pleito vai de encontro aos princípios da universalidade, da isonomia e da legalidade;

 

g) advoga que o médico, que atestou o laudo, não é integrante do seu quadro estrutural;

 

h) levanta argumentos de que ao Judiciário não é dado intervir, quando, na hipótese, sustenta-se, como defesa, aspectos do âmbito financeiro-administrativo do Estado. Nesse passo, haveria afronta ao princípio da separação dos poderes;

 

i) não há nenhuma evidência de que referidas terapias sejam os métodos mais eficientes para o tratamento da autora;

 

j)  mesmo fossem verdadeiros os fatos narrados, a persecução de medicamento, com alto custo, fere o princípio da reserva do possível;

 

l) revela descaber o pedido de tutela de urgência, eis que não preenchidos os pressupostos para esse desiderato.

 

2 – EM REBATE AOS ARGUMENTOS LEVANTADOS

 

2.1. Quanto à preliminar de ilegitimidade passiva

 

                                      No que diz respeito ao fornecimento de fármacos e/ou insumos, às pessoas necessitadas, cabível pedi-los a qualquer dos Entes Públicos. É dizer, esses são solidariamente responsáveis pela disponibilidade do direito fundamental à saúde. (CF, art. 196) Inexiste obrigação isolada de um deles. (CF, art. 23, inc. II), como assim defende a promovida.

 

                                                Com esse enfoque, é altamente ilustrativo transcrever as lições de Alexandre de Moraes:

 

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário a ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (CF, art. 196), sendo de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou por meio de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado (CF, art. 197)...

( ... )

 

                                        Ainda que os procedimentos prescritos não estejam previstos nas listas do Município, é dever desse fornecê-lo. Basta, assim, a constatação de sua necessidade e o atestado emitido pelo médico que acompanha o tratamento da autora, como, de fato, assim o fora feito.

 

                                       Por esse ângulo, eventual deliberação, a respeito da repartição da responsabilidade, isso compete unicamente aos Entes federativos. Por esse modo, descabe limitar o particular ao seu direito à saúde, garantido constitucionalmente. Em verdade, é direito de todos, e dever do Estado, promover os atos indispensáveis à concretização do direito à saúde, tais como fornecimento de medicamentos, acompanhamento médico e cirúrgico, quando não possuir o cidadão meios próprios para adquiri-los.

 

                                      Destarte, uma vez promanado constitucionalmente o dever de proteção à saúde, não pode a legislação infraconstitucional se sobrepor a ele. Por isso, os atos normativos expedidos pelo SUS para sua organização, estabelecendo internamente a competência dos entes federados para o fornecimento de remédios, não são oponíveis aos direitos assegurados na Constituição, pedra angular do ordenamento jurídico.

 

2.2. Quanto ao princípio da reserva do possível

 

                                      Na espécie, não se refuta, há colisão de princípios e direitos constitucionais. Contudo, certo é que as necessidades individuais prevalecem sobre qualquer outro inscrito na Carta Política.

 

                                      Os direitos do indivíduo, provenientes da Constituição, tais como à saúde e à vida (CF, art. 1°, inc. II, art. 5°, caput e art. 196), predominam sobre os direitos atinentes à coletividade. É dizer, esses, que visam à política social e econômica do Estado, embora conflitem, cedem àqueles. Assim, as carências, orçamentárias/financeiras, não são justificativas suficientes que impeçam o pleito em liça.

 

                                      Desse modo, é elementar o argumento à objeção, com alicerce na tese da reserva do possível, ante às obrigações fundamentais de todo e qualquer cidadão, as quais insculpidas na Carta Política. Não há motivos para se impor essa submissão à parte necessitada, sobremaneira quando, no caso, reclama bem inerente à vida e à saúde. Nem mesmo a qualquer disciplina administrativa.

 

                                      Dessarte, o direito à saúde, insistimos, não está sujeito a quaisquer condições do ente estatal. Ao revés disso, vincula-se ao dever, imposto ao Estado, de prestar absoluta assistência médica e farmacêutica aos que delas necessitam.

( ... ) 

 

                                   Por outro bordo, tal matéria já fora alvo de decisão proferida pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal na ADPF nr. 45, em voto da lavra do Ministro Celso de Mello, cujo trecho de importância ora transcrevemos, o qual consta da ementa objeto do Recurso Extraordinário n° 961512, verbo ad verbum:

 

“Ao julgar a ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, proferi decisão assim ementada (Informativo/STF nº 345/2004):

(...)

Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível”, ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível, não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando dessa conduta governamental negativa puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.

( ... ) (STF; RE 961512; Rel. Min. Celso de Mello; DJE 27/06/2016; Pág. 153)

 

                                      Com o mesmo enfoque, convém ressalvar o magistério de Irene Patrícia Nohara:

 

9.2.2 - Controle judicial das políticas públicas: reserva do possível e mínimo existencial

Quando se menciona que determinados direitos sociais são justiciáveis, isto é, são pleiteáveis no Judiciário, caso não sejam assegurados pelos demais Poderes, é comum que seja apresentado o argumento da reserva do possível.

Trata-se de indagação relacionada com os custos orçamentários para a efetiva garantia dos direitos sociais. A terminologia originou-se na Alemanha, onde se discutia o que razoavelmente as pessoas podem esperar da sociedade, tendo sido empregada em decisão judicial na qual o Tribunal Constitucional alemão denegou a ampliação do número de vagas nas universidades públicas alemãs.

O Tribunal Constitucional alemão não acolheu a obrigação de o Estado oferecer uma quantidade suficiente a atender todos os estudantes de vagas em universidades públicas. Contudo, no Brasil, a reserva do possível acompanhou a indagação sobre se haveria reservas orçamentárias e financeiras suficientes para garantir a efetivação de direitos sociais, dado que possuem caráter prestacional.

Geralmente ela é contrastada com a noção de mínimo existencial, que acolhe o fundamento da dignidade da pessoa humana.

( ... )

Ressalte-se, pois, que, segundo adverte Celso Antônio Bandeira de Mello, “a existência dos chamados conceitos vagos, fluidos ou imprecisos nas regras concernentes à Justiça Social não é impediente a que o Judiciário lhes reconheça, in concreto, o âmbito significativo”. Concorda-se com tal afirmativa, pois o reconhecimento do direito irá depender, a nosso ver, não apenas do grau de aplicabilidade da norma, mas também das circunstâncias do caso concreto, que pode levar o intérprete à situação de vinculação em vez da discricionariedade, sendo ainda interpretação contemporânea que se garanta máxima efetividade aos direitos fundamentais, conforme será visto a seguir [ ... ]

 

                                      É altamente ilustrativo, ainda, transcrever o seguinte aresto, originário do STJ:

 

CONSTITUCIONAL. DIREITO À EDUCAÇÃO. MATRÍCULA EM VAGA EM ESCOLA DE EDUCAÇÃO INFANTIL. ACÓRDÃO BASEADO EM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DA MATÉRIA EM RECURSO ESPECIAL, SOB PENA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF.

1. Trata-se, na origem, de Ação Ordinária com pedido de tutela antecipada proposta pelo recorrido contra o Município de Porto Alegre na qual busca a efetivação de matrícula de menor em escola de educação infantil da rede pública. 2. O Tribunal de origem manteve a sentença que julgou procedente o pedido por entender que "a Constituição Federal é clara ao assegurar, no inciso IV do art. 208, o direito à educação, entre outros direitos sociais fundamentais, estando regulamentada também na Lei nº 9.394/96, que institui diretrizes e bases da educação, atribuindo aos Municípios o dever correspondente (...) Nessa esteira, além de reafirmar a possibilidade de intervenção judicial para a concretização dessa garantia, também reafirmo o entendimento de que não há cogitar óbice a sua realização em razão de meras alegações relativas à ausência de previsão orçamentária. Não se aplica, in casu, o princípio da reserva do possível. Submissão dos direitos fundamentais prestacionais aos recursos existentes. , sobrepondo-se a ele, isso sim, o princípio da máxima efetividade da Magna Carta, ou seja, o dever do Estado em promover o bem-estar social, pelo qual se conferem às normas constitucionais sentido amplo de eficácia, ou operacionalidade prevalente, como preconizado por Joaquim Gomes Canotilho, sob pena de admitir-se um retrocesso na ordem institucional dos direitos fundamentais. " 3. Na leitura dos autos verifico que, muito embora tenham sido citados dispositivos infraconstitucionais, a matéria foi dirimida sob enfoque eminentemente constitucional. Descabe, pois, ao STJ examinar a questão, porquanto reformar o julgado significa usurpar competência do STF. 4. Recurso Especial não conhecido [ ... ]

                                     

                                      Assim sendo, cabe ao Juiz-Estado ponderar, no caso concreto, a colisão entre os bens jurídicos antagônicos. Por isso, deve distanciar toda e qualquer premissa direcionada à proteção de recursos financeiros do Estado.

                                      Acrescente-se que, a ausência de previsão orçamentária, para o fornecimento dos procedimentos médicos, não é empecilho a prevalecer frente à ordem constitucionalmente, estatuída de priorização da saúde. Eventual deliberação a respeito da repartição de responsabilidade, compete unicamente aos entes federativos, a ser realizada em momento oportuno, tendo em vista a solidariedade existente entre todos eles.

                                      É oportuno pontuar que, para além disso, ainda que o tratamento médico requerido não faça parte da lista de procedimentos fornecidos pelo SUS, é dever do Estado.  É o suficiente, para a constatação de sua necessidade, o atestado emitido pelo médico que acompanha o tratamento da parte autora.

                                      Com efeito, a falta orçamentária, ilustrativamente; a Lei de Responsabilidade Fiscal, igualmente; bem assim a Lei de Diretrizes Orçamentárias, não são questionamentos capazes de elidir o benefício fundamental à vida e à saúde, ora perquiridos.

 

2.3. Com respeito à ofensa ao princípio da universalidade e isonomia

 

                                      Demais disso, não há falar em ofensa ao princípio da universalidade e da isonomia e da legalidade.  

                                      A contestante não trouxe à tona qualquer prova de que o pagamento do serviço de enfermagem domiciliar 24h (“home care”) possam provocar o colapso do sistema. Além do que, como afirmado alhures, busca-se simplesmente a garantia de direitos constitucionalmente assegurados. Dessa maneira, não há como afirmar que haja o atendimento de direito subjetivo individual em detrimento aos de uma coletividade.

                                      Ao contrário disso, a autora colacionou farta documentação quanto à sua carência financeira, mormente por meio do cartão público de saúde (fl. 37), atestado médico pertencente à rede pública de saúde (fl. 41), laudo social (fls. 47/53), comprovante de rendimento (fl. 57/59), além de orçamentos dos fármacos e tratamentos receitados. (fls. 60/66)

                                      Noutro giro, é de conveniência revelar que o próprio Sistema Único de Saúde (SUS), por meio da Lei nº. 8.080/90 e da Portaria do Ministério da Saúde nº. 963/2013, estabelece o serviço de atendimento domiciliar. Veja-se:

LEI Nº 8.080, DE 19 DE SETEMBRO DE 1990.

Art. 19-I. São estabelecidos, no âmbito do Sistema Único de Saúde, o atendimento domiciliar e a internação domiciliar. (Incluído pela Lei nº 10.424, de 2002)

§ 1o Na modalidade de assistência de atendimento e internação domiciliares incluem-se, principalmente, os procedimentos médicos, de enfermagem, fisioterapêuticos, psicológicos e de assistência social, entre outros necessários ao cuidado integral dos pacientes em seu domicílio. (Incluído pela Lei nº 10.424, de 2002)

§ 2o O atendimento e a internação domiciliares serão realizados por equipes multidisciplinares que atuarão nos níveis da medicina preventiva, terapêutica e reabilitadora. (Incluído pela Lei nº 10.424, de 2002)

§ 3o O atendimento e a internação domiciliares só poderão ser realizados por indicação médica, com expressa concordância do paciente e de sua família. (Incluído pela Lei nº 10.424, de 2002)

Art. 19-M. A assistência terapêutica integral a que se refere a alínea d do inciso I do art. 6º consiste em: (Incluído pela Lei nº 12.401, de 2011)

I - dispensação de medicamentos e produtos de interesse para a saúde, cuja prescrição esteja em conformidade com as diretrizes terapêuticas definidas em protocolo clínico para a doença ou o agravo à saúde a ser tratado ou, na falta do protocolo, em conformidade com o disposto no art. 19-P; (Incluído pela Lei nº 12.401, de 2011)

II - oferta de procedimentos terapêuticos, em regime domiciliar, ambulatorial e hospitalar, constantes de tabelas elaboradas pelo gestor federal do Sistema Único de Saúde - SUS, realizados no território nacional por serviço próprio, conveniado ou contratado.

 

MINISTÉRIO DA SAÚDE

PORTARIA Nº 963, DE 27 DE MAIO DE 2013

Art. 3º A Atenção Domiciliar tem como objetivo a reorganização do processo de trabalho das equipes que prestam cuidado domiciliar na atenção básica, ambulatorial, nos serviços de urgência e emergência e hospitalar, com vistas à redução da demanda por atendimento hospitalar e/ou redução do período de permanência de usuários internados, a humanização da atenção, a desinstitucionalização e a ampliação da autonomia dos usuários.

Art. 18. A Atenção Domiciliar será organizada em três modalidades:

I - Atenção Domiciliar tipo 1 (AD1);

II - Atenção Domiciliar tipo 2 (AD2); e

III - Atenção Domiciliar tipo 3 (AD3).

Parágrafo único. As modalidades previstas no "caput" observarão a complexidade e as características do quadro de saúde do usuário, bem como a frequência de atendimento necessário.

 

                                      De qualquer modo, não se olvide o pensamento estabelecido na jurisprudência, a saber:

 

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. SERVIÇO DE ATENDIMENTO MÉDICO DOMICILIAR (HOME CARE). TRATAMENTO ESSENCIAL À SAÚDE DO AUTOR. PACIENTE PORTADOR DE ALZHEIMER EM ESTÁGIO AVANÇADO. DIREITO HUMANO À SAÚDE. DEVER DO PODER PÚBLICO. DECISÃO UNÂNIME.

I - Por se tratar de sentença ilíquida, onde não há como precisar o valor da condenação da Fazenda Pública Estadual, cabível se mostra o reexame necessário, a teor do disposto no art. 496 do NCPC, razão pela qual cabível o conhecimento de ofício do reexame necessário. II. É incontestável que o direito à saúde é garantido ao cidadão e imposto aos entes públicos como corolário do direito à vida e do princípio da dignidade da pessoa humana. A Constituição Federal determina a regulação das políticas sociais e econômicas para tal fim, no intuito de garantir que nunca falte proteção à saúde e à vida dos cidadãos, bens de maior importância em qualquer situação. III. Perceba-se ainda que a ordem constitucional vigente, em seu art. 196, ao consagrar o direito à saúde como dever do Estado, o faz no sentido de que deve aquele, por meio de políticas sociais e econômicas, propiciar aos necessitados não qualquer tratamento, mas o tratamento mais adequado e eficaz, capaz de ofertar ao enfermo maior dignidade e menor sofrimento. Neste sentido, precedentes do C. STJ: ROMS 20335/PR; RMS 17449/MG DJ 13.02.2006; RMG 17425/MG, DJ 22.11.2004; RMS 13452/MG, DJ 07.10.2002. lV. Voltando-se par ao caso dos autos, percebe-se a demandante é idosa, atualmente com 89 anos de idade, portadora de Alzheimer em estágio avançado, encontrando-se acamada, dependente do cuidado de terceiros, alimentando-se por sonda nasoenteral e dependente de oxigênio, fazendo uso de máscara de ventilação, e necessitando do serviço de atendimento médico domiciliar, tudo conforme laudo médico lançado às fls. 14. V. A determinação judicial não incorre em violação à isonomia ou ao princípio constitucional da separação de poderes, haja vista caber ao Judiciário assegurar a efetividade das normas constitucionais, coibindo, como no presente caso, inconstitucional omissão estatal. VI. A Teoria da Reserva do Possível tem aplicação em casos excepcionais e justificáveis, em que a razoabilidade assim o determine, não podendo ser invocada, pelo Poder Público, com a finalidade de eximir-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando puder aniquilar o direito à saúde, consectário do mínimo existencial. VII. Reexame desprovido, prejudicado o apelo voluntário, à unanimidade de votos [ ... ]

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ENTREGAR COISA CERTA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO E TRATAMENTO DE HOME CARE. OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL. ART. 196 DA CF. DEVER SOLIDÁRIO DOS ENTES FEDERATIVOS. ART. 23, II, DA CF. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. PRESENÇA DOS REQUISITOS ENSEJADORES DA MEDIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O art. 196 da Constituição Federal prescreve que é dever do Estado garantir o acesso universal e igualitário das pessoas à saúde, sendo os entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) solidariamente responsáveis pelo fornecimento de medicamentos às pessoas carentes que necessitam de tratamento médico. O art. 23 da Constituição Federal estabelece que: “É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (...) II. cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; ” Consoante dispõe o artigo 300 do Novo Código de Processo Civil: “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. Assim, presente tais requisitos, a concessão em parte da tutela provisória de urgência é medida que se impõe [ ... ]

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SAÚDE PÚBLICA. DIREITO DE TODOS E DEVER DO ESTADO. ART. 196, CF. FORNECIMENTO DE TRATAMENTO DOMICILIAR. ENFERMAGEM, FONOTERAPIA E FISIOTERAPIA. NECESSIDADE COMPROVADA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA ENTRE A UNIÃO, ESTADOS E MUNICÍPIOS. REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA PREENCHIDOS. BLOQUEIO DE VALORES. POSSIBILIDADE.

1) O art. 300 do novo CPC (correspondente ao antigo verbete do art. 273 do CPC de 1973) dispõe que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 2) O Estado do Rio Grande do Sul é parte legítima para figurar no polo passivo em demanda em que alguém pleiteia o fornecimento de serviços de Home Care, uma vez que há obrigação solidária entre a União, Estados e Municípios. 3) Os serviços de saúde são de relevância pública e de responsabilidade do Poder Público. Necessidade de preservar-se o bem jurídico maior que está em jogo: a própria vida. Aplicação dos arts. 5º, § 1º; 6º e 196 da Constituição Federal. É direito do cidadão exigir e dever do Estado fornecer serviços indispensáveis ao tratamento da saúde, quando o cidadão não puder prover o sustento próprio sem privações. Presença do interesse de agir pela urgência da medida pleiteada. 4) Restou comprovada a necessidade do tratamento domiciliar na forma como pleiteada, haja vista a difícil situação em que se encontra a saúde da ora agravada. 5) Desrespeitada a ordem judicial para fornecimento dos serviços, cabível o bloqueio do respectivo valor em conta bancária, como forma de garantir a efetividade das decisões judiciais. AGRAVO DESPROVIDO. UNÂNIME [ ... ]

 

2.3. Quanto ao pretenso óbice ao princípio da separação dos poderes

 

                                      Inoportunas, também, as alegações concernentes ao ferimento do princípio da separação dos poderes.

                                      Afirma a contestante, outrossim, descaber ao Judiciário intervir na hipótese, quando sustenta, como defesa, aspectos do âmbito financeiro-administrativo do Estado. Nesse passo, haveria afronta ao princípio da separação dos poderes.

                                      Na realidade, nessa situação, o Judiciário apenas cumpre seu papel de fazer com que os Entes Públicos realizem seu mister, estatuído no plano constitucional. Não existência inferência, portanto.

                                      Nesses moldes de entendimento, confira-se:

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. SAÚDE PÚBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. ACETILCISTEINA 600 MG. PACIENTE COM DIAGNÓSTICO DE DOENÇA PULMONAR CRÔNICA COM TOSSE PRODUTIVA (CID J44). PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA. DESNECESSIDADE. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIA DOS PODERES. INCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MINORAÇÃO. DESCABIMENTO.

1. Incumbe aos municípios, aos estados e à união, solidariamente, fornecer tratamento médico aos cidadãos, o que inclui os medicamentos necessários para tratar suas enfermidades. Portanto, é reconhecida a responsabilidade solidária dos entes federativos ao fornecimento do fármaco pleiteado. 2. A saúde é direito de todos e dever do estado, garantido pelo artigo 196 da CF. Por tal razão, questão de ordem orçamentária não pode sobrepor-se ao direito à saúde constitucionalmente assegurado. 3. Não vinga o argumento da violação ao princípio da independência dos poderes, pois o direito à saúde é constitucionalmente garantido, assim como o é o livre acesso à justiça, visando, justamente, a assegurar que os entes do poder executivo cumpram as políticas públicas determinadas na Carta Magna. 3. Honorários que, embora, devam ser fixados de forma comedida, não podem espelhar valor irrisório, cumprindo atentar ao trabalho desenvolvido no curso da lide e aos vetores do artigo 85, §§ 2º e 8º, do código de processo civil. Hipótese em que é incabível a minoração pretendida. Negaram provimento ao apelo [ ... ]

 

REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO À SAÚDE. ARTS. 6º E 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INAFASTABILIDADE DO PODER JURISDICIONAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA VIOLAÇÃO DOS PODERES. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE OS ENTES ESTATAIS. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.

É mais que notório que a saúde é um dever do Estado e um direito do cidadão, estando tal prerrogativa consignada no Texto Constitucional vigente em seus arts. 6º e 196. Ao Judiciário não deve ser negada a apreciação de lesão ou ameaça de lesão a direito, mesmo quando seja o próprio Poder Executivo que a pratique, até porque, a separação de poderes prevê autonomia e independência, não se podendo falar em interferência entre poderes, no particular, já que, diante dos fatos que sustentam a tutela, o Judiciário se encontra a cumprir a sua função típica, assegurando a garantia constitucional. A Lei de Responsabilidade Fiscal não veda o fornecimento de medicamentos às pessoas carentes, sendo certo que o Estado, ao cumprir decisão judicial, não violará qualquer de seus mandamentos, mormente porque o interesse individual de proteção à vida e a dignidade da pessoa humana se mostra público, indisponível, e não pode ser embargado por qualquer norma material ou formal. É fato incontroverso que a promoção da saúde pública é direito fundamental do cidadão e responsabilidade solidária dos entes federativos de modo que cada um deles (União, Estados ou Municípios) pode ser provocado a adotar as medidas hábeis ao cumprimento da garantia prevista constitucionalmente. Estando comprovada a enfermidade da parte autora e a sua impossibilidade de arcar com os custos do tratamento, faz jus ao direito pleiteado [ ... ]

                                     

2.4. Laudo médico fornecido por profissional não credenciado à rede pública de saúde

 

                                      A urgência do recurso terapêutico, certificada por profissional da medicina (fls. 39), mesmo que particular, é o suficiente para, no primeiro momento, autorizar-se, de pronto, o início do tratamento. Afinal de contas, não se pode por em risco à vida humana, sob o enfoque desses pífios argumentos.

( ... )

Sinopse

IMPUGNAÇÃO/RÉPLICA À CONTESTAÇÃO EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER

NOVO CPC ART 350

Trata-se de modelo de petição de réplica à contestação (novo CPC, art. 350), apresentada no prazo legal de 15 dias úteis, em ação de obrigação de fazer contra a fazenda pública, na qual se postula pedido de tratamento domiciliar (home care).

Afirma-se, na réplica, que, na contestação, a fazenda pública trouxera argumentos defensivos, em síntese, nos seguintes termos:

a) em sede de preliminar ao mérito, ilegitimidade passiva, por descaber ao Município o fornecimento de insumos, como tal requerido à cadeira de rodas;

b) não haviam provas da necessidade do tratamento domiciliar (home care);

c) outrossim, que, atendendo ao pleito em espécie, subjetivo, estar-se-ia julgando em detrimento dos interesses coletivos;

d) inexistia previsão do serviço de enfermagem domiciliar (“home care”), haja vista não se encontrar na lista de procedimentos atendidos pelo ente público contestante, sendo, por isso, legítima a recusa;

e) argumentou suas dificuldades orçamentárias;

f) disse, além do mais, que o pleito vai de encontro aos princípios da universalidade, da isonomia e da legalidade;

g) advogou que o médico, que atestou o laudo, não era integrante do seu quadro estrutural;

h) levantou argumentos de que ao Judiciário não é dado intervir, quando, na hipótese, sustentou-se, como defesa, aspectos do âmbito financeiro-administrativo do Estado. Nesse passo, haveria afronta ao princípio da separação dos poderes;

i) não havia nenhuma evidência de que referidas terapias sejam os métodos mais eficientes para o tratamento da autora;

j)  mesmo fossem verdadeiros os fatos narrados, a persecução de medicamento, com alto custo, feria o princípio da reserva do possível;

l) revelou descaberia o pedido de tutela de urgência, eis que não preenchidos os pressupostos para esse desiderato.

1 – preliminar de ilegitimidade passiva

Em rebate, quanto à preliminar ao mérito, de ilegitimidade passiva ad causam, no que diz respeito ao fornecimento de fármacos e/ou insumos, às pessoas necessitadas, cabível pedi-los a qualquer dos Entes Públicos. É dizer, esses são solidariamente responsáveis pela disponibilidade do direito fundamental à saúde. (CF, art. 196) Inexiste obrigação isolada de um deles. (CF, art. 23, inc. II), como assim defendeu a promovida.

Por esse ângulo, eventual deliberação, a respeito da repartição da responsabilidade, isso compete unicamente aos Entes federativos. Por esse modo, descabia limitar o particular ao seu direito à saúde, garantido constitucionalmente. Em verdade, é direito de todos, e dever do Estado, promover os atos indispensáveis à concretização do direito à saúde, tais como fornecimento de medicamentos, acompanhamento médico e cirúrgico, quando não possuir o cidadão meios próprios para adquiri-los.

Destarte, uma vez promanado constitucionalmente o dever de proteção à saúde, não pode a legislação infraconstitucional se sobrepor a ele. Por isso, os atos normativos expedidos pelo SUS para sua organização, estabelecendo internamente a competência dos entes federados para o fornecimento de remédios, não são oponíveis aos direitos assegurados na Constituição, pedra angular do ordenamento jurídico.

2 – princípio da reserva do possível

Na espécie, não se refutara que havia colisão de princípios e direitos constitucionais. Contudo, certo que as necessidades individuais prevalecem sobre qualquer outro inscrito na Carta Política.

Os direitos do indivíduo, provenientes da Constituição, tais como à saúde e à vida (CF, art. 1°, inc. II, art. 5°, caput e art. 196), predominam sobre os direitos atinentes à coletividade. É dizer, esses, que visam à política social e econômica do Estado, embora conflitem, cedem àqueles. Assim, as carências, orçamentárias/financeiras, não são justificativas suficientes que impeçam o pleito em liça.

Desse modo, elementar o argumento à objeção, com alicerce na tese da reserva do possível, ante às obrigações fundamentais de todo e qualquer cidadão, as quais insculpidas na Carta Política. Não haviam motivos para se impor essa submissão à parte necessitada, sobremaneira quando, no caso, reclamava bem inerente à vida e à saúde. Nem mesmo a qualquer disciplina administrativa.

3 – quanto à ofensa ao princípio da universalidade e isonomia

Demais disso, não havia falar em ofensa ao princípio da universalidade e da isonomia e da legalidade. 

A contestante não trouxe qualquer prova de que o pagamento do serviço de enfermagem domiciliar 24h (“home care”) podiam provocar o colapso do sistema. Além do que, como afirmado alhures, buscou-se simplesmente a garantia de direitos constitucionalmente assegurados. Dessa maneira, descabido se afirmar que haja o atendimento de direito subjetivo individual em detrimento aos de uma coletividade.

Ao contrário disso, a autora colacionou farta documentação quanto à sua carência financeira, mormente por meio do cartão público de saúde, atestado médico pertencente à rede pública de saúde, laudo social, comprovante de rendimento, além de orçamentos dos fármacos e tratamentos receitados.

4 – ofensa ao princípio da separação dos poderes

Afirmara a fazenda pública, outrossim, descaber ao Judiciário intervir na hipótese, quando sustentou, como defesa, aspectos do âmbito financeiro-administrativo do Estado. Nesse passo, haveria afronta ao princípio da separação dos poderes.

Na realidade, nessas situações, o Judiciário apenas cumpre seu papel de fazer com que os Entes Públicos realizem seu mister, estatuído no plano constitucional. Não existia inferência, portanto.

5 – laudo médico fornecido por profissional não credenciado à rede pública de saúde

Em verdade, na hipótese, a urgência do recurso terapêutico, certificada por profissional da medicina, mesmo que particular, era o suficiente para, no primeiro momento, autorizar-se, de pronto, o início do tratamento. Afinal de contas, não se pode por em risco à vida humana, sob o enfoque desses pífios argumentos.

6 – quanto ao pleito de bloqueio de verbas públicas

Ao Judiciário, caberia, sim, tomar medidas, prontas e eficazes, com o fito de viabilizar o cumprimento das ordens judiciais, ainda que se tratem de entes Públicos.

Esse tema, a propósito, já restou pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, até mesmo por força de decisão sob o regimento de recursos repetitivos. (REsp 1069810/RS)

 

Jurisprudência Atualizada
Jurisprudência Atualizada desta Petição:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS.

Direito à saúde. Descumprimento da ordem judicial. Determinação de busca e apreensão de medicamento e em caso negativo o bloqueio de verbas públicas. Possibilidade. Inteligência da Súmula nº 178 do TJRJ. Tese firmada pelo STJ em sede de recurso repetitivo. Ausência de violação ao princípio da menor onerosidade. Decisão agravada que deferiu a busca e apreensão dos medicamentos postulados e, sendo infrutífera a diligência, o bloqueio das verbas públicas para a aquisição dos mesmos requerido pelo autor. Demandante portador de doença grave, necessitando com urgência do tratamento pleiteado. A negativa do município agravante em cumprir a obrigação de fornecer os remédios necessários ao tratamento da enfermidade que acomete o agravado, viola o direito fundamental à saúde, consagrado no artigo 6º, da Constituição Federal. Afastamento do ESTADO DO Rio de Janeiro da referida medida constritiva, não representa mácula capaz de viciar a decisão impugnada, tendo em vista a solidariedade existente entre os entes federativos em relação à obrigação de fornecer medicamentos. Urgência configurada. Entendimento STJ no sentido de admitir o sequestro de verba pública para assegurar o cumprimento da tutela de prestação unificada de saúde. Negado provimento ao recurso. (TJRJ; AI 0016322-95.2020.8.19.0000; São Gonçalo; Décima Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Edson Aguiar de Vasconcelos; DORJ 07/08/2020; Pág. 581)

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Prazo

1 - PRAZO PARA IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO

 

1.1. FUNDAMENTO     LEGAL

 

    Quando o réu apresenta, na sua defesa, argumentos acerca de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (defesa de mérito indireta), o autor será instado a se manifestar. Nesse caso, está trazendo fato novo ao debate, que, inclusive, poderá ser o fundamento da sentença de mérito.

 

    Nessas situações, a parte autora terá direito ao prazo de 15 (quinze) dias úteis, para, assim, apresentar impugnação à contestação (na praxe forense denominada de réplica à contestação), como assim prevê o art. 350 do novo CPC. Aqui, sobremodo, revela-se a garantia do contraditório.

 

    Na hipótese do autor, nada obstado tenha sido instado a apresentar impugnação à contestação, não a apresentar, os fatos, narrados nessa, serão considerados incontroversos. Desse modo, o magistrado, nesse ponto, tem a prerrogativa de dispensar a produção de provas (novo CPC, art. 374, inc. III).   

 

2 - CONSIDERAÇÕES GENÉRICAS SOBRE OS PRAZOS PROCESSUAIS

 

2.1. ESPÉCIES DE PRAZOS NO NOVO CPC

 

    Segundo rege o CPC/2015, os prazos podem ser identificados como: ( a ) o fixado por lei (prazo legal); ( b ) definido pelo juiz ( prazo judicial) e, finalmente; ( c ) aquele acordado pelas partes do processo ( prazo convencional)

 

Via de regra, o prazo se encontra determinado na legislação, na qual as partes são instadas à realização do ato processual. É o que se observa, a propósito, da leitura do que rege o art. 218, caput, do novo CPC. Por exemplo, à contestação, no procedimento comum, o prazo é de quinze (15) dias (NCPC, art. 335, caput); para os embargos de declaração, cinco (5) dias (CPC/2015, art. 1.023), etc.

     

    Na hipótese de omissão da lei, o juiz poderá fixá-lo (prazo judicial). Porém, deverá observar a complexidade do ato a ser praticado. (CPC/2015, art. 218, § 1º) Desse modo, vê-se que se trata de atuação subsidiária desse.

 

    Demais disso, nesse caso (omissão da lei), mostram-se amplos os poderes do magistrado; poderá, até mesmo, dilatar o prazo. (CPC/2015, art. 139, inc. VI)

 

    Contudo, se acaso o juiz, diante desse hiato, não o aprazar, a realização do ato será de cinco dias (prazo legal, pois), à luz do que reza o § 3º, do art. 218, do CPC/2015. É o chamado prazo supletivo ou suplementar.

 

    Essa situação, a propósito, é muito comum ocorrer quanto ao pronunciamento do juiz abrindo prazo para manifestação, seja quanto à juntada de documento, resultado de perícia (laudo pericial), etc.

   

    De outro giro, quanto ao prazo convencional ou dilatório, necessário gizar que o Código permite que as partes, litigantes no processo, delimitem prazo diverso do contido na Lei (novo CPC, art. 190). Confira-se:

 

FPPC, Enunciado 19: (art. 190) São admissíveis os seguintes negócios processuais, dentre outros: pacto de impenhorabilidade, acordo de ampliação de prazos das partes de qualquer natureza, acordo de rateio de despesas processuais, dispensa consensual de assistente técnico, acordo para retirar o efeito suspensivo de recurso, acordo para não promover execução provisória; ( … ) (Grupo: Negócio Processual; redação revista no III FPPC- RIO e no V FPPC-Vitória)   

 

2.2. SIGNIFICADO DE PRAZO

 

    Prazo pode ser conceituado como sendo o espaço de tempo que medeia o marco inicial e final (juridicamente nominado de “termo”); o intervalo em que os fatos ou obrigações devem ser satisfeitas. Portanto, intrinsecamente afeto à duração entre duas fases.

 

2.3. CONTAGEM DE PRAZO NO NOVO CPC

 

    Os prazos podem ser fixados em dia, mês, ano e hora.

   

    Quando definido por dia, salvo disposição em contrário, conta-se excluindo-se o dia do início e acrescendo-se o dia final, do vencimento. (CC, art. 132 c/c CPC/2015, art. 224) Ilustrativamente, em um prazo fixado em 5 (cinco) dias, começando do dia primeiro, teremos: dois, três, quatro, cinco e seis (prazo final).

 

    Se, porém, delimitada a contagem em meses, leva-se em conta o dia do início, computando-se o dia correspondente àquele do mês posterior (Lei nº 810/49, art. ) Por exemplo: prazo de dois meses, a contar do dia 10 de junho, terá como vencimento 10 de agosto. Como se vê, nos termos dessa Lei, não se considera o número de dias que o mês contenha; há relevância, tão-somente, como visto, ao dia do mês, correspondente ao do vencimento.

 

    Outrossim, quando o prazo é limitado em ano, esse é contado no período de doze (12) meses. Desse modo, o prazo terá como balizamento o dia e mês do ano seguinte, respectivamente, não importando, sequer, seja aquele ano bissexto ou não. (Lei nº 810/49, art. 1º c/c CC, art. 132, § 3º)

 

    Quando o prazo é definido em horas, conta-se minuto a minuto. (CC, art. 132, § 4º). É o exemplo do recolhimento das custas do preparo nos Juizados Especiais, para fins de interposição de recurso inominado: 48 horas seguintes à interposição desse. (Lei nº 9.099/95, art. 42,  § 1º)   

   

2.4. TERMO INICIAL E FINAL DO PRAZO

 

    Os prazos processuais, vale acrescentar, fluem e correm; dois conceitos distintos, portanto.

 

    Não se consideram prazos processuais, o prazo decadencial, prescricional, ou qualquer outro relacionado ao direito material.

 

    Do que se extrai do art. 230, do CPC/2015, o prazo começa a ser contado (flui), para o advogado, parte, advocacia pública, Defensoria Pública e Ministério Público, desde a notificação, citação ou intimação.

 

    Passa a correr o prazo, porém, a contar das situações demonstradas no art. 231, do novo CPC.

 

    Se o prazo é destinado à parte (sem a intervenção do advogado), tem-se como dia do começo, aquele correspondente à data da comunicação para cumprimento da decisão judicial. (NCPC, art. 231, § 3º)

   

    O prazo, como cediço, é separado por uma data inicial e final. Chamam-se: dies a quo non computatur in termino (termo inicial) e dies ad quem computatur in termino (termo final).

 

    Vale ressaltar, por importante, que o prazo não pode se iniciar em dia que não haja expediente forense. Assim ocorrendo, será prorrogado para o primeiro dia útil subsequente. (novo CPC, art. 224, caput) Além do mais, se, nesse dia, não houver expediente bancário, tal-qualmente será prorrogado para o dia útil seguinte. Até mesmo, se a postergação coincidir com data que o expediente forense for encerrado antes do horário, ou iniciado antes da hora normal. ( § 1º, do art. 224, do CPC/2015)

 

2.5. PRAZO PRÓPRIO E IMPRÓPRIO

 

    Prazo impróprio, é aquele cujo decurso do prazo, apontado em lei, não gera preclusão temporal. Assim, servem, apenas, para evidenciar o cumprimento de deveres, dentro do processo.    

   

    São exemplos de prazos impróprios: aqueles definidos para o juiz sentenciar e julgar questões incidentais (CPC/2015, art. 226); bem assim, os imputados aos serventuários (CPC/2015, art. 228).

 

    Já o prazo próprio, que é o mais comum no processo, traz ônus à parte ante a sua inobservância. Descumprido, ocorrerá a preclusão temporal, impossibilitando-a de praticá-lo posteriormente, salvo se demonstrada justa causa, que haja concorrido para isso. (novo CPC, art. 223)

 

2.6. PRAZO EM DIAS ÚTEIS

 

       Cabe aqui uma ressalva, quanto à prática do ato processual. Esse, deve ser realizado em dias úteis. É dizer, em datas não consideradas como feriados, para efeitos forenses (art. 216, do CPC/2015). São tidos como feriados, nesse contexto, os dias assim declarados por lei (seja ele feriado estadual, federal, distrital ou municipal), os sábados, os domingos, bem assim os dias que não haja expediente forense.

 

    Os prazos, nas hipóteses acima, ficarão suspensos, recomeçando sua contagem, a partir do primeiro dia útil seguinte.

 

    Não se pode olvidar, que processam-se durante as férias forenses (e não há, pois, suspensão do prazo), as demandas (NCPC, art. 215): ( a ) os processos de jurisdição voluntária; ( b ) ações de alimentos; ( c ) de nomeação e remoção de curador; ( d ) aqueles que a lei especial assim determinar.

 

    São exemplos de querelas que são processadas durante férias e feriados: ( a ) ação de despejo, consignação em pagamento de aluguel e acessórios, revisionais de aluguel e ações renovatórias (Lei do Inquilinato, art. 58, inc. I); ( b ) as ações de desapropriação (Lei de desapropriação, art. 39).   

 

         Excepcionalmente, é permitida a atuação do magistrado, de segundo grau, sobremodo à prolação de decisões, em dias não úteis (sem expediente forense), quando o Tribunal funcionar no plantão judiciário. Leva-se em conta, nesses casos, a urgência e a relevância do pleito. Por sua vez, nada obstante inexista autorização neste sentido, as citações, intimações e as penhoras, poderão se dar no recesso forense; igualmente, nos feriados, e fora do horário abaixo indicado, sempre que o adiamento prejudicar a diligência.

 

    Doutro giro, necessário ponderar que esses atos devem ser realizados no interregno de seis (6) às 20 (vinte) horas. Entrementes, nesse ponto, a doutrina não é unânime. Para alguns, aqui, não se refere a horário forense, mas sim, ao invés disso, do expediente forense. Nesse aspecto, o horário que o fórum se encontra aberto ao público. Prepondera, pois, o fato de o processo tramitar, ou não, em autos físicos, uma vez que, obviamente, impõe-se o recebimento da peça processual pelo serventuário (protocolo).

 

        Portanto, em se tratando de processos eletrônicos, a parte não se submete à diretriz do § 3º, do art. 212, do CPC/2015. Dessarte, obedece ao horário de limite de 24 horas, do último dia do prazo (Lei nº 11.419/2006, art. 3º, parágrafo único c/c art. 213, do CPC/2015). Sendo mais preciso, até às 23 horas, 59 minutos e 59 segundos.

 

    No que diz respeito aos Juizados Especiais, entrementes, os atos podem ser praticados à noite, como fixa o art. 12, da Lei nº 9.099/95 (conforme dispuserem as normas de organização judiciária de cada Estado).

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Características deste modelo de petição

Comentários

Área do Direito: Constitucional

Tipo de Petição: Réplica à contestação

Número de páginas: 25

Última atualização: 10/08/2020

Autor da petição: Alberto Bezerra

Ano da jurisprudência: 2020

Doutrina utilizada: Alexandre de Moraes, Irene Patrícia Nohara

Histórico de atualizações

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