EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
Referente
Ação Revisional de Contrato de Plano de Saúde
Proc. nº. 44556.11.8.2222.99.0001
Agravante: Maria da Silva
Agravado: Plano de Saúde Zeta S/A
MARIA DA SILVA (“Agravante”), viúva, aposentada, residente e domiciliada na Rua Delta nº. 0000, nesta Capital, inscrita no CPF (MF) sob o nº. 111.222.333-44, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediada por seu mandatário ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, a qual, em obediência à diretriz fixada no art. 77, inc. V, do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, comparece, com o devido respeito a Vossa Excelência, não se conformando com a decisão interlocutória de fls. 27/29, junto à Ação Revisional de Cláusula de Reajuste de Plano de Saúde supracitada, e, por essa razão, vem interpor o presente recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
C/C
PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL,
com guarida no art. 995, parágrafo único c/c art. 1.015, inc. I, um e outro do Código de Processo Civil, em razão das justificativas abaixo evidenciadas.
NOMES E ENDEREÇOS DOS ADVOGADOS
A Agravante informa o(s) nome(s) e endereço(s) dos advogados habilitados nos autos, aptos a serem intimados dos atos processuais (CPC, art. 1.016, inc. IV):
DA AGRAVANTE: Dr. Beltrano de tal, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado, sob o nº. 11222333, com escritório profissional sito na Rua dos Tabajaras, nº. 3344, nesta Cidade, endereço eletrônico beltrano@beltrano.com.br;
DO AGRAVADO: Deixa de indicar porquanto ainda não formada a relação processual;
DA TEMPESTIVIDADE DESTE RECURSO
O recurso deve ser considerado como tempestivo. O patrono da parte Agravante fora intimado da decisão atacada na data de 00 de março de 0000, consoante se vê da certidão ora acostada. (CPC, art. 1.017, inc. I).
Dessarte, fora intimado em 00 de março de 0000, por meio do Diário da Justiça nº. 0000 (CPC, art. 231, inc. VII c/c 1.003, § 2º). Igualmente, visto que o lapso de tempo do recurso em espécie é quinzenal (CPC, art. 1.003, § 5º) e, por isso, atesta-se que o prazo processual fora devidamente obedecido.
FORMAÇÃO DO INSTRUMENTO
a) Preparo (CPC, art. 1.007, caput c/c art. 1.017, § 1º)
A Agravante deixa de acostar o comprovante de recolhimento do preparo, dado que à mesma foram concedidos os benefícios da gratuidade da Justiça.
Com efeito, utiliza-se do preceito contido no art. 1017, § 1º, do CPC.
b) Peças obrigatórias e facultativas (CPC, art. 1.017, inc. I e III)
Os autos do processo em espécie não são eletrônicos. Em razão disso, informa que o presente Agravo de Instrumento é instruído com cópia integral do processo originário, entre cópias facultativas e obrigatórias, motivo tal que declara como sendo autênticos e conferidos com os originais, sob as penas da lei.
· Procuração outorgado ao advogado do Agravante (CPC, art. 1.017, inc. I;
· Petição inicial da ação revisional (CPC, art. 1.017, inc. I);
· Decisão que deferiu a gratuidade da justiça da justiça (CPC, art. 99, caput);
· Decisão interlocutória recorrida (CPC, art. 1.017, inc. I);
· Certidão narrativa de intimação do patrono da Recorrente (CPC, art. 1.017, inc. I);
· Tabela de reajuste da ANS (CPC, art.1.017, inc. III);
· Boletos pagos do plano de saúde (CPC, art.1.017, inc. III);
· Contrato firmado com a operadora de plano de saúde (CPC, art. 1.017, inc. III);
· Cópia integral do processo (CPC, art. 1.017, inc. III).
Diante disso, pleiteia-se o processamento do presente recurso, sendo o mesmo distribuído a uma das Câmaras de Direito Privado deste Egrégio Tribunal de Justiça (CPC, art. 1.016, caput), para que seja, inicialmente, e com urgência, submetido para análise do pedido de tutela recursal (CPC, art. 1.019, inc. I).
Respeitosamente, pede deferimento.
Cidade, 00 de janeiro de 0000.
Beltrano de tal
Advogado – OAB (PP) 112233
RAZÕES DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
Agravante: Maria da Silva
Agravado: Plano de Saúde Zeta S/A
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
PRECLARO RELATOR
DOS FATOS E DO DIREITO (CPC, art. 1.016, inc. II)
( 1 ) – CONSIDERAÇÕES DO PROCESSADO
A Recorrente ajuizara ação revisional de cláusula de reajuste de fator etário, com o fito de anular cláusula que permite aumento, aleatório, em virtude de fator etário.
Sustentou-se, em síntese, que o reajuste não tem fundamento concreto, margeando-se, tão-só, pelo simples fato de se alcançar a idade de 59 anos de idade. Assim, sofrera reajuste abusivo decorrente de, exclusivamente, sua faixa etária.
Lado outro, argumenta-se que o reajuste, em razão da idade, viola o artigo 15, § 3º, do Estatuto do Idoso. Ademais, esse dispositivo se aplica aos contratos celebrados anteriormente à sua vigência.
Porém, conclusos os autos, ao apreciar o pedido de tutela de urgência, almejando-se a suspensão do reajuste aplicado, o magistrado de planície indeferiu-o.
( 2 ) – A DECISÃO RECORRIDA
De boa conduta processual que evidenciemos, de pronto, a decisão interlocutória atacada, para que esta Relatoria possa melhor se conduzir.
Decidiu o senhor magistrado, processante do feito, em seu último ato processual, ora hostilizado, in verbis:
( . . . )
Desse modo, a abusividade dos reajustes, ao menos nesse momento, procedidos pelo plano de saúde, não se mostra evidente.
Urge asseverar, portanto, o fato de haver previsão de reajuste do contrato de plano de saúde em razão da faixa etária, mesmo para idosos, não configura, por si só, abusividade. Tal entendimento foi inclusive firmado recentemente em sede de Recurso representativo da controvérsia no STJ.
De outro modo, exige-se, para o deferimento da tutela liminar, fundada na urgência, a existência de "elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo" (art. 300, caput).
Destarte, mister se faz a demonstração da plausibilidade da pretensão do direito material afirmado, somado ao perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, o que, na espécie, não restou demonstrado.
Assim sendo, entendo que não se pode afirmar, neste momento, plausibilidade nas alegações dos recorrentes, de forma a conceder a tutela provisória pretendida, devendo-se aguardar a dilação probatória, quando será possível aferir a alegada abusividade de forma mais robusta.
Por isso, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência, por não atender aos pressupostos processuais para esse intento.
Eis, pois, a decisão interlocutória guerreada, a qual, sem sombra de dúvidas, permissa venia, merece ser reformada.
( 3 ) – ERROR IN JUDICANDO
Concessa venia, o magistrado, ao indeferir o pedido de tutela de urgência, laborou em nítido equívoco.
É cediço, que o deferimento da tutela provisória de urgência pressupõe a demonstração da probabilidade do direito, bem como a comprovação do perigo de dano ou de ilícito, ou ainda, o comprometimento da utilidade do resultado final que a demora do processo pode causar. (CPC, art. 300, caput)
Cumulativamente com o preenchimento dos citados pressupostos, necessário que os efeitos da tutela de urgência deferida sejam reversíveis, considerando que sua concessão se dá com base em juízo de cognição sumária, consoante preceitua o art. 300, § 3º do CPC.
3.1. Quanto à probabilidade do direito
Na espécie, nada obstante os fundamentos lançados no decisório hostilizado, a probabilidade do direito da recorrente está demonstrada, constando da peça de defesa apresentada pelo plano de saúde, a planilha de reajustes por faixa etária, os reajustes aplicados pela ANS, os índices de correção monetária para o período, ocorrendo tais aumentos, exclusivamente, após os 59 anos de idade.
Como se depreende do documento de identidade da recorrente, essa conta com a idade de 61 anos de idade.
Doutro giro, os reajustes se mostram indevidos, máxime por se apoiar, unicamente, em razão da alteração de sua faixa etária, tanto ao completar 53 anos, quanto ao completarem 59 anos, incidindo reajustes consideráveis de 74,27% e 86,32%, respectivamente. É visível a disparidade.
Convém notar, lado outro, que o reajuste dessa faixa etária é muito superior aos demais reajustes de outras faixas etárias, dessa mesma operadora aqui demandada. Sem dúvida, impusera-se um ônus excessivo ao usuário, tornando-se quase que inviável o pagamento das ulteriores parcelas.
Nesse compasso, desnecessárias delongas para se perceber que o aumento foi aleatório; sem fundamento à tamanha majoração; muito além da inflação do período. É dizer, se compararmos aos outros aumentos, por outras faixas etárias, mostra-se inescusável que o incremento é desnivelado. Sequer houve uma diluição do reajuste; algo como que feito para afastar os idosos, que mais necessitam, e que para eles “oneram os custos do plano”.
Portanto, é indubitável o aumento da mensalidade fora efetuado exclusivamente em razão da faixa etária alcançada, sem qualquer outra motivação.
Observemos, de modo exemplificativo, o que já decidira nesse tocante:
DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE POR FAIXA ETÁRIA APÓS 59 ANOS. CLÁUSULAS CONTRATUAIS ABUSIVAS. AUSÊNCIA DE TRANSPARÊNCIA NOS CRITÉRIOS ATUARIAIS. REVISÃO JUDICIAL DOS ÍNDICES. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS A MAIOR. PRESCRIÇÃO PARCIAL.
A controvérsia recursal refere-se à validade dos reajustes aplicados por faixa etária em contrato de seguro-saúde, especialmente os praticados a partir dos 59 anos, que alcançaram percentuais de 33,35%, 25% e 35,98%, sem apresentação de critérios atuariais claros e compatíveis com os riscos assumidos. A sentença reconheceu a abusividade das cláusulas 14.2 e 14.3 do contrato, por afrontarem os princípios da boa-fé objetiva, da transparência e da proteção do consumidor idoso, determinando a revisão dos reajustes mediante perícia em fase de liquidação e a restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos três anos. O reajuste por faixa etária, embora admitido pelo STJ (Tema 952), exige, cumulativamente, previsão contratual expressa, observância das normas da ANS e demonstração de razoabilidade dos percentuais aplicados. No caso, a ausência de comprovação técnica da necessidade e proporcionalidade dos aumentos, aliada à falta de clareza contratual, autoriza a intervenção judicial para reequilíbrio da relação de consumo. A restituição dos valores pagos a maior deve observar o prazo trienal, nos termos do art. 206, §3º, IV, do CC, incidindo correção monetária desde cada desembolso. Não há prescrição quanto ao pedido declaratório, dada a natureza de trato sucessivo da relação jurídica. [ ... ]
DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE INDIVIDUAL CONTRATADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.656/1998. REAJUSTES ANUAIS CONFORME NORMAS DA ANS. REAJUSTE POR FAIXA ETÁRIA AOS 60 ANOS APÓS MAIS DE 20 ANOS DE VÍNCULO. ABUSIVIDADE. DANO MORAL CONFIGURADO. PROVIMENTO PARCIAL.
I. Caso em exame1. Apelação cível interposta por beneficiário de plano de saúde individual contra sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais de declaração de nulidade de reajustes e de indenização por danos morais. O contrato foi firmado em 22.03.2002.2, o autor alega ilegalidade do reajuste por faixa etária aplicado ao completar 60 anos, após mais de 20 anos de vínculo com o plano, bem como dos reajustes anuais, ambos aplicados a partir de janeiro de 2021, e requer a restituição dos valores pagos a maior e compensação por dano moral decorrente do aumento abusivo da mensalidade. II. Questão em discussão 3. Há três questões em discussão: (I) saber se são válidos os reajustes anuais e por recomposição aplicados em razão da pandemia de covid-19; e (II) saber se é abusivo o reajuste da mensalidade por faixa etária aos 60 anos, para beneficiário com mais de 10 anos de vínculo contratual, em plano firmado após a entrada em vigor da Lei nº 9.656/1998; (III) saber se está configurado o dano moral. III. Razões de decidir4. Os reajustes debatidos foram aplicados após a suspensão determinada pela ans no período de setembro a dezembro de 2020, em razão da pandemia, sendo retomados em janeiro de 2021 de forma acumulada. 5. Os reajustes anuais aplicados pela operadora de saúde observaram os parâmetros fixados pela agência nacional de saúde suplementar (ans) para contratos individuais, conforme verificado em perícia atuarial produzida em juízo. 6. Quanto ao reajuste por faixa etária, apurou-se que, ao completar 60 anos, o autor teve sua mensalidade reajustada em 50%. Embora a perícia tenha reconhecido que o reajuste etário obedeceu a critérios atuariais, a matéria é de direito. 7. O contrato, celebrado em 2002, submete-se à resolução consu nº 6/1998, na forma do tema 952 do STJ. Nesses casos, é vedado o reajuste por faixa etária aos 60 anos quando o beneficiário já possui mais de 10 anos de vínculo com o plano, em respeito ao art. 15, parágrafo único da Lei nº 9.656/1998.8. No caso, o autor já possuía mais de 20 anos de vínculo contratual quando sofreu o aumento por faixa etária, o que torna o reajuste ilegal. 9. O aumento expressivo da mensalidade afetou a dignidade do autor, idoso e acometido por enfermidades, com renda advinda de auxílio-doença no importe de um salário-mínimo. Valo indenizatório arbitrado em R$ 5.000,00. lV. Dispositivo e tese10. Recurso conhecido e parcialmente provido para declarar a nulidade do reajuste por faixa etária aplicado ao completar 60 anos; condenar a operadora à restituição simples dos valores pagos a maior, com correção monetária e juros legais, e ao pagamento de R$ 5.000,00 por danos morais. Tese de julgamento: 1. São válidos os reajustes anuais de plano de saúde individual realizados com base nos percentuais autorizados pela ans, inclusive quando aplicados de forma cumulativa após suspensão decorrente da pandemia de covid-19. 2. É abusivo o reajuste por faixa etária aplicado aos 60 anos de idade a beneficiário vinculado há mais de 10 anos a plano firmado na vigência da Lei nº 9.656/1998. 3. O aumento indevido da mensalidade em percentual elevado, que agrava a vulnerabilidade econômica e afeta a dignidade do beneficiário idoso, configura dano moral indenizável. Dispositivos relevantes citados: [ ... ]
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL C/C PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. REAJUSTE POR FAIXA ETÁRIA. TESE FIRMADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONTRATO NÃO REGULAMENTADO. AUSÊNCIA PREVISÃO DOS ÍNDICES. ABUSIVIDADE. APURAÇÃO DO PERCENTUAL. NECESSIDADE. PROVA PERICIAL. DETERMINAÇÃO DE OFÍCIO. BUSCA DA VERDADE REAL.
A tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça (RESP nº 1.568.244. RJ) autoriza o reajuste das mensalidades de plano de saúde decorrente da mudança na faixa etária desde que: (I) haja previsão contratual, (II) sejam observadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores e (III) não sejam aplicados percentuais desarrazoados ou aleatórios que, concretamente e sem base atuarial idônea, onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso. A ausência de previsão expressa acerca dos índices de reajuste constitui abusividade que. Não obstante, nos termos do julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1565244/RJ, para não haver desequilíbrio contratual, faz-se necessária, nos termos do art. 51, § 2º, do CDC, a apuração de percentual adequado e razoável de majoração da mensalidade em virtude da inserção do consumidor na nova faixa de risco, o que deverá ser feito por meio de cálculos atuariais na fase de cumprimento de sentença. Conforme dispõe o art. 370, do CPC, compete ao juiz, na condição de destinatário da prova, dizer quais se mostram necessárias para o seu convencimento sendo-lhe permitido, com base no princípio da busca da verdade real, de ofício determinar as provas necessárias à instrução do processo. [ ...]
Em verdade, veja-se que no mês anterior ao reajuste, a parcela era de R$ 000,00; logo em seguida, unicamente por conta do fator etário, a parcela passou ao montante de R$ 000,00. Isso representa um aumento próximo a 87% (oitenta e sete por cento). Abusivo ao extremo, sem dúvida.
Dessarte, é consabido que as regras contratuais atinentes aos planos de saúde devem ser interpretadas em conjunto com as disposições do Código de Defesa do Consumidor. Com esse proceder se alcança os fins sociais preconizados na Constituição Federal.
Não se descura o entendimento já enfatizado pelo STJ, em sede de recursos repetitivos (REsp nº. 1.568.244/RJ), no qual, ad litteram:
Reajuste de natureza etária admitido desde que (I) haja previsão contratual; (II) sejam observadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores; e, (III) não sejam aplicados percentuais desarrazoados ou aleatórios que, concretamente e sem base atuarial idônea, onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso. III. Demonstrada previsão expressa de reajuste do prêmio fundado em alteração de faixa etária.
A discussão, aqui delineada, desse modo, escapa da incidência desse entendimento. Como alhures já afirmado, a majoração imposta não tem guarida, máxime porque, em notória discriminação ao idoso, aplicado aleatoriamente e sem qualquer justificativa atuarial.
Os aumentos impostos à Autora denotam práticas abusivas e traduz-se como contrato oneroso. Em face disso, devem ser repelidas por meio de comando judicial, segundo o que preceitua o Código de Defesa do Consumidor:
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;
( . . . )
V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
( . . . )
X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços.
Art. 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
( . . . )
IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
( . . . )
X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;
Sobressai-se da norma acima mencionada que são nulas de pleno direito as obrigações consideradas incompatíveis com a boa-fé ou à equidade.
A esse propósito, vale trazer à colação as lições de Orlando da Silva Neto, nas quais revela argumentos ao artigo 39, do CDC, à luz dos reajustes de planos de saúde. Confira-se:
A fragilidade dos idosos, por exemplo, se verifica nos reajustes excessivos em contratos de natureza continuada, quando da mudança de faixa etária, prática que vem sendo reprimida pelo Judiciário [ ... ]
Nesse contexto, professa Rizzato Nunes que:
Dessa maneira percebe-se que a cláusula geral de boa-fé permite que o juiz crie uma norma de conduta para o caso concreto, atendo-se sempre à realidade social, o que nos remete à questão da equidade, prevista no final da norma em comento. [ ... ]
É necessário não perder de vista a posição da jurisprudência:
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS NA QUAL A AUTORA RELATA QUE É TITULAR DE PLANO DE SAÚDE OFERECIDO PELA RÉ HÁ MAIS DE DEZ ANOS E QUE, AO COMPLETAR 61 ANOS DE IDADE, TEVE O VALOR DE SUA PRESTAÇÃO MENSAL REAJUSTADO EM 47,14%. PEDIDOS CUMULADOS DE MANUTENÇÃO DO PLANO COM A PRESTAÇÃO NO PATAMAR ANTERIOR AO REAJUSTE, RESTITUIÇÃO DE VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS E COMPENSAÇÃO DE DANOS MORAIS.
2. Procedência parcial, acolhendo somente o pedido de recálculo da mensalidade com os reajustes anuais e cálculo de reajuste por faixa etária conforme a média da inflação segundo o IGPM. Apelo da ré. 3. Aplicabilidade das normas constantes do CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Artigo 35-G da Lei nº 9.656/98 que se aplica subsidiariamente aos contratos de plano de saúde. 4. RESP 1.568.244/RJ, com repercussão geral (Tema 952/STJ), que decidiu que o reajuste da mensalidade do plano de saúde em razão da faixa etária é possível, desde que obedeça a determinados parâmetros que afastem a abusividade dos aumentos e haja previsão no contrato. 5. A cláusula do contrato de adesão cláusula que prevê o reajuste por faixa etária não indica o respectivo percentual. 6. Sob a ótica da legislação consumerista, a prática de reajuste alheio à estipulação contratual se mostra abusiva, nos termos do artigo 39, XIII, do CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Veda-se, também, a submissão do consumidor a situação de vantagem manifestamente excessiva para o fornecedor (artigo 39, V, do CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR). 7. Restou comprovado nos autos a alegação da autora quanto ao expressivo aumento de sua mensalidade. Onerosidade que se reconhece, capaz de causar desequilíbrio contratual, configurando reajuste abusivo por parte da ré8. Em conformidade com o item 9 do RESP nº 1.568.244/RJ, uma vez reconhecida a abusividade do aumento praticado pela operadora de plano de saúde em virtude da alteração de faixa etária do usuário, é necessária a apuração de percentual adequado e razoável de majoração da mensalidade em virtude da inserção do consumidor na nova faixa etária, o que deverá ser feito por meio de cálculos atuariais na fase de cumprimento de sentença, devendo a ré devolver à autora os valores cobrados a maior, acrescida dos consectários legais constantes do julgado. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. [ ... ]
Acrescente-se a incidência do Estatuto do Idoso, haja vista a possibilidade da retroatividade da Lei a alcançar contratos anteriores.
O contrato em tablado fora celebrado entre as partes no dia 05 de janeiro de 1997. É dizer, depois dessa data várias leis ordinárias foram promulgadas, além de decretos e regulamentos, todos regrando a matéria ora trazida à baila.
O primeiro dos dispositivos legais em estudo foi a Lei Federal nº. 9.656/98, que assim reza:
Art. 35-E. A partir de 5 de junho de 1998, fica estabelecido para os contratos celebrados anteriormente à data de vigência desta Lei que: (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
I - qualquer variação na contraprestação pecuniária para consumidores com mais de sessenta anos de idade estará sujeita à autorização prévia da ANS; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
( . . . )
§ 1º Os contratos anteriores à vigência desta Lei, que estabeleçam reajuste por mudança de faixa etária com idade inicial em sessenta anos ou mais, deverão ser adaptados, até 31 de outubro de 1999, para repactuação da cláusula de reajuste, observadas as seguintes disposições:
I - a repactuação será garantida aos consumidores de que trata o parágrafo único do art. 15, para as mudanças de faixa etária ocorridas após a vigência desta Lei, e limitar-se-á à diluição da aplicação do reajuste anteriormente previsto, em reajustes parciais anuais, com adoção de percentual fixo que, aplicado a cada ano, permita atingir o reajuste integral no início do último ano da faixa etária considerada; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
II - para aplicação da fórmula de diluição, consideram-se de dez anos as faixas etárias que tenham sido estipuladas sem limite superior;
III - a nova cláusula, contendo a fórmula de aplicação do reajuste, deverá ser encaminhada aos consumidores, juntamente com o boleto ou título de cobrança, com a demonstração do valor originalmente contratado, do valor repactuado e do percentual de reajuste anual fixo, esclarecendo, ainda, que o seu pagamento formalizará esta repactuação; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
IV - a cláusula original de reajuste deverá ter sido previamente submetida à ANS;
V - na falta de aprovação prévia, a operadora, para que possa aplicar reajuste por faixa etária a consumidores com sessenta anos ou mais de idade e dez anos ou mais de contrato, deverá submeter à ANS as condições contratuais acompanhadas de nota técnica, para, uma vez aprovada a cláusula e o percentual de reajuste, adotar a diluição prevista neste parágrafo.
§ 2º Nos contratos individuais de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, independentemente da data de sua celebração, a aplicação de cláusula de reajuste das contraprestações pecuniárias dependerá de prévia aprovação da ANS.
Fazendo alusão à regra acima citada, também na mesma Lei, em seu art. 15 e seu parágrafo único há uma ênfase de que:
Art. 15. A variação das contraprestações pecuniárias estabelecidas nos contratos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, em razão da idade do consumidor, somente poderá ocorrer caso estejam previstas no contrato inicial as faixas etárias e os percentuais de reajustes incidentes em cada uma delas, conforme normas expedidas pela ANS, ressalvado o disposto no art. 35-E.
Parágrafo único. É vedada a variação a que alude o caput para consumidores com mais de sessenta anos de idade, que participarem dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o, ou sucessores, há mais de dez anos.
Contudo, o Estatuto do Idoso (Lei nº. 10.741/2003) dispõe em seu art. 15, § 3º, que:
É vedada a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade.
Dessarte, o Estatuto do Idoso foi claro ao obstar que as pessoas mais velhas fossem afetadas pelos impactos de alterações feitas pelos planos de saúde privados.
A Lei Federal nº. 9.656/98, em seu art. 15, exclui os idosos que participassem do plano há mais de dez anos. No entanto, o Estatuto do idoso fez referência genérica, atingindo todos os filiados com idade acima de sessenta anos.
Não seria despiciendo, a título ilustrativo, lembrar o magistério de Maury Ângelo Bottesini e Mauro Conti Machado, verbis:
O Estatuto do Idoso dado a lume pela Lei 10.741, de 01.10.2003, pode ser tomado como mais uma tentativa de resolver com textos de lei questões sociais que exigem políticas duradouras e recursos financeiros compatíveis para serem eficientemente resolvidas. Mas também pode ser havido como a aplicação do Princípio da Isonomia, que consiste em quinhoar desigualmente desiguais na medida em que se desigualam.
Os destinatários da lei são as pessoas que completaram 60 anos de idade e têm merecido tratamento especial diferenciado depois que essas pessoas passaram a ser um problema que aflige quase todos os países, inclusive os desenvolvidos, que é o envelhecimento da população.
Esse envelhecimento populacional produziu a necessidade de garantia de prevenção e manutenção da saúde dos indivíduos que se diferenciam dos demais justamente pelo fato da idade acima dos 60 anos.
A Lei 10.741/2003 trouxe disposições importantes que interferem na aplicação de alguns dispositivos da Lei 9.656/1998, a principal delas tocante ao veto de discriminação em razão da idade, nos planos de saúde. De fato, o art. 15, § 3º, do Estatuto do Idoso dispõe que “É vedada a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade”, o que pode ser entendido como uma proibição de criar um agravo em razão da idade, como revogação parcial do art. 15 da Lei 9.656/1998 e da Resolução CONSU 6, de 04.11.1998, que estabeleceram 7 faixas etárias para a variação das contraprestações pecuniárias, duas delas para quem tem mais de 60 anos, ou entre 60 e 69 anos, e de 70 anos ou mais.
É evidente que a natureza protetiva da Lei 10.741, de 01.10.2003, não pretendeu criar uma discriminação ao inverso, isto é, dar aos titulares e usuários de planos e seguros privados de assistência à saúde uma espécie de isenção das chamadas contraprestações pecuniárias, ou preço das mensalidades, depois de atingirem os 60 anos de idade.
O legislador se guiou pelo fato de que, na idade provecta, é maior a demanda pelos serviços prestados pelas operadoras de planos e seguros privados de assistência à saúde, embora uma leitura apressada do texto possa deixar a impressão de que o legislador pretendeu isentar os idosos do pagamento das mensalidades a que estarão obrigados, enquanto titulares ou usuários daqueles serviços de saúde contratados.
Não poderão ser instituídas cláusulas de agravo, na forma dos arts. 11 e 12 da Lei 9.656/1998 e da Resolução RN 162, de 17.10.2007, que revogou e substituiu a Resolução CONSU 2, de 04.11.1998, em razão da idade do titular ou do usuário. Há expressa vedação, nos arts. 14 e 15, parágrafo único, da mesma Lei 9.656, de 1998, de reajuste das mensalidades a quem já tenha 60 anos e seja titular ou usuário de plano ou seguro-saúde há mais de 10 anos.
Os reajustes permitidos pela Lei 9.656/1998 foram originalmente distribuídos por 7 faixas de idade, e duas delas se referiam aos usuários e segurados com idade de 60 anos ou mais. Há que se concluir que o art. 15, § 3º, da Lei 10.741/2003, sob comento, se harmoniza com o que já estava na Lei 9.656/1998, em nada modificada pelo dispositivo do Estatuto do Idoso.
( ... )
Acresce que não irá desaparecer o custo causado pelo congelamento dos reajustes das mensalidades daqueles que atingem os 60 anos, em razão do aumento da idade média dos titulares de planos e seguros privados de assistência à saúde, de uma determinada carteira. Também não desaparecerão os custos pelo aumento da demanda dos sexagenários pelos serviços médico-hospitalares, o que pode provocar efeito inverso ao pretendido pelo legislador, com a deterioração da qualidade dos serviços disponibilizados para os mais idosos, tornando desinteressante para a operadora ou seguradora a juvenilização dos titulares dos planos naquelas carteiras ou apólices em que se acumulam titulares idosos. Os custos do congelamento terão que ser diluídos e imputados a outros integrantes daquela carteira, ou haverá ruptura da equação atuarial que preside o funcionamento dessa atividade [ ... ]
Destaca-se, portanto, que a hipótese é de direito intertemporal, onde duas regras possivelmente possam se colidir quando da aplicação a determinados casos.
Devemos sopesar que a Lei nº. 9.656/96 é um dispositivo de cunho social, reconhecido constitucionalmente, inclusive como normas insertas em seu bojo de proteção à saúde (CF, arts. 196 a 200). Portanto, como decorrência, uma norma de ordem pública infraconstitucional, bem assim como o Código de Defesa do Consumidor.
De outro turno, assinale-se que o trato em debate deve ser abrandado em relação ao seu princípio do pacta sunt servanda, da fidelidade extrema ao quanto avençado. Por conseguinte, cede-se aos excessos de onerosidade, impossibilidade de cumprimento da prestação convencionada, lesão enorme, abuso de direito, sempre colimando com o objetivo primordial, qual seja, o fim social.
Nesse contexto, a regra de direito intertemporal inclusa nas Disposições Transitórias do Código Civil de 2002, que manteve a Lei de Introdução ao Código Civil, é clara quando regra que seja respeitado o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, salvo se a convenção contenha conteúdo que contrarie preceitos de ordem pública:
Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.
Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.
( destacamos )
Dessa maneira, o próprio Código Civil reconhece que os negócios e demais atos jurídicos constituídos anteriormente à sua vigência são válidos. No entanto, os seus efeitos que sejam produzidos depois, subordinam-se aos seus dispositivos, atendendo ao princípio da irretroatividade da lei e do ato jurídico perfeito. Não obstante, com a condição de que nada que seja convencionado prevalecerá quando ferir preceitos de ordem pública estabelecidos para assegurar, em especial, a função social dos contratos, o que inegavelmente é o caso do plano de saúde.
Outrossim, ressaltamos, ainda com referência à irretroatividade da lei e ao ato jurídico perfeito, que os contratos de planos de saúde, como na hipótese em vertente, são típicos de execução diferida no tempo. Desse modo, sujeitos as mutações, adaptações, conforme o interesse geral, público, social, econômico, etc., sem que isso implique em quebra aos citados princípios. Assim, tem como característica ínsita sua consumação na propagação do tempo e, por esse motivo, estão sujeitos à aplicação da lei nova, sem que tal represente lesão ao ato jurídico perfeito ou retroação. Portanto, prevalece a regra rebus sic stantibus, ou seja, o tempo rege o contrato.
Não percamos de vista, ademais, que o Estatuto do Idoso é norma especial e posterior à lei que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência de saúde. Então, é patente a revogação dessa no que se refere à possibilidade de variação de contraprestações pecuniárias estabelecidas pelas empresas de plano de saúde, motivadas pelo fator idade do consumidor-aderente.
Nesse compasso, seguramente o Estatuto do Idoso é aplicável ao caso em debate. Assim, por conta do que dispõe o § 3º de seu art. 15, a majoração das contraprestações do pacto, em razão da faixa etária atingida (60 anos), deve ser invalidada por pronunciamento judicial.
Frente a essa situação, descabe o pleito de reajuste das mensalidades por modificação de faixa etária, em qualquer percentual, porque também seria autorizar o aumento diferenciado ao idoso, contrariando a linha de argumentação exposta.
3.2. O risco de dano
Quanto ao receio de lesão grave e irreparável, também se faz presente. Afinal de contas, o valor dos reajustes é considerável. Decerto inviabilizará o pagamento do plano pela autora/recorrente, o que prejudicaria o seu direito à assistência médica e à saúde, bem cuja lesão apresenta difícil reparação.
Existe, outrossim, o perigo de ocorrer a inadimplência, concorrendo, por isso, até mesmo, a extinção do contrato.
4 – PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO ATIVO
Diante dos fatos narrados, torna-se imprescindível que as contraprestações da recorrente, idosa aos olhos da lei, sejam reduzidas de imediato. O contrário disso só agravará a situação financeira dessa, já por demais deficitária.
O Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de urgência quando “probabilidade do direito” e o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”:
Art. 300 - A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
No presente caso, demonstrados os pressupostos à concessão da tutela requerida, existindo verossimilhança das alegações, além de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, mormente no tocante à necessidade de o requerente ter o amparo do plano de saúde
contratado.
É altamente ilustrativo transcrever estes julgados, os quais convergem à concessão da tutela de urgência:
DIREITO DO CONSUMIDOR AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE ANUAL ABUSIVO. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA PARA LIMITAR O REAJUSTE AOS ÍNDICES DOS PLANOS INDIVIDUAIS. RECURSO PROVIDO.
I. Caso em exame1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu pedido de tutela de urgência para suspender reajuste anual de plano de saúde coletivo por adesão. A agravante, consumidora idosa, alega que o reajuste de 23,42% aplicado em 2025 é abusivo e que o contrato deve observar os índices da ans para planos individuais, ante a ausência de justificativa para o aumento imposto. II. Questão em discussão2. A questão em discussão consiste em saber se estão presentes os requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano para autorizar a substituição provisória do reajuste anual aplicado pela operadora pelo índice fixado pela ans para planos individuais. III. Razões de decidir3. A probabilidade do direito decorre da violação ao dever de informação adequada e clara (art. 6º, III e V, do CDC), uma vez que a operadora de saúde não apresentou documentos que justificassem o percentual de elevação da mensalidade. 4. O perigo de dano é evidenciado pelo risco de inadimplemento e consequente suspensão do atendimento médico à consumidora idosa, em situação de extrema vulnerabilidade, o que compromete a continuidade do contrato e o acesso a serviços de saúde indispensáveis. 5. Inexistindo fundamentação atuarial ou contábil demonstrada para o aumento aplicado, admite-se a estipulação provisória do reajuste com base nos índices divulgados pela ans. lV. Dispositivo e tese6. Recurso provido para confirmar a tutela antecipada recursal, determinando a suspensão do reajuste de 23,42% e sua substituição pelo índice de 6,06% (ans) para o ano de 2025. Dispositivos relevantes citados: [ ... ]
A reversibilidade da medida também é evidente, uma vez que a requerida, se vencedora na lide, poderá se ressarcir dos prejuízos financeiros que suportou, mediante ação de cobrança própria.
Desse modo, à guisa de sumariedade de cognição, os elementos indicativos de ilegalidades contido na prova ora imersa traz à tona circunstâncias de que o direito muito provavelmente existe.
Acerca do tema do tema em espécie, é do magistério de José Miguel Garcia Medina as seguintes linhas:
. . . sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o direito afirmado é provável (e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal direito muito provavelmente existe, quanto menor for o grau de periculum [ ... ]
(itálicos do texto original)
( ... )
