EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA CIDADE
PEDE PRIORIEDADE NA TRAMITAÇÃO DA AÇÃO – FATOR ETÁRIO
(art. 1.048, inc. I, do CPC)
MARIA DAS QUANTAS, viúva, aposentada, residente e domiciliada na Rua Xista, nº. 000, na Cidade (PP), inscrita no CPF(MF) sob o nº. 777.666.555-44, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediada por seu mandatário ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 77, inc. V c/c art. 287, caput, um e outro CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, ajuizar a presente
AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE
C/C
PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA,
contra EMPRESA XISTA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, estabelecida na Av. Delta, nº 000, em Cidade (PP), inscrita no CNPJ(MF) sob o nº. 77.333.555/0001-66, endereço eletrônico xista@xista.com.br, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, abaixo evidenciadas.
INTROITO
( a ) Benefícios da justiça gratuita (CPC, art. 98, caput)
A Autora não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais, inclusive o recolhimento das custas iniciais.
Dessarte, formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.
( b ) Quanto à audiência de conciliação (CPC, art. 319, inc. VII)
Opta-se pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247, caput) para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º).
( c ) Prioridade na tramitação do processo (CPC, art. 1.048, inc. I)
A Autora, em face do que dispõe o Código de Processo Civil, assevera que tem 60 anos de idade – documento comprobatório anexo --, fazendo jus, portanto, à prioridade na tramitação do presente processo, o que de logo assim o requer. (doc. 01)
I - CONSIDERAÇÕES FÁTICAS
A Promovente mantém relação contratual com a Ré desde 00 de janeiro de 0000, tendo por objeto a prestação de serviços médicos e hospitalares, conforme se verifica da documentação acostada (doc. 02).
Durante todo o vínculo, a Autora adimpliu regularmente as mensalidades, as quais sofriam apenas os reajustes anuais vinculados aos índices autorizados pela ANS. No mês de julho de 0000, por exemplo, efetuou o pagamento da quantia de R$ 000,00 (.x.x.x.), conforme demonstrado na respectiva fatura (doc. 03).
Ocorre que, ao atingir 60 (sessenta) anos de idade, em 00 de agosto de 0000, houve alteração abrupta no valor da mensalidade. A fatura referente ao mês de agosto/0000 passou a exigir o montante de R$ 000,00 (.x.x.x.), tendo como único fundamento a mudança de faixa etária (doc. 04).
Tal majoração representou acréscimo de 85,99% (oitenta e cinco vírgula noventa e nove por cento), percentual manifestamente superior ao índice autorizado pela Agência Nacional de Saúde para o ano de 0000, fixado em apenas 8,71% (oito vírgula setenta e um por cento), conforme Ofício Autorizativo ANS/DIPRO-007/00002.
A conduta adotada pela Ré revela prática reiterada e incompatível com a legislação de regência, sobretudo por desconsiderar norma expressa do Estatuto do Idoso. Trata-se, portanto, de reajuste abusivo e ilegal, circunstância que justifica a intervenção do Poder Judiciário para restabelecer o equilíbrio contratual.
II - DO DIREITO
a) Ausência de ofensa ao princípio da irretroatividade da Lei
– Aplicação do Estatuto do idoso ao caso sub examine.
Resta evidente que, ao atingir a faixa etária de 60 (sessenta) anos, a Autora teve sua mensalidade majorada exclusivamente em razão desse fator.
O vínculo contratual foi firmado em 05 de janeiro de 1994, sendo certo que, após essa data, sobrevieram diversas normas legais e regulamentares destinadas a disciplinar a matéria ora debatida, incluindo leis ordinárias, decretos e atos regulatórios.
Nesse contexto, destaca-se, inicialmente, a Lei Federal nº. 9.656/98, que passou a estabelecer parâmetros específicos para os contratos de assistência à saúde, nos seguintes termos:
Art. 35-E. A partir de 5 de junho de 1998, fica estabelecido para os contratos celebrados anteriormente à data de vigência desta Lei que:
I - qualquer variação na contraprestação pecuniária para consumidores com mais de sessenta anos de idade estará sujeita à autorização prévia da ANS;
( . . . )
§ 1º Os contratos anteriores à vigência desta Lei, que estabeleçam reajuste por mudança de faixa etária com idade inicial em sessenta anos ou mais, deverão ser adaptados, até 31 de outubro de 1999, para repactuação da cláusula de reajuste, observadas as seguintes disposições:
I - a repactuação será garantida aos consumidores de que trata o parágrafo único do art. 15, para as mudanças de faixa etária ocorridas após a vigência desta Lei, e limitar-se-á à diluição da aplicação do reajuste anteriormente previsto, em reajustes parciais anuais, com adoção de percentual fixo que, aplicado a cada ano, permita atingir o reajuste integral no início do último ano da faixa etária considerada;
II - para aplicação da fórmula de diluição, consideram-se de dez anos as faixas etárias que tenham sido estipuladas sem limite superior;
III - a nova cláusula, contendo a fórmula de aplicação do reajuste, deverá ser encaminhada aos consumidores, juntamente com o boleto ou título de cobrança, com a demonstração do valor originalmente contratado, do valor repactuado e do percentual de reajuste anual fixo, esclarecendo, ainda, que o seu pagamento formalizará esta repactuação;
IV - a cláusula original de reajuste deverá ter sido previamente submetida à ANS;
V - na falta de aprovação prévia, a operadora, para que possa aplicar reajuste por faixa etária a consumidores com sessenta anos ou mais de idade e dez anos ou mais de contrato, deverá submeter à ANS as condições contratuais acompanhadas de nota técnica, para, uma vez aprovada a cláusula e o percentual de reajuste, adotar a diluição prevista neste parágrafo.
§ 2º Nos contratos individuais de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, independentemente da data de sua celebração, a aplicação de cláusula de reajuste das contraprestações pecuniárias dependerá de prévia aprovação da ANS.
Fazendo alusão à regra acima citada, também na mesma Lei, em seu art. 15 e seu parágrafo único há uma ênfase de que:
Art. 15. A variação das contraprestações pecuniárias estabelecidas nos contratos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, em razão da idade do consumidor, somente poderá ocorrer caso estejam previstas no contrato inicial as faixas etárias e os percentuais de reajustes incidentes em cada uma delas, conforme normas expedidas pela ANS, ressalvado o disposto no art. 35-E. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
Parágrafo único. É vedada a variação a que alude o caput para consumidores com mais de sessenta anos de idade, que participarem dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o, ou sucessores, há mais de dez anos. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
Contudo, o Estatuto do Idoso (Lei nº. 10.741/2003) dispõe em seu art. 15, § 3º que:
É vedada a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade.
O Estatuto do Idoso estabeleceu proteção expressa para impedir que pessoas com idade mais avançada suportem os efeitos gravosos de reajustes impostos por planos de saúde privados.
Enquanto a Lei Federal nº. 9.656/98, em seu art. 15, excepciona os usuários com mais de dez anos de permanência no plano, o Estatuto do Idoso adotou disciplina mais abrangente, alcançando todos os beneficiários com idade superior a sessenta anos.
A situação, portanto, envolve típica questão de direito intertemporal, na qual se cogita a incidência de normas potencialmente conflitantes sobre a mesma relação jurídica.
Importa considerar que a Lei nº. 9.656/98 possui nítido caráter social, encontrando respaldo nos preceitos constitucionais de proteção à saúde (CF, arts. 196 a 200), ostentando natureza de ordem pública, assim como as disposições do Código de Defesa do Consumidor.
Sob esse enfoque, a rigidez do princípio do pacta sunt servanda deve ser relativizada, sobretudo quando evidenciadas hipóteses de onerosidade excessiva, inviabilidade de cumprimento da obrigação, lesão significativa ou abuso de direito, sempre em observância à função social do contrato.
Nesse cenário, a disciplina intertemporal prevista nas disposições transitórias do Código Civil de 2002 — que preserva a Lei de Introdução ao Código Civil — determina a observância do ato jurídico perfeito, do direito adquirido e da coisa julgada, ressalvadas as situações em que o conteúdo do ajuste contrarie normas de ordem pública:
Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.
Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.
( destacamos )
Nessa linha, o próprio Código Civil admite a validade dos negócios jurídicos constituídos antes de sua vigência. Todavia, os efeitos que se projetam no tempo submetem-se às normas posteriores, em observância ao princípio da irretroatividade da lei e à preservação do ato jurídico perfeito. Ainda assim, nenhuma convenção prevalece quando contrariar normas de ordem pública voltadas à tutela da função social do contrato — circunstância plenamente verificada nos contratos de plano de saúde.
Convém destacar, ademais, que os contratos dessa natureza possuem execução continuada no tempo, o que os torna suscetíveis a adaptações decorrentes de mudanças legislativas e de interesses de ordem pública, social e econômica. Tal característica não implica violação ao ato jurídico perfeito, pois seus efeitos se renovam ao longo do tempo, permitindo a incidência de normas supervenientes. Incide, nesse contexto, a lógica rebus sic stantibus, segundo a qual o contrato deve se ajustar às novas condições que regem a relação jurídica.
De outro lado, não se pode ignorar que o Estatuto do Idoso, por ser norma especial e posterior à Lei nº. 9.656/98, prevalece no que diz respeito à vedação de reajustes motivados exclusivamente pela faixa etária do consumidor.
Diante disso, impõe-se reconhecer a incidência do Estatuto do Idoso na hipótese em análise, de modo que, à luz do § 3º do art. 15, revela-se inválida a majoração da contraprestação contratual fundada unicamente no implemento da idade de 60 anos, devendo tal prática ser afastada por decisão judicial.
b) Majoração das contraprestações além do percentual estabelecido pela Agência Nacional de Saúde. Abusividade constatada. Ofensa ao Código de Defesa do Consumidor.
Acrescente-se que a Autora, na fase preambular desta peça, revelou que houvera aumentos abusivos nas contraprestações, com reajustes anuais além do percentual permitido pela Agência Nacional de Saúde.
É de se destacar, nesse tocante, que no contrato em estudo não possui índices claros de reajuste. Nesse diapasão, ratificando o que ora apresentamos, a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, por meio da Resolução nº. 74/2004, em seu artigo 3º, assim como por intermédio da Súmula de nº. 05/2003, nada dispõe acerca de reajustes nos contratos antigos. Com essa omissão, deve ser aplicado o índice proposto pela ANS:
Os contratos individuais de planos privados de assistência à saúde celebrados anteriormente à Lei nº. 9.656, de 3 de junho de 1998, cujas cláusulas não indiquem expressamente o índice de preços a ser utilizado para reajuste das contraprestações pecuniárias e sejam omissos quanto ao critério de apuração e demonstração das variações no cálculo de reajuste, deverão adotar o percentual de variação divulgado pela ANS e apurado de acordo com a metodologia e as diretrizes submetidas aos Ministério da Fazenda.
As cláusulas que regem os contratos de plano de saúde devem ser analisadas à luz das normas do Código de Defesa do Consumidor, de modo a assegurar a efetividade dos valores constitucionais que orientam a proteção das relações de consumo.
No caso em exame, os reajustes aplicados à Autora evidenciam conduta abusiva, resultando em excessiva onerosidade do contrato.
Diante desse quadro, impõe-se a intervenção do Poder Judiciário para afastar tais práticas, nos termos das diretrizes estabelecidas pelo Código de Defesa do Consumidor:
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;
( . . . )
V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
( . . . )
X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços.
Art. 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
( . . . )
IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
( . . . )
X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;
Sobressai-se da norma acima mencionada que são nulas de pleno direito as obrigações consideradas incompatíveis com a boa-fé ou à equidade.
Nesse contexto, professa Rizzato Nunes que:
Dessa maneira percebe-se que a cláusula geral de boa-fé permite que o juiz crie uma norma de conduta para o caso concreto, atendo-se sempre à realidade social, o que nos remete à questão da equidade, prevista no final da norma em comento [ ... ]
c) Notas jurisprudenciais acerca do tema em vertente
Convém evidenciar notas de jurisprudência atinentes ao tema em enfoque:
DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE POR FAIXA ETÁRIA APÓS 59 ANOS. CLÁUSULAS CONTRATUAIS ABUSIVAS. AUSÊNCIA DE TRANSPARÊNCIA NOS CRITÉRIOS ATUARIAIS. REVISÃO JUDICIAL DOS ÍNDICES. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS A MAIOR. PRESCRIÇÃO PARCIAL.
A controvérsia recursal refere-se à validade dos reajustes aplicados por faixa etária em contrato de seguro-saúde, especialmente os praticados a partir dos 59 anos, que alcançaram percentuais de 33,35%, 25% e 35,98%, sem apresentação de critérios atuariais claros e compatíveis com os riscos assumidos. A sentença reconheceu a abusividade das cláusulas 14.2 e 14.3 do contrato, por afrontarem os princípios da boa-fé objetiva, da transparência e da proteção do consumidor idoso, determinando a revisão dos reajustes mediante perícia em fase de liquidação e a restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos três anos. O reajuste por faixa etária, embora admitido pelo STJ (Tema 952), exige, cumulativamente, previsão contratual expressa, observância das normas da ANS e demonstração de razoabilidade dos percentuais aplicados. No caso, a ausência de comprovação técnica da necessidade e proporcionalidade dos aumentos, aliada à falta de clareza contratual, autoriza a intervenção judicial para reequilíbrio da relação de consumo. A restituição dos valores pagos a maior deve observar o prazo trienal, nos termos do art. 206, §3º, IV, do CC, incidindo correção monetária desde cada desembolso. Não há prescrição quanto ao pedido declaratório, dada a natureza de trato sucessivo da relação jurídica. [ ... ]
IREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE INDIVIDUAL CONTRATADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.656/1998. REAJUSTES ANUAIS CONFORME NORMAS DA ANS. REAJUSTE POR FAIXA ETÁRIA AOS 60 ANOS APÓS MAIS DE 20 ANOS DE VÍNCULO. ABUSIVIDADE. DANO MORAL CONFIGURADO. PROVIMENTO PARCIAL.
I. Caso em exame1. Apelação cível interposta por beneficiário de plano de saúde individual contra sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais de declaração de nulidade de reajustes e de indenização por danos morais. O contrato foi firmado em 22.03.2002.2, o autor alega ilegalidade do reajuste por faixa etária aplicado ao completar 60 anos, após mais de 20 anos de vínculo com o plano, bem como dos reajustes anuais, ambos aplicados a partir de janeiro de 2021, e requer a restituição dos valores pagos a maior e compensação por dano moral decorrente do aumento abusivo da mensalidade. II. Questão em discussão 3. Há três questões em discussão: (I) saber se são válidos os reajustes anuais e por recomposição aplicados em razão da pandemia de covid-19; e (II) saber se é abusivo o reajuste da mensalidade por faixa etária aos 60 anos, para beneficiário com mais de 10 anos de vínculo contratual, em plano firmado após a entrada em vigor da Lei nº 9.656/1998; (III) saber se está configurado o dano moral. III. Razões de decidir4. Os reajustes debatidos foram aplicados após a suspensão determinada pela ans no período de setembro a dezembro de 2020, em razão da pandemia, sendo retomados em janeiro de 2021 de forma acumulada. 5. Os reajustes anuais aplicados pela operadora de saúde observaram os parâmetros fixados pela agência nacional de saúde suplementar (ans) para contratos individuais, conforme verificado em perícia atuarial produzida em juízo. 6. Quanto ao reajuste por faixa etária, apurou-se que, ao completar 60 anos, o autor teve sua mensalidade reajustada em 50%. Embora a perícia tenha reconhecido que o reajuste etário obedeceu a critérios atuariais, a matéria é de direito. 7. O contrato, celebrado em 2002, submete-se à resolução consu nº 6/1998, na forma do tema 952 do STJ. Nesses casos, é vedado o reajuste por faixa etária aos 60 anos quando o beneficiário já possui mais de 10 anos de vínculo com o plano, em respeito ao art. 15, parágrafo único da Lei nº 9.656/1998.8. No caso, o autor já possuía mais de 20 anos de vínculo contratual quando sofreu o aumento por faixa etária, o que torna o reajuste ilegal. 9. O aumento expressivo da mensalidade afetou a dignidade do autor, idoso e acometido por enfermidades, com renda advinda de auxílio-doença no importe de um salário-mínimo. Valo indenizatório arbitrado em R$ 5.000,00. lV. Dispositivo e tese10. Recurso conhecido e parcialmente provido para declarar a nulidade do reajuste por faixa etária aplicado ao completar 60 anos; condenar a operadora à restituição simples dos valores pagos a maior, com correção monetária e juros legais, e ao pagamento de R$ 5.000,00 por danos morais. Tese de julgamento: 1. São válidos os reajustes anuais de plano de saúde individual realizados com base nos percentuais autorizados pela ans, inclusive quando aplicados de forma cumulativa após suspensão decorrente da pandemia de covid-19. 2. É abusivo o reajuste por faixa etária aplicado aos 60 anos de idade a beneficiário vinculado há mais de 10 anos a plano firmado na vigência da Lei nº 9.656/1998. 3. O aumento indevido da mensalidade em percentual elevado, que agrava a vulnerabilidade econômica e afeta a dignidade do beneficiário idoso, configura dano moral indenizável. Dispositivos relevantes citados: [ ... ]
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL C/C PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. REAJUSTE POR FAIXA ETÁRIA. TESE FIRMADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONTRATO NÃO REGULAMENTADO. AUSÊNCIA PREVISÃO DOS ÍNDICES. ABUSIVIDADE. APURAÇÃO DO PERCENTUAL. NECESSIDADE. PROVA PERICIAL. DETERMINAÇÃO DE OFÍCIO. BUSCA DA VERDADE REAL.
A tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça (RESP nº 1.568.244. RJ) autoriza o reajuste das mensalidades de plano de saúde decorrente da mudança na faixa etária desde que: (I) haja previsão contratual, (II) sejam observadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores e (III) não sejam aplicados percentuais desarrazoados ou aleatórios que, concretamente e sem base atuarial idônea, onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso. A ausência de previsão expressa acerca dos índices de reajuste constitui abusividade que. Não obstante, nos termos do julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1565244/RJ, para não haver desequilíbrio contratual, faz-se necessária, nos termos do art. 51, § 2º, do CDC, a apuração de percentual adequado e razoável de majoração da mensalidade em virtude da inserção do consumidor na nova faixa de risco, o que deverá ser feito por meio de cálculos atuariais na fase de cumprimento de sentença. Conforme dispõe o art. 370, do CPC, compete ao juiz, na condição de destinatário da prova, dizer quais se mostram necessárias para o seu convencimento sendo-lhe permitido, com base no princípio da busca da verdade real, de ofício determinar as provas necessárias à instrução do processo. [ ... ]
O STJ, tal-qualmente, já tivera oportunidade de decidir, in verbis:
AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE. FAIXA ETÁRIA. ABUSIVIDADE. CÁLCULOS ATUARIAIS EM CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. NECESSIDADE.
1. "Se for reconhecida a abusividade do aumento praticado pela operadora de plano de saúde em virtude da alteração de faixa etária do usuário, para não haver desequilíbrio contratual, faz-se necessária, nos termos do art. 51, § 2º, do CDC, a apuração de percentual adequado e razoável de majoração da mensalidade em virtude da inserção do consumidor na nova faixa de risco, o que deverá ser feito por meio de cálculos atuariais na fase de cumprimento de sentença [ ... ]
III - PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
Diante dos fatos narrados, torna-se imprescindível que as contraprestações da Autora, idosa aos olhos da lei, sejam reduzidas de imediato. O contrário disso só agravará a situação financeira da mesma, já por demais deficitária.
( ... )
