EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA CIDADE
[ formula-se pedido de tutela de evidência ]
FULANA DE TAL, casada, comerciária, residente e domiciliada na Rua da X, nº. 0000, apto. 502, CEP 44555-666, na Cidade, possuidora do CPF (MF) nº. 111.222.333-44, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, e, CICRANO DE TAL, casado, servidor público, residente e domiciliado no endereço supra-aludido, inscrito no CPF (MF) sob o n° 777.888.999-10, endereço eletrônico cicrano@cricrano.com.br, ora intermediados por seu mandatário ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 77, inc. V c/c art. 287, caput, um e outro do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vêm, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, com suporte no art. 395, art. 463, art. 1.417 e art. 1.418, todos do Código Civil, assim como, abrigados no art. 497 c/c art. 501, esse e aquele da Legislação Adjetiva Civil, ajuizar a presente
AÇÃO ANULATÓRIA DE GRAVAME
C/C
( pedido de adjudicação compulsória)
contra CONSTRUTORA E INCORPORADORA XISTA S/A, sociedade empresária de direito privado, estabelecida na Rua Xista, n°. 000, nesta Capital, inscrita no CNPJ (MF) sob o n°. 33.444.555/0001-66, com endereço eletrônico xista@xista.com.br, assim como, na qualidade de litisconsorte passivo necessário (CPC, art. 114), BANCO ZETA S/A, instituição financeira de direito privado, com sua sede sito na Av. das Tantas, n°. 333, São Paulo (SP), endereço eletrônico ignorado, tudo em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito abaixo delineadas.
INTROITO
( a ) Quanto à audiência de conciliação (CPC, art. 319, inc. VII)
Os Promoventes optam pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação dos Promovidos, por carta (CPC, art. 247, caput) para comparecerem à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º).
(1) – SÍNTESE DOS FATOS
Os Autores firmaram, em 00 de março de 0000, compromisso de compra e venda com a primeira Ré, tendo por objeto unidade imobiliária situada na Rua X, nº 000, apartamento 502, nesta cidade, acompanhada da vaga de garagem nº 122, devidamente registrada sob a matrícula nº 334455 no Cartório de Registro de Imóveis da 00ª Zona (docs. 01/02).
O valor ajustado para a aquisição foi de R$ 000.000,00 ( .x.x.x. ), pactuado mediante pagamento de entrada no importe de R$ 00.000,00 ( .x.x.x. ), já quitada, além de 48 parcelas mensais e sucessivas no valor de R$ 0.000,00 ( .x.x.x. ), conforme comprovam os documentos anexados (doc. 03).
O contrato celebrado, inclusive, afastou expressamente a possibilidade de arrependimento, conferindo caráter definitivo à avença.
Com o adimplemento integral da obrigação, ocorrido em 00/11/3333 (doc. 04), os Autores buscaram a formalização da escritura pública, etapa necessária ao registro da propriedade em seus nomes.
Entretanto, ao diligenciarem junto ao cartório competente, foram surpreendidos pela existência de gravame hipotecário incidente sobre o imóvel, decorrente de operação de crédito firmada entre a primeira Ré e a segunda Demandada, conforme certidão imobiliária acostada (doc. 05).
Tal circunstância jamais foi informada aos Autores, que desconheciam completamente tanto a contratação do empréstimo quanto a vinculação do imóvel como garantia.
Diante do impasse, os Demandantes promoveram notificação extrajudicial à representante da primeira Ré, com o intuito de viabilizar a outorga da escritura e a regularização do bem (doc. 06). Todavia, não obtiveram qualquer resposta.
Assim, diante da resistência injustificada e da existência de ônus indevido sobre o imóvel integralmente quitado, não restou alternativa senão a propositura da presente ação, visando à adjudicação compulsória do bem, bem como ao cancelamento da hipoteca que impede a regular transferência da propriedade.
(2) – NO MÉRITO
(2.1.) – LEGITIMIDADE PASSIVA
Oportuno ressaltar que, na hipótese em estudo, o polo passivo fora atentando na forma legal.
Uma das pretensões expostas nesta querela, no âmago, é a obter-se o cancelamento do gravame hipotecário.
Por isso, certamente irá afetar direito atinente à segunda promovida, instituição financeira credora da primeira ré, razão qual, à luz do que reza o art. 114, da Legislação Adjetiva Civil, necessária sua integração à lide.
Com esse entendimento, urge trazer à colação os seguintes arestos:
APELAÇÕES CÍVEIS. ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA C/C CANCELAMENTO DE HIPOTECA E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DAS RÉS [CONSTRUTORA E INSTITUIÇÃO FINANCEIRA FIDUCIÁRIA].
[1] preliminares. [1.1] impugnação à justiça gratuita deferida à demandante. Requisitos do art. 2º da resolução nº 15/2014 do conselho da defensoria pública do estado de Santa Catarina, adotado como critério para o deferimento da benesse por este tribunal, preenchidos. Hipossuficiência, ademais, presumível [art. 99, §3º, cpc]. Capacidade financeira incompatível com a gratuidade judiciária não demonstrada. Tese rechaçada. [1.2] ilegitimidade passiva. [a] banco. Inexistência de relação jurídica com o adquirente. Contrato firmado entre o comprador e construtora. Irrelevância. Imóvel gravado com hipoteca em razão de contrato firmado entre a construtora e a instituição financeira. Baixa do gravame. Ônus do banco e da incorporadora. Legitimidade reconhecida. [b] construtora. Imóvel dado em garantia hipotecária decorrente de contrato firmado entre a construtora e o banco. Levantamento do gravame devido por ambas as partes [instituição financeira e construtora]. Inteligência do art. 254 da Lei nº 6.015/1973. Litisconsórcio passivo necessário. Prefaciais afastadas. [1.3] falta de interesse de agir em razão da perda do objeto. Insubsistência. Cancelamento da hipoteca ocorrida após a citação. Hipótese de reconhecimento do pedido da parte autora [CPC, art. 90]. Obiter dictum, ainda que reconhecida a perda superveniente de interesse processual no ponto, ônus de sucumbência igualmente imposto às demandadas, em razão do princípio da causalidade. [2] mérito. Adjudicação. Compradora de boa-fé. Hipoteca que não tem eficácia perante os adquirentes. Aplicabilidade da Súmula nº 308 e 239 do STJ, cujo teor não está superado pela edição da Lei nº 13.097/15. Entendimento consolidado por esta corte. Sentença mantida. [3] ônus sucumbenciais. [3.1] pretendida imposição, pela instituição financeira, exclusivamente à construtora, uma vez constituída hipoteca em razão do inadimplemento desta. Insubsistência. Responsabilidade pelo levantamento da hipoteca que é solidário entre a incorporadora e a instituição financeira. Precedentes deste tribunal. [3.2] insurgência das construtoras rés. Alegação de que os ônus sucumbenciais devem ser imputados exclusivamente à instituição financeira. Inviabilidade. Empresa vendedora do imóvel que igualmente deu causa à celeuma retratada nos autos. Quitação integral do preço. Inércia em relação à baixa do gravame. Pretensão resistida. Responsabilidade solidária das demandadas. Teses inacolhidas. Sentença mantida. [4] recursos desprovidos. [ ... ]
(2.2.) – REQUISITOS À ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA PREENCHIDOS
Importa destacar que a pretensão deduzida encontra pleno amparo nos requisitos exigidos pela legislação aplicável, estando devidamente preenchidos todos os pressupostos necessários ao seu acolhimento.
Nesse sentido, mostra-se oportuno trazer à evidência as disposições expressas da legislação civil que disciplinam a matéria, as quais conferem suporte jurídico à pretensão ora veiculada:
CÓDIGO CIVIL
Art. 1.417 - Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel.
Art. 1.418 - O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel.
O compromisso de compra e venda celebrado entre as partes, regularmente registrado perante o Cartório de Registro de Imóveis, reúne os elementos essenciais do contrato definitivo, revelando-se apto a produzir efeitos equivalentes à escritura pública.
A averbação do instrumento preliminar na matrícula do imóvel teve por finalidade conferir publicidade e eficácia perante terceiros, elevando-o à condição de direito real, com oponibilidade erga omnes.
Com esse trilhar, este é o magistério de Flávio Tartuce:
Surge dúvida sobre essa diferenciação, eis que, pelo art. 463, parágrafo único, do atual Código, “O contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente”. A questão é esclarecida pelo Enunciado n. 30 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil, pelo qual: “A disposição do parágrafo único do art. 463 do novo Código Civil deve ser interpretada como fator de eficácia perante terceiros”. Em suma, a palavra “deve”, constante do comando legal em questão, merece ser interpretada como sendo um “pode”. Melhor explicando, se o contrato não for registrado, haverá́ compromisso bilateral de contrato, gerando uma obrigação de fazer; se houver o registro, haverá́ direito real de aquisição do promitente comprador, gerando obrigação de dar.
Pois bem, se houver compromisso bilateral de compra e venda de imóvel não registrado, o compromissário-comprador terá três opções, caso o promitente-vendedor se negue a celebrar o contrato definitivo. Isso, frise-se, desde que não conste do compromisso cláusula de arrependimento."
(...)
"Isso faz com que continue aplicável a Súmula 239 do STJ, o que é confirmado pelo Enunciado n. 95 do Conselho da Justiça Federal, sendo certo que o direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro da promessa de compra e venda no registro imobiliário. Vale destacar o teor do Enunciado n. 95 CJF/STJ, aprovado na I Jornada de Direito Civil: “O direito à adjudicação compulsória (art. 1.418 do novo Código Civil), quando exercido em face do promitente vendedor, não se condiciona ao registro da promessa de compra e venda no cartório de registro imobiliário (Súmula 239 do STJ)”.
Esse entendimento pode ser aplicado a qualquer tipo de bem imóvel, pois o Código Civil consolida a matéria, antes tratada em leis especiais [ ... ]
(Negritamos)
É altamente ilustrativo transcrever os seguintes arestos:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA. REQUISITOS. INTERPRETAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS. BOA-FÉ OBJETIVA E VONTADE DAS PARTES. PROVAS SUFICIENTES. INOBSERVÂNCIA DE MERAS FORMALIDADES. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
1. A ação de adjudicação compulsória objetiva obter suprimento judicial de declaração de vontade apta a promover a transferência de propriedade de imóvel. Tem especial relevância para os casos nos quais o promitente vendedor se recusa a cumprir obrigação válida, anteriormente combinada com o promitente comprador, conforme art. 1.418, do Código Civil. Nestes casos, o juiz supre a manifestação de vontade da parte inadimplente da relação jurídica, por meio de sentença, que pode ser levada no cartório de registro imobiliário para que se opere a transmissão da propriedade. 2. Em regra e em perspectiva mais formal, para que a adjudicação compulsória ocorra, são necessários quatro requisitos: 1) existência de compromisso de compra e venda, público ou particular, com ou sem registro, desde que irrevogável; 2) que o promitente vendedor seja proprietário do imóvel; 3) que o promitente comprador realize o pagamento do preço acordado; 4) recusa ou impossibilidade do promitente vendedor em transferir a propriedade do bem. 3. Sobre o primeiro requisito, embora seja comum a utilização de contrato específico para promessa de compra e venda, é possível que o acordo entre as partes seja materializado por outros meios, à luz dos artigos 112 e 113 do Código Civil. CC. O propósito normativo é evidente: A despeito do nome jurídico do ato formal praticado, a análise e interpretação dos negócios jurídicos devem levar em conta a real intenção das partes, sob pena de violação dos deveres anexos impostos pela boa-fé objetiva, especialmente a lealdade entre as partes e a vedação do enriquecimento sem causa. 4. Um documento constituído pelas partes, embora ostente a nomenclatura de procuração, pode, na essência, trazer os principais elementos de uma compra e venda de imóvel. São as circunstâncias do caso concreto que indicam esta possibilidade. A jurisprudência considera a realidade brasileira, pessoas com pouca instrução, para ampliar a possibilidade da adjudicação compulsória. É nesse contexto que se edita a Súmula nº 239 do Superior Tribunal de Justiça: O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis. 5. Entre outros dados relevantes, deve-se verificar em particular se houve pagamento integral do preço do imóvel, boa-fé do comprador e se não está em jogo outro contrato com potencial de transferência de imóvel a terceiro de boa-fé. 6. Na hipótese, os IPTUs pagos, as fotografias no imóvel, a declaração da concessionária de energia, além dos diversos outros documentos apresentados perante os órgãos públicos durante as últimas duas décadas demonstram que os autores residiam (e ainda residem) no local há mais de 15 anos. Ademais, os apelantes impugnaram a possibilidade de os documentos apresentados nos autos poderem transferir o título, mas não impugnaram a veracidade de qualquer deles, especialmente o recibo de pagamento. 8. Recurso conhecido e não provido. [ ... ]
APELAÇÃO CÍVEL. ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA. AUSÊNCIA DE PROVA DE QUITAÇÃO DO PREÇO E DE RECUSA DE OUTORGA DA ESCRITURA DE IMOVEL RESIDENCIAL. REQUISITOS ESSENCIAIS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO. MANUTENÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
1. Versa a presente sobre ação de adjudicação compulsória de imóvel residencial, tendo a sentença julgado improcedente o pedido, ante o reconhecimento de que o autor não comprovou o pagamento integral do preço, nem tampouco a recusa da promitente vendedora à outorga da escritura definitiva. 2. De início, rejeita-se a preliminar de nulidade do julgado suscitada pelo demandante nas suas razões recursais, vez que não há falar-se em cerceamento de defesa, pois a prova pericial é despicienda em lide na qual se discute adjudicação de imóvel residencial, mormente porque consta nos autos documentação suficiente a demonstrar a inexistência de distinção entre o bem objeto da presente ação e aquele objeto de ação reivindicatória, que foi ajuizada pelos ora 2º e 3º réus (apelados), em face do ora demandante (apelante). 3. O juiz é o destinatário da prova e pode, nos termos do art. 370 do Código de Processo Civil, determinar a realização das provas necessárias ao deslinde do feito, bem como indeferir as que se mostrem inúteis ou meramente protelatórias. O escopo da perícia consiste em trazer elementos técnicos para a solução da demanda e não o de, obrigatoriamente, satisfazer interesses desta ou daquela parte litigante. 4. Nem tampouco viceja a anulação do julgado porque afirma o recorrente ter passado por problemas de saúde mental, restando aposentado por invalidez em 2018, tudo o que, a seu ver, o prejudicou durante toda a tramitação processual. 5. A nulidade se dá na hipótese de ocorrência de error in procedendo ou de error in judicando, e não por condições pessoais da parte que, ademais, sequer especifica e comprova o prejuízo processual que alega haver enfrentado. 6. No mérito, a adjudicação compulsória se constitui numa ação pessoal decorrente de um contrato de promessa de venda e compra firmada em caráter irretratável e devidamente quitado, em que o(a) promitente vendedor(a) se recusou, sem justificativa, a proceder à escritura definitiva do imóvel. Inteligência do art. 1.418 do Código Civil. 7. A ação de adjudicação compulsória se submete a presença de determinados requisitos essenciais, quais sejam, a existência de compromisso de compra e venda de bem imóvel, a quitação integral do preço e a omissão do alienante quanto à outorga de escritura definitiva. 8. No caso concreto, a ausência de prova de pagamento integral do preço pactuado e de injusta recusa de outorga da escritura definitiva obstam o êxito do autor, ora apelante, quanto à outorga de escritura definitiva. 9. Por outro lado, os 2º e 3º réus (recorridos) trouxeram aos autos judiciais a Escritura Pública de Venda e Compra do mesmo imóvel, devidamente registrada em seus próprios nomes perante o Cartório de Registro de Imóveis, como também comprovantes de todos os pagamentos que eles, apelados, realizaram quanto ao preço ajustado. 10. Apelante que não foi diligente em comprovar o fato constitutivo do direito alegado, na forma preconizada pelo art. 373, I, do Código de Processo Civil. Precedentes do TJRJ. 11. Desprovimento do recurso. [ ... ]
Outrossim, o preço ajustado fora completamente pago e, por esse motivo, concluído o contrato preliminar. (CC, art. 463)
Nesse diapasão, preenchidos os pressupostos, a adjudicação compulsória é medida que se prescreve à hipótese.
(2.3.) – QUANTO À NULIDADE DO GRAVAME HIPOTECÁRIO
No caso em exame, evidencia-se afronta direta ao dever de lealdade e transparência que rege as relações contratuais.
Os Autores, conforme já demonstrado, jamais foram informados acerca da existência de ônus hipotecário incidente sobre o imóvel, constituído como garantia de operação de crédito firmada exclusivamente entre os Réus.
Referido gravame foi instituído para resguardar obrigação estranha aos adquirentes, não podendo, por isso, produzir efeitos em relação a terceiros que atuaram de boa-fé, sobretudo após a quitação integral do preço do bem.
Com o adimplemento completo da obrigação contratual, consolidou-se o direito dos Autores à aquisição plena da propriedade, não havendo justificativa para que a hipoteca subsista como obstáculo à transferência do imóvel.
Ademais, uma vez exaurido o vínculo obrigacional decorrente da promessa de compra e venda, não mais subsiste ao alienante qualquer poder de disposição que permita onerar o bem, especialmente em prejuízo dos adquirentes.
Nesse contexto, o gravame hipotecário revela-se ineficaz em relação aos Autores, não podendo prevalecer para impedir a regular formalização da propriedade.
Lado outro, não fosse tudo isso o suficiente, impende destacar que o tema em vertente já se encontra consolidado perante o STJ, o que se observa do teor do verbete da súmula 308, adiante exposta, ad litteram:
STJ, súmula 308 - A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.
Com esse entendimento:
DIREITO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em Exame Decisão que deferiu tutela de urgência para impor ao réu a baixa da hipoteca na matrícula indicada, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00, até o limite de R$ 40.000,00. II. Questão em Discussão A questão em discussão consiste em: (I) necessidade de efeito suspensivo; (II) responsabilidade da construtora inadimplente; (III) irreversibilidade da medida liminar; (IV) necessidade de cautela; (V) exorbitância da multa; (VI) validade da hipoteca e inaplicabilidade da Súmula nº 308 do STJ. III. Razões de Decidir Presentes os requisitos do art. 300 do CPC: Probabilidade do direito alegado e perigo de dano. A hipoteca vinculada à construção do empreendimento, firmada entre a construtora e o agente financeiro, não tem eficácia perante os adquirentes de unidade habitacional, conforme Súmula nº 308 do STJ. Descabe causar empecilho ao interesse dos adquirentes de alienação do imóvel. Adequação do valor da multa fixada. Recurso improvido [ ... ]
(2.4.) – TUTELA DE EVIDÊNCIA (CPC, art. 311)
Diante dos fatos narrados, não resta outra alternativa senão requerer à antecipação provisória da tutela de evidência, preconizada em lei.
Há fartos documentos imersos nos autos, todos dando conta da quitação do contrato. Ademais, igualmente a prova documental é inconteste em apontar o gravame hipotecário, o qual impede a transferência perante o registro imobiliário.
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