Modelo de contraminuta em agravo interno Efeito suspensivo negado novo CPC Plano Saúde Alzheimer PN1237

O que se debate nesta peça processual: Trata-se modelo de petição de contraminuta a recurso de agravo interno (novo CPC, art. 1.021, § 2º), esse interposto em face de decisão que negou efeito suspensivo em agravo de instrumento, decorrente da concessão de tutela antecipada de urgência, concedida em desfavor de plano de saúde que se negou a fornecer medicamentos para tratamento de Mal de Alzheimer.

• Sumário da petição
• CONTRAMINUTA A AGRAVO INTERNO
• ( 1 ) – TEMPESTIVIDADE
• (2) EXAME DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL
• 2.1. – NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO
• 2.1.2. Ofensa ao princípio da dialeticidade recursal
•  (3) – QUANTO À PRETENSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO
• 3.1. Ausentes os requisitos à suspensão
• ( 4 ) – A DECISÃO AGRAVADA NÃO MERECE REPARO 
• ( a ) Quantos aos fundamentos do requisito do possível êxito do recurso
• 4.1. Quando à ilegalidade da cláusula contratual que obsta o tratamento
• 4.2. Com respeito à ausência de caução prestada

                              FRANCISCA DE TAL (“Recorrida”), já devidamente qualificada no recurso de Agravo de Instrumento em destaque, vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono, alicerçada no art. 1.021, § 2º, do Código Processo Civil, para, tempestivamente, na quinzena legal, apresentar

CONTRAMINUTA A AGRAVO INTERNO

no qual figura como parte agravante o PLANO DE SAÚDE ZETA S/A (“Recorrente”), em face da decisão que negou efeito suspensivo em sede de agravo de instrumento, razão qual a fundamenta com esta contraminuta.

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de janeiro de 0000.

Agravante: Plano de Saúde Zeta S/A

Agravado: Francisca de Tal

PRECLARO RELATOR

                              A presente contraminuta ao agravo interno há de ser considerada como tempestiva. A Recorrida fora intimada a se manifestar, por meio do Diário da Justiça Eletrônico, que circulou em 00 de abril de 0000 (sexta-feira).

                                      Portanto, à luz do que rege a Legislação Adjetiva Civil (CPC, 1.021, § 2º) é plenamente tempestivo o arrazoado, sobretudo quando apresentado na quinzena legal.

2.1. – NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO

2.1.2. Ofensa ao princípio da dialeticidade recursal

                                      Não é preciso qualquer esforço para perceber que recurso não faz contraposição à decisão monocrática hostilizada.

                                      É flagrante que as Razões, sobremaneira confusa, não atacam, especificamente, os fundamentos lançados na decisão testilhada. Inexiste confronto direto ao mérito do decisum. Passa longe disso, a propósito; são totalmente dissociados, sem dúvida. Não se aponta, lado outro, onde se encontra o erro da decisão judicial combatida; o eventual desacerto, dessarte.

                                      Em verdade, de mais a mais, a peça recursal praticamente repete todo o tema antes levantado na contestação e no agravo de instrumento, antes interposto. Portanto, não há, verdadeiramente, razões recursais, pois, como antes afirmado, apenas faz remissões à peça defensiva; nada acresceu.

                                      Nesse passo, inescusável que as pretensas razões colacionam teses totalmente dissociadas da sentença meritória.

                                      Desse modo, defronta o princípio da dialeticidade recursal. Afinal de contas, se falamos em dialético, obviamente supõe-se discursivo; revelando formulações organizadas, concatenadas, expondo-se um raciocínio encadeado.

                                      A legislação adjetiva civil põe de manifesto essa proposição, ad litteram:

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 932.  Incumbe ao relator:

III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;

Art. 1.021 - Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal.

§ 1º - Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada.

                                      Nessa levada, é de todo oportuno gizar o magistério de Teresa Arruda Alvim:

3.2. Na verdade, o que se pretende com esse dispositivo é desestimular as partes a redigir recursos que não sejam umbilicalmente ligados à decisão impugnada. Não é incomum que a apelação seja uma repetição da inicial ou da contestação: isto é indesejável. O recurso tem que impugnar especificamente os fundamentos da decisão recorrida, embora possa, é claro, repisar alguns argumentos de fato ou de direito constantes nas peças iniciais. Ademais, recursos que não atacam especificamente os fundamentos da decisão impugnada geram uma quase impossibilidade de exercício pleno à defesa, porque dificultam sobremaneira a resposta: de duas uma, ou a parte responde ao recurso, ou sustenta que deve prevalecer a decisão impugnada... [ ... ] 

                                      No ponto, é conveniente a lembrança de José Miguel Garcia Medina:

                                      E disso não discorda Luiz Guilherme Marinoni, quando revela, verbo ad verbum:

                                      Em abono dessa disposição doutrinária, mister se faz trazer à colação estas judiciosas ementas:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DECISÃO QUE REJEITOU EXECEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

Alegação do agravante de nulidade de citação. Comparecimento espontâneo aos autos que supriu eventual vício (art. 239, § 1º, do CPC). Recurso no qual o recorrente não se manifestou precisamente sobre o fundamento da decisão. Ausência de impugnação específica, ou impugnação dissociada do que foi decidido, que implica o não conhecimento do recurso, por violação ao princípio da dialeticidade e da congruência recursal. Precedentes. Não conhecimento do recurso. [ ... ]

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ATO JUDICIAL IMPUGNADO. REJEIÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESSUPOSTOS RECURSAIS. JUÍZO NEGATIVO DE ADMISSIBILIDADE.

A decisão impugnada rejeita a alegação de nulidade das CDAS e reconhece a presença dos requisitos legais de regularidade dos títulos, salientando a desnecessidade de procedimento administrativo prévio porquanto os débitos foram confessados pelo próprio contribuinte. Recurso de agravo veicula a inconstitucionalidade dos juros e postula a limitação do encargo à Taxa SELIC. A alegação de excesso de juros constitui inovação recursal, não suscitada no meio de defesa apresentado na origem e, por isso, ainda não enfrentada pelo juízo a quo. Flagrante dissociação entre a decisão impugnada e a matéria devolvida pelo recurso de agravo. Inteligência do art. 1.016, III, do CPC. Ofensa ao princípio da dialeticidade. O agravo não empresta motivação para impugnar o ato judicial. Razões recursais dissociadas da matéria contida na decisão. RECURSO NÃO CONHECIDO. [ ... ]

                                      Dessa maneira, infere-se, com tranquilidade, à luz do art. 932, inc. II c/c art. 1.021, § 1º, um e outro do CPC, que o recurso não deve ser conhecido.

3.1. Ausentes os requisitos à suspensão

                                      O pleito de efeito suspensivo deve ser rechaçado, de pronto. Não se sobressaem os pressupostos de admissibilidade à concessão do pedido em espécie.

                                      Exsurgem, às escâncaras, naquele, tão só pretensos fundamentos de risco financeiro, decorrentes do decisum hostilizado. Isso, nem de longe, sustenta-se; argumentos pífios, dessarte. A um, porquanto, deveras, o custo do tratamento não é elevado; a dois, visto cediço o potencial econômico do plano de saúde recorrente. Até mesmo notório, o qual independe de provas (CPC, art. 374, inc. I), pois.

                                      Doutro giro, a Recorrente não trouxe à tona qualquer prova de que arcar com as despesas do tratamento possam provocar o colapso nas suas finanças.

                                      Nesse diapasão, não se cuidou de trazer à tona quaisquer aspectos relacionados aos pressupostos, quais sejam, o perigo de risco de grave lesão, assim como defesa referente à probabilidade de provimento de recurso. Dessarte, formalidade cumulativas.

                                      Ao invés disso, meramente “pede por pedir” o efeito suspensivo.

                                      No ponto, é conveniente a lembrança de Luiz Guilherme Marinoni:

                                      Com essa mesma linha de raciocínio, Daniel Amorim Assumpção Neves assevera, ad litteram:

                                      Noutro giro, a jurisprudência se encontra cimentada nessa mesma esteira de entendimento. Confira-se:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO CONVERTIDA EM EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL.

Embargos à execução. Indeferimento do pedido de efeito suspensivo. Probabilidade do direito não demonstrada. Devedor aparentemente constituído em mora. Inexistência, ademais, de garantia suficiente da execução. Ausência dos requisitos previstos nos artigos 919 e 300 do código de processo civil. Agravo de instrumento desprovido. [ ... ]

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONHECIMENTO. EFEITO SUSPENSIVO. INDEFERIMENTO. REQUISITOS. AUSÊNCIA. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. PRESSUPOSTOS. MULTA. RECURSO PROTELATÓRIO. NÃO CABIMENTO.

1. O recurso apontado como protelatório não se adequa à previsão do inciso III do artigo 932 do CPC, o qual determina que o relator não deva conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão objurgada. 2. A ausência da probabilidade do direito, por si só, alicerça o indeferimento do pedido de efeito suspensivo. 3. Tendo o autor comprovado sua posse e a perda, o esbulho e a respectiva data, mostram-se presentes os requisitos para a reintegração. 4. O mero desprovimento do agravo interno em votação unânime não acarreta a automática aplicação da multa, sendo necessária a inequívoca demonstração da prática abusiva ou protelatória no exercício do direito de recorrer. 5. Recuso conhecido e não provido. [ ... ]

                                      Em desfecho, podemos afirmar, seguramente, que o efeito suspensivo, renovado neste agravo interno, deve ser repelido, posto que não se encontram presentes os pressupostos capazes de agasalhar esse desiderato almejado.

( a ) Quantos aos fundamentos do requisito do possível êxito do recurso

                                      Por evidente inexiste qualquer possibilidade de o agravo de instrumento ser exitoso. Esse pressuposto, destinado ao efeito suspensivo, verdadeiramente, não merecia acolhimento. Acertada, por isso, insistimos, a decisão vergastada.

                                      Em resumo, colhemos que, de essência, a Recorrente reserva os seguintes argumentos:

a) sua assistência está restrita aos limites legais e contratuais, que não alcançam o fornecimento de fármacos;

c) não há nenhuma evidência de que tratamento indicado seja o método mais eficiente;

d) o magistrado de planície não determinou que a recorrida prestasse caução, fidejussória ou real;

e) revela descaber o pedido de tutela de urgência, eis que não preenchidos os pressupostos para esse desiderato, até mesmo com respeito à inviabilidade da imposição da multa diária de R$ 500,00.

4.1. Quando à ilegalidade da cláusula contratual que obsta o tratamento

                              A recusa da Recorrente é alicerçada no discurso de que não há disposição legal que a inste a fornecer o fármaco almejado. Há, inclusive, prossegue, cláusula contratual expressa avisando dessa limitação (cláusula XVII).

                                      Entrementes, tal conduta não tem abrigo.         

                                      Em verdade, não é prerrogativa do plano de saúde excluir, por meio de cláusulas ou interpretações dúbias, o tipo de tratamento terapêutico indicado por profissional da medicina.                    

                                      Nesse ponto, antes de mais nada, reforçamos que esses remédios foram prescritos por médico especializado na área de Oncologia. Dizer, então, que o mesmo iria prescrever remédios sem a mínima segurança, como quer parecer o argumento da Recorrente, chega a beirar o absurdo. Obviamente que fizera tal prescrição, certamente, fundamentada na literatura médica. Ademais, esse não iria correr o risco de perder sua carteira de médico e, além disso, responder por crime de imperícia ou negligência médica.

                                      Verdade seja dita, esse remédio é, em última análise, uma continuação do tratamento feito anteriormente. Diante disso, se há cláusula de cobertura de atendimento a médico psiquiatra, é inconteste que a justificativa empregada é absolutamente descabida.

                                      Então, decerto que a cláusula em comento é, máxime à luz do Código de Defesa do Consumidor, abusiva.

                                      De mais a mais, na dúvida, a interpretação das cláusulas dos contratos de adesão, que é o caso, deve ser de forma mais favorável ao consumidor. (CDC, art. 47 c/c art. 54).

                                      Destacando-se que a cláusula é dúbia, trazemos à colação, no plano da doutrina, a obra "Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto", em que se extrai a seguinte lição:

                                      Sabendo-se que as sessões quimioterápicas, e os fármacos, estão intrinsecamente ligados ao ato cirúrgico anterior, de ser considerada abusiva a conduta do plano de saúde. Ao negar o direito à cobertura prevista no contrato, em face da extremada dubiedade na mens legis contratualis que se objetiva no pacto, tal proceder traz notório confronto à disciplina do Código Consumerista, n verbis:

                                      Por essas razões, o óbice ao fornecimento dos remédios atenta contra a boa-fé objetiva e a função social do serviço prestado, nos termos do Código Civil. Além do mais, fere a dignidade da pessoa humana e outros princípios fundamentais da CF/88.

                                      Conforme rege o Código Civil, a Lei vem para limitar a autonomia de vontade, tendo o Estado um papel de intervencionismo cada vez maior nas relações contratuais. Por esse ângulo, deve-se ser levado em consideração o princípio da boa-fé objetiva e a função social do contrato.

                                      Com efeito, a Recorrente, ao tomar essa medida de recusa abusiva, negando o tratamento em razão, máxime, do fator preço, coisificou a vida como objeto.

                                      A nossa Carta Política exalta o princípio da dignidade humana (CF, art. 1º, inc. III), onde não se pode fazer a redução do homem à condição de mero objeto do Estado de terceiros. Veda-se, como dito, a coisificação da pessoa, ou seja, a vida da pessoa humana.

                                      Aqui estamos diante de um tríplice cenário, ou seja: concernentes às prerrogativas constitucionais do cidadão, a limitação da autonomia de vontade e à veneração dos direitos da personalidade.

                                      Ademais, versa o art. 196 da Constituição Federal que:

                                      Nesse compasso, extrai-se o direito à própria vida com qualidade e dignidade, consubstancia direito fundamental inerente a todo ser humano, de sorte que não se pode ficar à mercê de meros interesses econômicos-financeiros, de cunho lucrativo.       

                                      É altamente ilustrativo colacionarmos precedente do Superior Tribunal de Justiça, ad litteram:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. EXAME PET-CT CEREBRAL PARA DIAGNÓSTICO DE ALZHEIMER. NEGATIVA DE COBERTURA. ÍNDOLE ABUSIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. VALOR RAZOÁVEL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Nas hipóteses em que há recusa injustificada de cobertura por parte da operadora do plano de saúde para tratamento do segurado, causando abalo emocional no segurado, como ocorrido no presente caso, a orientação desta Corte é assente quanto à caracterização de dano moral, não se tratando de mero aborrecimento. Precedentes. 2. O valor arbitrado pelas instâncias ordinárias a título de danos morais somente pode ser revisado em sede de Recurso Especial quando irrisório ou exorbitante. No caso, o montante fixado em R$ 10.000,00 (dez mil reais) não se mostra exorbitante nem desproporcional aos danos suportados pela autora, que teve seu tratamento retardado por longo período, agravando seu estado de saúde. 3. Agravo interno a que se nega provimento. [ ... ]

                                      Não fosse isso o suficiente, vejamos outros julgados com idêntica orientação:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO INDISPENSÁVEL AO TRATAMENTO DA PACIENTE DIAGNOSTICADA COM ALZHEIMER.

Produto derivado de cannabis. Comercialização autorizada em âmbito nacional. Inexistência de óbice para o seu fornecimento. Juízo de verossimilhança favorável à pretensão autoral. Garantia do direito do segurado à cobertura do seu tratamento de saúde incluindo medicamentos. Recusa indevida da operadora do plano de saúde. Astreintes. Valor da multa que merece ser mantido (multa diária de R$ 500,00 limitada inicialmente a 10 dias). Prazo fixado judicialmente (cumprimento imediato da obrigação). Afigura-se razóavel a extensão do prazo, passando-o para o lapso de 30 dias, de modo a permitir que a empresa operadora tenha tempo suficiente para tratar da aquisição do medicamento importado. Provimento parcial do recurso. [ ... ]

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO COMINATÓRIA. PLANO DE SAÚDE.

Inconformismo em relação a decisão que deferiu em parte a antecipação dos efeitos da tutela para fornecimento de fornecer fisioterapia motora e respiratória, fonoterapia 2 vezes por semana para treino de deglutição e reabilitação da linguagem, indeferindo o pedido de enfermagem 24 horas, diante da ausência de prescrição médica. Discussão que se limita à existência dos requisitos autorizadores da antecipação da tutela do art. 300 do CPC para fornecimento de enfermagem 24 horas, que, no caso concreto, estão presentes. Autora portadora de alzheimer em estágio avançado, tendo sido submetida a gastrostomia após internação. Alimentação enteral e necessidade de cuidados com sonda, administração de medicamento e dieta enteral, o que justifica o pedido de enfermagem 24 horas. Probabilidade do direito presente ante a necessidade do tratamento domiciliar comprovada por indicação médica e da abusividade da cláusula que exclui a cobertura calcada nas Súmulas nºs 90 e 102 do TJSP. Risco de dano irreversível consistente no agravamento do quadro de saúde da paciente. Reversibilidade da medida pela simples cobrança, caso se conclua pela licitude da negativa. Presentes os elementos autorizadores da concessão da tutela antecipada do art. 300 do CPC deve esta ser mantida. Dado provimento ao recurso. [ ... ]

4.2. Com respeito à ausência de caução prestada

                                    Lado outro, descabe mais uma objeção sinalizada pela Recorrente, dessa feita relativo à pretensa necessidade da caução. Afirma, por isso, que o magistrado se esquivou de determinar essa garantia, deixando, assim, de preservar a possibilidade de risco irreversível. 

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