Modelo de impugnação à contestação Juizado Especial Tutela de Urgência Revisional reajuste Idoso PN1248

O que se debate nesta peça processual: trata-se modelo de petição de impugnação/réplica à contestação (novo CPC, art. 350), apresentada no prazo, fixado pelo juiz, de 15 dias úteis, em ação revisional de cláusulas de contrato de plano de saúde de idoso c/c pedido de tutela antecipada de urgência (novo CPC, art. 300), em face de aumento pela faixa etária (59 anos), que fora aforada perante Juizado Especial Cível Lei 9099/95).

• Sumário da petição
• IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO
• ( i ) – DAS CONSIDERAÇÕES FEITAS NA DEFESA
• 1 – Quanto à preliminar de incompetência dos juizados especiais
• 2 – Quanto à prescrição anual
• 3 – Do reajuste decorrente da mudança de faixa etária
• 3.1. Quanto ao reajuste em obediência às normas da ANS e cláusula contratual
• ( i ) Ilegalidade da cláusula – Ausência de equilíbrio contratual

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª UNIDADE DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA CIDADE

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                      Intermediada por seu mandatário ao final firmado, comparece, com o devido respeito a Vossa Excelência, MARIA DE TAL, já qualificada na exordial, haja vista que a Ré externou fato impeditivo do direito dessa, vem apresentar 

IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO

tudo consoante as linhas abaixo explicitadas.    

 

 

                                      Dormita às fls. 29/44 a defesa da Promovida. Nessa, levantam-se fatos e fundamentos jurídicos que impedem e/ou extinguem o direito da Autora (CPC, art. 350).

 

                                      Em síntese, colhemos que a essência da defesa reserva os seguintes argumentos:

 

a) abre preliminar de incompetência do juizado especial em analisar o tema, uma vez que é complexo, afrontando o art. 3º, da Lei 9099/95;

 

b) reajuste por mudança de faixa etária é possível, sobremodo porque, nada obstante idoso, porém com menos de 10 (dez) anos de participação no plano de saúde;

 

c) o aumento está previsto contratualmente e guarda proporção com a demanda, preenchidos os requisitos estabelecidos na Lei n. 9.656/1998 e Resolução CONSU nº 6/1998;

 

d) refuta as colocações de que há desequilíbrio contratual;

 

e) defende que a prescrição, tocante à restituição de valores, é anual (CC, art. 206, § 1º, inc. II)

 

f) seu comportamento contratual se encontra na linha de entendimento do STJ, decidido, inclusive, em sede de recursos repetitivos;

 

g) diz ser ilegal a pretensão de devolução dobrada, com apoio no art. 42 do CDC;

 

h) advoga que o contrato é anterior ao Estatuto do Idoso, não podendo, assim, retroagir a alcançar contratos celebrados anteriormente;

 

i) protesta pela improcedência total dos pedidos.

 

1 – Quanto à preliminar de incompetência dos juizados especiais

 

                                      Defende a Ré, em sede de preliminar ao mérito, a incompetência dos Juizados Especiais para solução de causas desta natureza.

 

                                      Sustenta que não que se falar em nulidade automática de cláusula que verse sobre o reajuste por faixa etária. Por isso, prossegue, para se verificar se o reajuste se amolda à legalidade, mister a realização de perícia técnica, mormente por se exigir, na espécie, cálculo atuarial.

 

                                      Assim, discorre que é incompatível com a orientação estatuída no art. 3º, da Lei dos Juizados Especiais, sobremodo tocante à complexidade.

 

                                      Esses argumentos não se sustentam.

 

                                      Prima facie, não se pode perder de vista que, em verdade, a escolha do acesso ao Juizado Especial, ou à Justiça Comum, é, unicamente, do autor da ação. É dizer, nada importa se existe complexidade da causa.

 

                                      Oportuno gizar, tal-qualmente, ainda nessa enseada, que tal pensamento vai de encontro, sem dúvida, ao que preceitua o art. 98, inc. I, da Constituição Federal.

 

                                      Lado outro, não se deve olvidar o enunciado I do Fórum Nacional dos Juizados Especiais – FONAJE, ad litteram:

 

 

                                      Nesse âmbito de discussão, esta é a compreensão já consolidada no STJ, verbo ad verbum: 

 

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES. CONTRATO BANCÁRIO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. COMPETÊNCIA RELATIVA. JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS. OPÇÃO DO AUTOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 33/STJ. RECURSO PROVIDO. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. A competência do Juizado Especial Cível é relativa e cabe ao autor escolher entre o procedimento previsto na Lei nº 9.099/95 ou promover a ação perante a Justiça comum, pelo rito do Código de Processo Civil. Precedentes. 2. Na hipótese, o autor optou pelo ajuizamento da ação visando à restituição de valores indevidamente cobrados em contrato bancário e indenização por danos morais perante a Justiça comum. Nessas condições, é inviável a declinação da competência, de ofício, para o Juizado Especial Cível, nos termos da Súmula nº 33/STJ. 3. Recurso ordinário provido. [ ... ]

 

                                      Não por outro motivo, considera a jurisprudência que:

 

RECURSO INOMINADO. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. SENTENÇA QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO SEM A REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL NO ÂMBITO DOS JUIZADOS ESPECIAIS. ENUNCIADO TURMA RECURSAL PLENA. NULIDADE DA R. SENTENÇA. RECURSO PREJUDICADO.

1. De acordo com o Enunciado nº 2 da Turma Recursal Plena: Complexidade da causa: Simples afirmação da necessidade de realizar prova complexa não afasta a competência do Juizado Especial, mormente quando não exauridos os instrumentos de investigação abarcados pela Lei nº 9.099/95. 2. Considerando a necessidade de realização da prova pericial para a comprovação dos fatos articulados na inicial ou nas peças de bloqueio, a declaração de nulidade da R. Sentença é medida de rigor. 3. Recurso prejudicado. [ ... ]

 

RECURSO INOMINADO. TELEFONIA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. TRANSFERÊNCIA DE NÚMERO PELA OPERADORA PARA OUTRO CHIP. CAUSANDO DANO MATERIAL. ACESSO DE TERCEIRO NA CONTA DO PIC PAY DO AUTOR. PRELIMINARES ANALISADAS E REJEITADAS. DANO MATERIAL DEVIDO. SITUAÇÃO VIVENCIADA PELO AUTOR ULTRAPASSA A ESFERA DO MERO DISSABOR DA VIDA EM SOCIEDADE. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Pedido de indenização por danos materiais e morais sob alegação de transferência do número da linha para outro chip. 2. Preliminares: Ilegitimidade passiva: Resta rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva, uma vez que houve a alteração do número do autor para outro chip dentro de uma loja da Ré em Curitiba, no dia 12/12/2019, não tendo a operadora apresentado qualquer documento que comprovasse o contrário; Incompetência do Juizado Especial: No que concerne à preliminar arguida de incompetência dos Juizados Especiais em razão da necessidade de perícia, entendo que não se trata de matéria complexa, não sendo necessária a extinção do processo, sendo competência dos Juizados Especiais a análise do feito; Denunciação à lide: Considerando que nos Juizados Especiais Cíveis é inviável a denunciação da lide ou qualquer outra modalidade de intervenção de terceiro (art. 10, Lei nº 9.099 /95), rejeito a preliminar. 3. Dano material comprovado. Devolução devida. 4. Com relação ao pedido de reparação por danos morais, o Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que a configuração do dano moral pressupõe uma grave agressão ou atentado a direito da personalidade, capaz de provocar sofrimentos e humilhações intensos, descompondo o equilíbrio psicológico do indivíduo por um período de tempo desarrazoado (AgInt no RESP 1655465/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 24/04/2018, DJe 02/05/2018). 5. Conduta da operadora que excedeu o mero aborrecimento. Dano moral configurado6. Sentença mantida. Recurso conhecido e não provido. [ ... ]

 

                                      Perlustrando esse caminho, Geraldo Fonseca Barros e Rodolpho Vannucci asseveram, verbis:

 

 

                                      Também por este prisma é o entendimento do respeitável Fernando da Costa Tourinho, que perfilha o mesmo pensar, ao asseverar, ipsis litteris:

 

 

                                      A ratificar o acima expendido, é de todo oportuno gizar o magistério de Nélson Nery Júnior:

 

 

                                      Dessarte, a medida judicial guerreada contraria, sobremodo, o princípio de livre acesso ao Judiciário.

 

2 – Quanto à prescrição anual

 

                                      Sugere a demandada, lado outro, quanto ao pedido de restituição de valores, aplicação a prescrição anual, versada no art. 206, § 1º, inc. II, do Código Civil.

                                      Um grande equívoco.

                                      Em verdade, nesse aspecto, o que se busca é evitar-se o enriquecimento ilícito, delimitado no art. 844 do Código Civil. Daí, sujeita-se à prescrição trienal, nos moldes do que descreve o inc. IV, § 3º, do art. 206, da Legislação Substantiva Civil.

                                      Este tema, a propósito, é tese firmada em sede de recurso repetitivo (tema 610) perante o STJ (RESP. 1360969/RS e RESP. 1361182/RS).

                                      Veja-se o provém da jurisprudência:

 

PROCESSO CIVIL. CIVIL. CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. PLANO DE SAÚDE COLETIVO. REAJUSTE ANUAL DE MENSALIDADES. PREVISÃO DE REAJUSTE NO CONTRATO. LEGALIDADE. DEMONSTRAÇÃO DOS CÁLCULOS ATUARIAIS E DOS PARÂMETROS UTILIZADOS PARA FUNDAMENTAR OS ÍNDICES APLICADOS. AUSÊNCIA. ABUSIVIDADE RECONHECIDA. APLICAÇÃO DOS ÍNDICES DA ANS. DANO MORAL. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Aplica-se ao caso o Código de Defesa do Consumidor, consoante entendimento firmado no Enunciado nº 608 de Súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. 2. A simples previsão de reajuste anual no contrato não implica reconhecimento de abusividade e ilegalidade, uma vez que permitido pela legislação e necessário à manutenção do equilíbrio atuarial do contratual. De toda forma, viável a apreciação da alegada abusividade dos índices de reajuste praticados pela operadora, que possa sujeitar o consumidor a situação de desvantagem exagerada. 3. Nos planos de saúde coletivos, os reajustes das mensalidades não se pautam pelos índices calculados pela ANS para os planos individuais e familiares, observando-se a negociação firmada pelas partes contratantes, sendo de livre estipulação os reajustes das mensalidades, a fim de manterem o equilíbrio atuarial dos contratos. 4. Nota-se a ausência de esclarecimento e especificação dos parâmetros concretos considerados para definir os índices de reajuste aplicados, uma vez que não demonstrado o fundamento para os percentuais incidentes, sujeitando o consumidor a situação de manifesta desvantagem, ante a ausência de informações suficientes, adequadas e claras sobre aspecto relevante dos reajustes. 5. As próprias requeridas reconheceram que a discussão acerca da abusividade do percentual aplicado deveria ser minuciosamente apreciada por prova técnica atuarial. Contudo, em que pese tenha havido a inversão do ônus da prova, não pleitearam a realização da aludida prova técnica, tampouco apresentaram cálculos atuariais que embasariam os reajustes, não se desincumbindo, portanto, do seu ônus probatório, ante a ausência de definição concreta da correlação dos parâmetros previstos no contrato e a fixação dos reajustes aplicados, restando injustificados os índices aplicados. 6. Logo, embora o reajuste anual das mensalidades estivesse previsto contratualmente e seja lícito com o fito de preservar o equilíbrio econômico-financeiro contratual, não restou demonstrado nos autos que os índices aplicados ocorreram de acordo com os critérios apontados na avença, o que impõe o reconhecimento da sua abusividade. 7. Em que pese os parâmetros divulgados pela ANS não sejam aplicados aos planos coletivos, os aludidos índices devem incidir na espécie, no período respectivo, para permitir os reajustes das mensalidades questionadas, com o intuito de resguardar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Precedentes. 8. Por conseguinte, deve haver o recálculo das mensalidades devidas e pagas pela autora no período questionado, com a restituição, de forma simples, dos valores pagos a maior, considerados os parâmetros apontados e a prescrição trienal, nos termos do art. 206, § 3º, inciso IV, do CPC e Recurso Especial 1.361.182/RS (Tema 610), julgado sob o rito dos recursos repetitivos. 9. Não se verifica ofensa aos direitos da personalidade apta a justificar a condenação por danos morais. 10. Apelo parcialmente provido para julgar procedentes em parte os pedidos iniciais. [ ... ]

 

APELAÇÃO.

Plano de saúde coletivo por adesão. Ação revisional de contrato de plano de saúde. Reajuste anual. Sentença de improcedência. Insurgência da autora. Acolhimento parcial. Previsão de reajustes por sinistralidade e financeiros que, por si só, não é abusiva. Ré que, no entanto, não apresentou base atuarial idônea para justificá-los. Necessidade de realização de cálculo atuarial na fase de cumprimento de sentença. Dever de devolução dos valores pagos a maior que deve observar a prescrição trienal. Sentença reformada em parte. Recurso parcialmente provido. [ ... ]

 

                                      Desse modo, esta prescrição, trienal, tem como marco inicial considerando-se a data do ajuizamento da ação, ocorrida em 00/11/2222, e os valores pagos anteriormente a esta data.

 

3 – Do reajuste decorrente da mudança de faixa etária

 

                                      Doutro giro, a Ré expõe inúmeras pretensas razões, que justificam o aumento derivado da troca de faixa etária.

 

3.1. Quanto ao reajuste em obediência às normas da ANS e cláusula contratual

 

                                      Assevera, aquela, em defesa do aumento, que inexiste abuso, eis que se apoiou nas disposições expostas na Resolução a CONSU nº. 06, de 03/11/1998. Essa norma, continua, aplica-se aos contratos firmados entre 02/01/1999 até 31/12/2003. Assim, uma vez que as faixas de reajustes se encontram dispostos no contrato, obedeceu-se ao que demanda o art. 1º e 2º, dessa Resolução.

                                      Ressalva, de mais a mais, por isso, que as operadoras poderão adotar critérios próprios de reajuste, mormente ante à mudança de faixas etárias (desde o valor correspondente à última faixa não seja 06 vezes o valor da primeira faixa etária).

                                      Ademais, indica que essa Resolução veda variações de valores na contraprestação, quando o usuário atingir mais de 60 anos de idade e que participe do plano ou seguro há mais de 10 anos (§ 1º).

                                      Sustenta, ainda, que a Resolução Normativa nº 63 da ANS, publicada em dezembro de 2003, reduziu para 06 as faixas etárias (00-17 a 59 anos ou mais), e determina que o valor fixado para a última faixa etária (59 anos ou mais) não pode ser superior a 06 vezes o valor da primeira faixa etária (0 a 17 anos).

                                      Enfim, advoga que é preciso uma reserva de garantia a todos os beneficiários, eis que, com o avanço da idade, aumentam-se os riscos.

                                      Nesta demanda, vê-se a Promovente não contava com mais de 10 anos de beneficiária do plano, no momento em que completou a idade 60 anos e o consequente reajuste por faixa etária. Daí o motivo, sobremodo, que a Ré defende a legalidade do reajuste.

 

( i ) Ilegalidade da cláusula – Ausência de equilíbrio contratual

 

                                      Convém notar, antes de tudo, que o reajuste dessa faixa etária é muito superior aos demais reajustes de outras faixas etárias, dessa mesma operadora aqui demandada. Sem dúvida, impusera-se um ônus excessivo ao usuário, tornando-se quase que inviável o pagamento das ulteriores parcelas.

                                      Nesse compasso, desnecessárias delongas para se perceber que o aumento foi aleatório; sem fundamento à tamanha majoração; muito além da inflação do período. É dizer, se compararmos aos outros aumentos, por outras faixas etárias, mostra-se inescusável que o incremento é desnivelado. Sequer houve uma diluição do reajuste; algo como que feito para afastar os idosos, que mais necessitam, e que para eles “oneram os custos do plano”.

                                      Portanto, é indubitável o aumento da mensalidade fora efetuado exclusivamente em razão da faixa etária alcançada, sem qualquer outra motivação.

                                      Observemos, de modo exemplificativo, o que já decidira nesse tocante:

 

PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE POR FAIXA ETÁRIA. CONTRATO INDIVIDUAL.

A pretensão à revisão de cláusulas contratuais consideradas abusivas ou ilegais pode ser reconhecida a qualquer tempo, seja ela fundada em nulidade absoluta ou relativa. Prescrição de parte do pedido. É lícito o reajuste por faixa etária, desde que esteja previsto em contrato e que sejam observadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores, sem a adoção de percentuais desarrazoados ou aleatórios que, concretamente e sem base atuarial idônea, onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso. Negócio anterior à Lei nº 9.656/98. Necessidade de observância das normas da legislação consumerista e, quanto à validade formal da cláusula, das diretrizes da Súmula normativa nº 3/2001, da ans. Tese firmada pelo STJ em recurso repetitivo. Cláusula que não estabelece. Os índices de reajuste. Critério de variação que não permite ao consumidor prévio e completo conhecimento dos reajustes. Abusividade reconhecida. Imposição de barreira à permanência do beneficiário no plano. Substituição pelos índices de reajuste da ans. CDC, art. 51, inciso IV. Prescrição da pretensão à devolução de valores pagos anteriormente a 2017. Descabimento do pleito de devolução. Prescrição trienal. Sentença reformada. Recurso provido do autor, desprovido recurso da requerida. [ .... ]

 

                                      Em verdade, veja-se que no mês anterior ao reajuste, a parcela era de R$ 000,00; logo em seguida, unicamente por conta do fator etário, a parcela passou ao montante de R$ 000,00. Isso representa um aumento de 87% (oitenta e sete por cento). Abusivo ao extremo, sem dúvida.

                                      Dessarte, é consabido que as regras contratuais atinentes aos planos de saúde devem ser interpretadas em conjunto com as disposições do Código de Defesa do Consumidor. Com esse proceder se alcança os fins sociais preconizados na Constituição Federal.

                                      Não se descura o entendimento já enfatizado pelo STJ, em sede de recursos repetitivos (REsp nº. 1.568.244/RJ), no qual, ad litteram:

 

Reajuste de natureza etária admitido desde que (I) haja previsão contratual; (II) sejam observadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores; e, (III) não sejam aplicados percentuais desarrazoados ou aleatórios que, concretamente e sem base atuarial idônea, onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso. III. Demonstrada previsão expressa de reajuste do prêmio fundado em alteração de faixa etária.

 

                                      A discussão, aqui delineada, desse modo, escapa da incidência desse entendimento. Como alhures já afirmado, a majoração imposta não tem guarida, máxime porque, em notória discriminação ao idoso, aplicado aleatoriamente e sem qualquer justificativa atuarial.

                                      Os aumentos impostos à Autora denotam práticas abusivas e traduz-se como contrato oneroso.  Em face disso, devem ser repelidas por meio de comando judicial, segundo o que preceitua o Código de Defesa do Consumidor:

 

                                      Sobressai-se da norma acima mencionada que são nulas de pleno direito as obrigações consideradas incompatíveis com a boa-fé ou à equidade.

                                    A esse propósito, vale trazer à colação as lições de Orlando da Silva Neto, nas quais revela argumentos ao artigo 39, do CDC, à luz dos reajustes de planos de saúde. Confira-se:

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