Peças Processuais

Modelo de alegações finais Jesp Cível Juizado Especial Multa fidelidade PTC555

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Trecho da petição

O que se debate nesta peça processual: trata-se de modelo de petição pronta de alegações finais, na forma de memoriais escritos, apresentados por pessoa física, parte autora da ação, sob a égide do novo CPC (art. 364), em ação declaratória de inexistência de débito c/c rescisão de contrato e pedido de indenização por danos morais, em razão da cobrança indevida de multa de fidelização por empresa de telefonia, com a consequente negativação nos órgãos de restrições, ação essa que tramite perante unidade do juizado especial cível (JEC).

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª UNIDADE DO JUIZADO ESPECIAL DA CIDADE

 

 

 

 

 

Ação declaratória de inexistência de débito    

Proc. nº.  44556.11.8.2222.99.0001

Autora: Maria da Silva

Réu: Xista Telefonia S/A

 

 

                         Intermediada por seu mandatário ao final firmado, causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado, sob o nº. 112233, comparece a Autora para, na forma do art. 364, § 2º, da Legislação Adjetiva Civil, oferecer, no prazo fixado por Vossa Excelência, os presentes

ALEGAÇÕES FINAIS 

nas quais, da apreciação ao quadro fático e probatório inserto, pede-se o que se segue.

(1) – SÍNTESE DOS FATOS

                                               

                                      A Promovente ajuizou ação de declaratória de inexistência de débito c/c pedido de rescisão contratual e reparação de danos morais em desfavor da Réu.         

                                      A causa de pedir concerne à negativação do nome daquela junto aos órgãos de proteção ao crédito, resultado do não pagamento de multa contratual, originária, indevidamente, da quebra de fidelidade.

                                      Já relatado que a Autora celebrara com a Ré, na data de 00 de março de 0000, um contrato de utilização de serviços de telefonia (“pacote de voz”) -- aí incluídos internet móvel,  telefone móvel e fixa, além de mensagens de texto.

                                      Dentre as inúmeras regências contratuais, destaca-se aquela referente à cláusula de fidelidade, assim redigida:

 

CLAÚSULA TERCEIRA – DO CANCELAMENTO

3.1 A condição comercial especial tratada na Cláusula 1.2 é exclusiva para CLIENTES que firmarem o compromisso de permanecer na base de CLIENTES ativos da XISTA TELEFONIA, na Oferta acima pelo período de 12 (doze) meses.

3.2 O não cumprimento pelo CLIENTE do prazo de Permanência de 12 (doze) meses citado na Cláusula 2.2 implicará no pagamento pelo (a) CLIENTE de multa proporcional ao tempo restante de Permanência e ao benefício concedido, conforme apresenta a tabela anexada ao presente Contrato.

 

                                      Nessas pegadas, segundo o ajuste, acima identificado, o usuário deve permanecer vinculado à operadora pelo período mínimo de 12 (doze meses). Do contrário, incidirá multa proporcional ao tempo restante do contrato.

                                      De todo modo, já na primeira quinzena de utilização dos serviços (e do aparelho cedido), os préstimos mostraram-se absurdamente deficitários; bem aquém do esperado (e contratado).

                                      Dentre as diversas ineficiências, destaca-se aquele referente à velocidade.

                                      A Ré, inclusive utilizando-a como primária ferramenta de marketing, acordou velocidade de download de 50 megabits; de upload, 10 megabits. (cláusula 9) Aquela, nunca, sequer, passou de 25 megabits; essa, no máximo 5 megabits. A propósito, colacionaram-se os prints de telas, que demonstram as verdadeiras velocidades, mensuradas em inúmeras oportunidades, em dias e horários diversos.

                                      Não se olvide, no ponto, a quantidade de protestos feitos no site Reclame Aqui, os quais apontam o mesmo problema, ou seja, “falha nos préstimos”. O próprio Judiciário, enfim, detém uma quantidade gigantesca de processos, contra essa mesma Ré, todas voltadas aos mesmos problemas.

                                      Noutras passadas, não se descure que a Autora fizera inúmeras ligações à Promovida, direcionada ao setor de atendimento ao cliente (0800-00-00), sempre com a finalidade de pedirem-se consertos dos inúmeros problemas com os serviços. Foram, no mínimo, só no mês de setembro de 0000, mais de 23. Confira-se, a ratificar, os números de protocolos de atendimento nº 000/22, 000/33, 000/44, ..

                                      Essas reclamações, ressalte-se, foram justamente no período que mais necessitara da internet, mormente sua velocidade anunciada, eis que, naquele momento, concentrava-se em realizar cursos online, preparatórios de concursos. Os vídeos, verdadeiramente, incessantemente “congelavam”, não reproduziam as imagens. Indiscutível o grau de angústia e menosprezo nessa ocasião.

                                      Sobreleve, contudo, que a quantidade é muito maior; apenas a Autora não cuidou de anotar os outros números de registro.

                                      E estes, os serviços de internet, nomeadamente quanto à velocidade, frise-se, foi o contundente (senão único) motivo da aquisição dos préstimos.

                                      Por essas razões, a contar do dia 00 de abril de 0000, todas as ligações ulteriores, feitas à Promovida, foram realizadas com o intuito de buscar a rescisão do contrato. Veja-se, tal-qualmente, os registros de atendimento nº. 000/99, 000,88, 000,777... As respostas, invariavelmente, depois de muita insistência, eram no sentido de pagar-se a “multa contratual”, essa antes detalhada nessa petição.

                                      As respostas da operadora, doutro modo, invariavelmente, como que advindas de um roteiro pré-confeccionado, foram no sentido de que estavam “passando por um momento de instabilidade na região e que, até às 18:00h, seria normalizado.” Quem nunca escutou essa frase das operadoras, não ?

                                      Não atendida, a Autora cessou os pagamentos mensais. Resultou a inclusão do nome dessa junto aos órgãos de restrições.

                                      Em sua defesa, a Ré, em síntese reservou os seguintes argumentos:        

 

( i ) a multa contratual é devida, em razão do descumprimento do prazo de permanência;

( ii )  alegou inexistir falha na prestação de serviço é desprovida de fundamento;

( iii ) não foi alegado suscitado vício de consentimento, motivo esse suficiente para manter-se a cláusula de fidelidade, especialmente porque ela tinha ciência de que estava aderindo ao plano de fidelidade, e, ela mesma, decidiu pôr fim ao contrato antes de seu término, de doze meses;

( iv ) inexiste relação de consumo o que impediria, até mesmo, a inversão do ônus da prova;

( v ) diz, mais, quanto ao pedido de indenização, que existe pretensão de enriquecimento sem causa;

( vi ) a inserção do nome da autora nos órgãos de restrições é imperiosa, haja vista tratar-se de exercício regular de um direito (CC, art. 188, inc. I), decorrência do atraso no pagamento do débito

( vii ) pugnou, por isso, a improcedência dos pedidos.               

 

2 – PROVAS INSERTAS NOS AUTOS

 

2.1. Depoimento pessoal do Réu

 

                                      É de se destacar o depoimento pessoal prestado pelo representante legal da promovido, o qual dormita na ata de audiência de fl. 97/98.

                                      Indagado acerca da velocidade da internet nos dias mencionados na exordial, respondeu:

 

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2.2. Prova testemunhal

 

                                      A testemunha Francisca das Quantas, arrolada pela Promovente, também sob o tema,  assim se manifestou em seu depoimento (fl. 101):

 

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2.3. Prova documental

                                              

                                      Às fls. 77/91, dormitam inúmeros prints de conversas com os atendentes da Ré, além de inúmeras telas que demonstram a real velocidade da internet.

                                      Ademais, colacionaram-se diversos e-mails, todos direcionados a pedir a rescisão do contrato, posto que os préstimos foram deficitários.

                                      De igual modo, várias mensagens do site Reclame Aqui, em que constam inúmeras reclamações acerca do mesmo produto oferecido pela Ré.

                                      Isso, seguramente, ratificam as afirmações feitas na peça vestibular.

3 – NO ÂMAGO DA LIDE

 

3.1. Confissão ficta

 

                                      Deveras, nada obstante sua regular intimação e, mais, espaço de tempo razoável, a Promovida não atendeu à decisão que determinou a exibição de documentos. No caso, os protocolos de atendimentos, referentes ao contrato mencionado.

                                      Nesse sentido, Alexandre Câmara é enfático:

 

Não pode o requerido eximir-se de apresentar o documento ou a coisa que tenha consigo se existir obrigação legal de exibir; se o requerido tiver, no processo, feito alusão ao documento ou à coisa com o intuito de constituir prova; ou se o documento, por seu conteúdo, for comum às partes (art. 399).

Ao decidir o incidente, o juiz deverá admitir como verdadeiros os fatos que através do documento ou da coisa o requerente pretendia provar, sempre que o requerido não efetuar a exibição nem fizer qualquer declaração no prazo do art. 398; ou se a recusa em exibir for ilegítima (art. 400). [ ... ]

 

                                      Inarredável, a outro turno, até por força de Lei, que é dever daquela mantê-los em seu banco de dados de informática, justamente para essas finalidades. Um direito do consumidor, sem hesitação.

                                      É de se sublinhar, ainda, que esse propósito encontra guarida na Código Fux. Veja-se:

 

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. Art. 396 - O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa que se encontre em seu poder.

 

Art. 400 - Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar se:

I - o requerido não efetuar a exibição nem fizer nenhuma declaração no prazo do art. 398 ;

II - a recusa for havida por ilegítima.

 

                              Nesse mesmo prisma de intelecção, mormente ao analisar-se o sentido da expressão “documento”, este é o magistério de Fredie Diddier:

 

Conforme conceito apresentado, considera-se documento, por exemplo, (i) o instrumento escrito em que alguém manifesta a sua vontade ou declara ter conhecimento de algo, (ii) o DVD ou o Blu-ray Disc que contém uma gravação audiovisual, (iii) o CD, o disco de vinil ou a fita cassete eu contém gravação sonora ou fonográfica, (iv) o CD-Rom, o pen-drive ou HD Externo em que são compilados arquivos eletrônicos de computador, (v) fotografia impressa, revelada ou gravada num meio eletrônico, (vi) o correio eletrônico (e-mail), (vii) as mensagens trocadas em redes sociais e em aplicativos de smartphones, dentre tantos outros exemplos. [ ... ]

 

                                      Por isso mesmo, igualmente adere a esses fundamentos Humberto Theodoro Júnior, quando, em boa simetria, revela, in verbis:

 

709. Conceito

Do dever que incumbe às partes e aos terceiros de colaborar com o Poder Judiciário ‘para o descobrimento da verdade’ (NCPC, arts. 378 a 380), decorre para o juiz o poder de determinar a exibição de documento ou coisa que se ache na posse das referidas pessoas, sempre que o exame desses bens for útil ou necessário para a instrução do processo. [ ... ]

(itálicos do texto original) 

                                     

                                      Nessa esteira, inclusive, é o entendimento jurisprudencial:

 

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATOS DE CARTÃO DE CRÉDITO. AÇÃO REVISIONAL. PRELIMINARES CONTRARRECURSAIS DE INOVAÇÃO RECURSAL E COISA JULGADA PARCIAL.

A parte autora já em sua peça inicial postulou a exibição das faturas do cartão para demonstrar a taxa de juros aplicada, sob pena de aplicação da presunção do art. 359, do CPC/73 (art. 400 do atual CPC), vigente à época do ajuizamento da ação, não havendo, assim, que se falar em inovação recursal quanto ao particular. Ademais, na peça recursal foi postulado expressamente a limitação dos juros remuneratórios à taxa média de mercado divulgada pelo BACEN, o que afasta a alegação de coisa julgada parcial, pela não impugnação desse ponto da decisão recorrida. Preliminares rejeitadas. - APLICAÇÃO DO ART. 400 DO CPC. A instituição financeira, embora devidamente intimada, deixou de acostar aos autos as faturas ou informações sobre as taxas de juros pactuadas no contrato de cartão de crédito ora revisando, incidindo, assim, a presunção prevista no art. 400 do CPC e Súmula nº 530 do STJ. - JUROS REMUNERATÓRIOS. A aplicação de taxa substancialmente superior à média de mercado divulgada pelo BACEN (30% acima, conforme entendimento desta Câmara) é abusiva, sendo passível de limitação à referida taxa média. Na hipótese, diante da não juntada aos autos de informações quanto às taxas contratadas, os juros devem ser limitados à taxa média de mercado da operação da espécie, ressalvada a hipótese de que a taxa cobrada seja mais vantajosa ao mutuário. - MORA. Diante da ocorrência de abusividades no contrato revisando no período da normalidade (no caso, juros remuneratórios), resta descaracterizada a mora da parte autora até o recálculo do débito. - REPETIÇÃO DE INDÉBITO/COMPENSAÇÃO DE VALORES. Cabimento da repetição do indébito, na forma simples, e compensação de valores diante das modificações impostas na revisão do contrato. APELAÇÃO PROVIDA. [ ... ]

 

                                      Dessarte, no ponto, quanto às alegações de inúmeros pedidos de reparos, bem assim de rescisão do contrato, os fatos passam a ser incontroversos (CPC, art. 400), diante do julgamento da causa.

 

3.2. Prova documental incontroversa

 

                                      De mais a mais, é de notar-se que os e-mails e prints de conversas, nos quais se pedem a regularização dos problemas e, ulteriormente, a rescisão do contrato,  não foram impugnados pela Promovida.

                                      Em consequência, a afirmação de má prestação de serviços, não infirmada, tornou-se fato incontroverso. 

                                      Confira-se, a propósito, no ponto, o que dispõe a Legislação Adjetiva Civil:

 

Art. 374. Não dependem de prova os fatos:

III - admitidos no processo como incontroversos;

 

Art. 411. Considera-se autêntico o documento quando:

III - não houver impugnação da parte contra quem foi produzido o documento.

 

Art. 436. A parte, intimada a falar sobre documento constante dos autos, poderá:

IV - manifestar-se sobre seu conteúdo.

 

                                      Acerca do tema, relembre-se o que consta da cátedra de Leonardo Greco:

 

A despeito de as hipóteses acima serem tratadas comumente como exceções à desnecessidade de provar fatos incontroversos, a rigor não é correto afirmar, em nenhum caso, que os fatos incontroversos não dependem de prova, na medida em que eles acabam sendo provados por uma presunção, que, a meu ver, é também um meio de prova. Embora a lei não trate da presunção como meio de prova autônomo, ela é um meio lógico de se provar um fato.

Como já se afirmou, há fatos que, embora controvertidos, não dependem de prova, ou melhor, são considerados provados por simples presunção. É o caso dos fatos notórios e daqueles em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade (CPC de 1973, art. 334, incs. I e IV; CPC de 2015, art. 374, incs. I e IV). [ ... ]

 

                                      Perlustrando esse caminho, Alexandro Câmara assevera que:       

 

Nos casos em que a revelia gere seu efeito material, portanto, o autor é beneficiado por uma presunção legal (relativa) de veracidade de suas alegações sobre fatos. E preciso ficar claro que, neste caso, não pode o juiz determinar ao autor que produza provas que “confirmem” a presunção (pois tal determinação contrariaria expressamente o disposto no art. 374, IV, o qual expressamente estabelece que “[n]ão dependem de prova os fatos [em] cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade”. O que se admite nesses casos, apenas, é a produção, pelo revel que posteriormente intervenha no processo, da contraprova (art. 349). [ ... ]

 

                                      Em abono dessas disposições doutrinárias, mister se faz trazer à colação estas judiciosas ementas:

 

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA NO PERÍDO DE 15.10.2015 A 26.10.2015. PRELIMINAR RECURSAL NÃO CONHECIDA. NÃO OCORRÊNCIA DA EXCLUDENTE DE CASO FORTUITO. DANO MORAL CONFIGURADO.

1. Preliminar recursal não conhecida, eis que a impugnação ao documentos acostados com a contestação não foi objeto de insurgência no momento oportuno, ou seja, em réplica, conforme disposto no art. 437, do CPC, ocasião em que os autores deveriam ter adotado uma das hipóteses a que se refere o art. 436, do CPC, nem mesmo requerida a produção de provas quando instada a se manifestar. 2. A empresa concessionária de serviços públicos de energia elétrica, na prestação de serviços, responde pelo risco da atividade que presta à coletividade, sendo que a sua responsabilidade é objetiva, isto é, independe de prova da culpa, forte nos art. 37, § 6º, da Constituição Federal e do art. 14 do Código de Defesa Consumidor, exigindo apenas a comprovação do prejuízo e o nexo causal para a configuração do dever de indenizar. 3. Descabida a alegação de excludente da responsabilidade quanto à ocorrência de caso fortuito, visto que não há como se considerar que seja uma situação catastrófica, sendo que deveria a demandada ter estrutura suficiente para o atendimento das ocorrências em prazo hábil e previsto, não tendo se desincumbido do seu ônus de demonstrar que empreendeu todos os esforços possíveis para a solução do impasse no prazo previsto em Resolução. 4. A falta de energia elétrica por um longo período de tempo evidencia que se ultrapassou os meros aborrecimentos do cotidiano, gerando danos à esfera extrapatrimonial da parte demandante, diante do grau de necessidade da eletricidade nos dias atuais, ainda mais no caso em análise, de produtor que depende da energia para a manutenção dos vegetais que comercializa. Configurado dano in re ipsa, que se origina do próprio fato, e independe de demonstração do dano. Indenização devida. 5. No que diz com o quantum indenizatório, deve-se sopesar a dupla função - reparatória e pedagógica -, com vistas a satisfação do prejuízo efetivamente sofrido pela vítima, bem com o intuito de inibir futuras condutas nocivas e antissociais. Razoável e adequada a fixação de R$ 3.000,00 para cada autor. NÃO CONHECERAM DA PRELIMINAR RECURSAL E, QUANTO AO MÉRITO, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO. [ ... ]

 

APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. APRESENTAÇÃO DO CONTRATO E DA AUTORIZAÇÃO PARA DESCONTOS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO, EM RÉPLICA, PELO TITULAR DO BENEFÍCIO. PRECLUSÃO DA PROVA PERICIAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.

Autora que apresentou réplica, mas não impugnou o contrato e autorização trazidos pela ré. Descumprimento dos artigos 430 e 436 do Código de Processo Civil. Reconhecimento da relação jurídica e da exigibilidade dos débitos. [ ... ]

 

3.3. Relação de consumo

                                      De fato, entre a Autora e a parte demanda emerge uma inegável hipossuficiência técnico-econômica, o que, sobremaneira, deve ser levado em conta no importe do processo.

                                      Desse modo, acertadamente o desenvolvimento desta seguiu o prisma da Legislação do CDC, visto que a relação em estudo é de consumo, aplicando-se, maiormente, a inversão do ônus da prova (CDC, art. 6º, inc. VIII).

                                      Em se tratando de prestação de serviço, cujo destinatário final é o tomador, no caso a Autora, há entrelaçamento de consumo, nos precisos termos do que reza o Código de Defesa do Consumidor:

 

 Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviço como destinatário final.

 

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1° (...)

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

 

3.4. Má prestação dos serviços

                                      Urge salientar que, na espécie, não se resume o debate acerca da permissão legal da inserção de cláusula contratual, a qual trate de prazo mínimo de fidelidade, com a consequente cobrança de multa. Não, não é isso; vai muito mais além.

                                      Em verdade, o que se destaca, ao invés disso, é inviabilidade de cobrá-la, nessa situação, haja vista que aquela não deu azo à sua cobrança.

 

3.5. Da Responsabilidade civil

3.5.1. Falha na prestação dos serviços

 

                                      Inescusável que o quadro fático traz à tona falha na prestação do serviço, bem assim seus reflexos, no mínimo imensuráveis transtornos a que foi submetida a Autora.

                                      E, como já esclarecido que a relação jurídica entabulada entre as partes é de consumo, o Código de Defesa do Consumidor é aplicável à espécie, abrindo-se, no caso, também por esse ângulo, a responsabilidade objetiva da Ré, verbis:

 

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Art. 14 - O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

 

                                      Então, por esse prisma legal, quanto ao resultado danoso do evento narrado, não se faz necessária à Autora demonstrar a existência de culpa. Àquele, portanto, cabe apresentar alguma das exceções de excludentes de ilicitude, previstas no art. 14, do CDC.        

                                      Além do mais, é direito (e expectativa, inclusive) do consumidor receber serviços minimamente adequados àqueles esperados, da essência do que foi contratado. Não foi o que ocorreu, seguramente.

                                      Enfim, no ponto, a responsabilidade é objetiva, razão qual, como afirmado, cabe ao consumidor o dever de evidenciar, somente, o nexo causal e a consequência do dano.

                                      Relembre-se o que consta da cátedra de Flávio Tartuce:

 

4.2.5. Responsabilidade civil pelo fato do serviço ou defeito

O fato do serviço ou defeito está tratado pelo art. 14 do CDC, gerando a responsabilidade civil objetiva e solidária entre todos os envolvidos com a prestação, pela presença de outros danos, além do próprio serviço como bem de consumo. Deve ficar claro que, no fato do serviço, a responsabilidade civil dos profissionais liberais somente existe se houver culpa de sua parte (responsabilidade subjetiva), conforme preconiza o art. 14, § 4º, da Lei 8.078/1990.

Assim como ocorre com o produto, o serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais o modo de seu fornecimento; o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam e a época em que foi fornecido (art. 14, § 1º, da Lei 8.078/1990). Valem os mesmos comentários feitos em relação às modalidades de defeitos no produto, na linha das lições de Bruno Miragem antes expostas (p. 145). [ ... ]

 

                                      Não por outro motivo, considera a jurisprudência que:

 

APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. AÇÃO REVISIONAL DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA. INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ÁGUA, EM RAZÃO DE DÉBITO, CUJO VALOR FOI QUESTIONADO PELO CONSUMIDOR. NO MÉRITO, AUTOR COMPROVA A EXORBITÂNCIA DA FATURA REFERENTE A MAIO/2009, NO VALOR DE R$ 544,66 (QUINHENTOS E QUARENTA E QUATRO REAIS E SESSENTA E SEIS CENTAVOS), FORA DA MÉDIA DAS DEMAIS CONTAS, QUE OSCILAVAM EM TORNO DO VALOR MÉDIO DE R$ 85,00 (OITENTA E CINCO REAIS). CONCESSIONÁRIA RÉ NÃO FAZ PROVA DA EXISTÊNCIA DE FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR, TAMPOUCO COMPROVOU A OCORRÊNCIA DE UMA DAS EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE PRECONIZADAS NO ART. 14, § 3º, DA LEI CONSUMERISTA, ÔNUS QUE LHE CABIA E DO QUAL NÃO SE DESINCUMBIU. FALHA DO SERVIÇO CARACTERIZADA. CORRETA A SENTENÇA, AO DETERMINAR O REFATURAMENTO DA REFERIDA CONTA. DANO MORAL CONFIGURADO. INTERRUPÇÃO INDEVIDA DO SERVIÇO. APLICAÇÃO DO VERBETE SUMULAR Nº 192, DO TJ/RJ. QUANTUM INDENIZATÓRIO ARBITRADO EM R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS), QUE SE REVELA CONDIZENTE COM AS BALIZAS DO MÉTODO BIFÁSICO AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO SUMULAR Nº 343, DESTA EG. CORTE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO AO RECURSO.

1. - O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (...) § 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:I. Que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II. A culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. - (Art. 14, § 3º, CDC);2. -A indevida interrupção na prestação de serviços essenciais de água, energia elétrica, telefone e gás configura dano moral. " (Verbete sumular nº 192, TJRJ);3. -A verba indenizatória do dano moral somente será modificada se não atendidos pela sentença os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na fixação do valor da condenação. (Enunciado sumular nº 343 TJRJ);4. Cinge-se o litígio sobre interrupção do fornecimento de água, ocorrido em 24/03/2010, com base na existência de débito no importe de R$ 544,66 (quinhentos e quarenta e quatro reais e sessenta e seis centavos), da fatura referente a maio/2009, cujo valor foi questionado pelo autor;5. In casu, autor comprova a exorbitância da referida conta, fora da média das demais faturas, que oscilavam em torno do valor médio de R$ 85,00 (oitenta e cinco reais). Concessionária ré que não foi capaz de produzir prova impeditiva, modificativa ou mesmo extintiva do direito alegado pelo autor, não se desincumbindo do ônus de caracterizar a excludente de sua responsabilidade na forma de uma das hipóteses elencadas no § 3º do artigo 14, da Lei nº 8.078/90;6.Correta a sentença, ao confirmar a tutela de urgência deferida e determinar o refaturamento, levando-se em conta a média das doze contas anteriores;7. Dano moral configurado. Interrupção indevida do serviço essencial. Aplicação do verbete sumular nº 192, deste Eg. Tribunal. Quantum indenizatório arbitrado pelo juízo a quo em R$ 10.000,00 (dez mil reais), que se revela condizente com os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, sem perder de vista o seu caráter punitivo e pedagógico, levando-se ainda em consideração as peculiaridades inerentes ao caso concreto. Ausência de teratologia. Aplicação do enunciado sumular nº 343, desta Eg. Corte;10. Manutenção da sentença de procedência;11. Recurso desprovido, nos termos do voto do Relator. [ ... ]

 

3.5.2. Teoria do risco do empreendimento

 

                                      A responsabilidade objetiva fundamenta-se na teoria do risco do empreendimento, pela qual o fornecedor tem o dever de responder por eventuais vícios ou defeitos dos bens ou serviços disponibilizados no mercado de consumo, independentemente de culpa.

                                      Além do prisma da Legislação Consumerista, é preciso notar que essa diretriz, de igual modo, é delimitada no Código Reale, ad litteram:

 

CÓDIGO CIVIL

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

 

Art. 931 - Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.

 

Art. 933 - As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.

                                      Vale acrescentar que a Ré tinha plenas  condições de suprimir os riscos dos danos advindos da sua atividade, de forma eficiente, até mesmo. Porém, agiu com negligência.

                                      Perlustrando esse caminho, Sílvio de Salvo Venosa assevera que:

 

Decantados esses dispositivos e essa matéria, verifica-se que neles estão presentes os requisitos para a configuração do dever de indenizar: ação ou omissão voluntária, relação de causalidade ou nexo causal, dano e, finalmente, culpa. Ao analisarmos especificamente a culpa, lembremos a tendência jurisprudencial cada vez mais marcante de alargar seu conceito, ou de dispensá-lo como requisito para o dever de indenizar. Surge, destarte, a noção de culpa presumida, sob o prisma do dever genérico de não prejudicar (Direito civil: parte geral, seção 29.2). Esse fundamento fez surgir a teoria da responsabilidade objetiva, presente na lei em várias oportunidades, que desconsidera a culpabilidade, ainda que não se confunda a culpa presumida com a responsabilidade objetiva. A insuficiência da fundamentação da teoria da culpabilidade levou à criação da teoria do risco, com vários matizes, que sustenta ser o sujeito responsável por riscos ou perigos que sua atuação promove, ainda que coloque toda diligência para evitar o dano.3 Trata-se da denominada teoria do risco criado e do risco benefício ou risco proveito. O sujeito obtém vantagens ou benefícios e, em razão dessa atividade, deve indenizar os danos que ocasiona. Levando-se em conta o rumo que tomou a responsabilidade objetiva, a teoria da responsabilidade civil deixa de ser apoiada unicamente no ato ilícito, mas leva em conta com mais proeminência o ato causador do dano. Busca-se destarte evitar um dano injusto, sem que necessariamente tenha como mote principal o ato ilícito. [ ... ]

 

                                      Nessa esteira, confira-se:

 

O FORNECEDOR DE SERVIÇOS RESPONDE, INDEPENDENTEMENTE DA EXISTÊNCIA DE CULPA, PELA REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS AOS CONSUMIDORES POR DEFEITOS RELATIVOS À PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS, BEM COMO POR INFORMAÇÕES INSUFICIENTES OU INADEQUADAS SOBRE SUA FRUIÇÃO E RISCOS- (...) -§ 3º O FORNECEDOR DE SERVIÇOS SÓ NÃO SERÁ RESPONSABILIZADO QUANDO PROVARI.

Que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II. A culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro- (art. 14, caput e §3º do CDC);2. "O termo de ocorrência de irregularidade, emanado de concessionária, não ostenta o atributo da presunção de legitimidade, ainda que subscrito pelo usuário. " (Enunciado Sumular nº 256, do TJ/RJ);3. -Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor. § 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos: I -emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção -TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução; II -solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal; (...) - (Artigo 129, § 1º, da Resolução Normativa ANEEL 414/2010);4. -O desvio produtivo caracteriza-se quando o consumidor, diante de uma situação de mau atendimento, precisa desperdiçar o seu tempo e desviar as suas competências. De uma atividade necessária ou por ele preferida. Para tentar resolver um problema criado pelo fornecedor, a um custo de oportunidade indesejado, de natureza irrecuperável-;5. In casu, não consta dos autos que a ré tenha realizado o competente laudo técnico, tal como disposto no art. 129, § 1º, II, da Resolução Normativa ANEEL 414/2010, que corrobore a correção da inspeção técnica havida no ato da lavratura do referido Termo, produzido unilateralmente pela concessionária. Circunstância que viola os princípios do contraditório e da ampla defesa;6. Nada obstante, laudo pericial atesta que o autor não fraudou o medidor, em que pese ter estimado consumo mensal na unidade do autor acima do efetivamente cobrado. Tese de desvio do ramal de ligação em uma fase não demonstrada;7. Patenteada a falha do serviço, fazendo exsurgir o dever de indenizar com base na responsabilidade objetiva atrelada à teoria do risco do empreendimento8. Declaração de nulidade do TOI, bem como da cobrança dele decorrente, inobstante a confissão da dívida, impondo-se à concessionária o ressarcimento dos valores pagos em decorrência do TOI, na forma dobrada, com os devidos acréscimos legais, aplicando-se a exegese do parágrafo único do art. 42, da Lei Consumerista;9. Dano moral configurado. Autor foi obrigado a ajuizar a presente demanda na defesa de seu direito. Hipótese de aplicação da Teoria do Desvio do Tempo Produtivo do Consumidor. Quantum indenizatório que se arbitra no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em consonância aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da vedação ao enriquecimento sem causa, sem perder de vista o caráter punitivo e pedagógico da sanção, observando-se ainda as peculiaridades inerentes ao caso concreto;10. Declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 85 do novo Código de Processo Civil que se afasta, condenando-se a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor do patrono do autor. Ausência de incompatibilidade do referido dispositivo com os parâmetros constitucionais;11. Reforma in totum da sentença de improcedência;12. Recurso provido, nos termos do voto do Relator. [ ... ]

 

3.5.3. A ilicitude no caso concreto

 

                                      Sabe-se ser possível a rescisão do contrato, sem o pagamento da multa por fidelidade, Necessário, de todo modo, que a parte autora comprove o descumprimento do contrato pela empresa de telefonia, aqui Ré, em decorrência de falha na prestação de serviço

                                      E foi o propósito extraprocessual, no caso, as inúmeras mensagens enviadas àquela, anexadas com a petição inicial. A propósito, não rebatidas pontual.

                                      Ocorrendo descumprimento contratual, incidente ao caso o disposto no art. 58, parágrafo único, da Resolução n. nº 632/2014 da ANATEL, verbo ad verbum:

 

Art. 58. Rescindido o Contrato de Prestação de Serviço antes do final do prazo de permanência, a Prestadora pode exigir o valor da multa estipulada no Contrato de Permanência, a qual deve ser proporcional ao valor do benefício e ao tempo restante para o término do prazo de permanência.

Parágrafo único - É vedada a cobrança prevista no caput na hipótese de rescisão em razão de descumprimento de obrigação contratual ou legal por parte da Prestadora, cabendo a ela o ônus da prova da não-procedência do alegado pelo Consumidor.

 

                                      Impõe-se, por conseguinte, declarar-se inexigível a dívida, decorrente da cobrança da multa por quebra de fidelidade contratual, e débitos ulteriores ao pedido de cancelamento. Por via reflexa, exclusão do nome da Promovente dos órgãos restritivos, além de responsabilizá-la pelos danos morais ocasionados.

                                      Nesse âmbito de discussão, é preciso lembrar que a orientação da jurisprudência:         

                            

DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C.C. INDENIZATÓRIA. RESCISÃO DE CONTRATO DE TELEFONIA MÓVEL POR MÁ QUALIDADE DO SINAL. APLICAÇÃO DO CDC MESMO SENDO A AUTORA PESSOA JURÍDICA, TENDO EM VISTA QUE OS SERVIÇOS POR ELA ADQUIRIDOS NÃO ESTÃO DIRETAMENTE RELACIONADOS COM SUA ATIVIDADE FIM, SENDO ELA DESTINATÁRIA FINAL.

Precedentes do STJ. Ônus de bem comprovar a qualidade dos serviços que competia à ré. Indevida a cobrança da multa por quebra de fidelidade, contudo ainda assim devidos pela autora os serviços efetivamente prestados, mesmo que sem a qualidade esperada. Dano moral caracterizado. Fixação em R$10.000,00 com base na teoria do desestímulo. Ação procedente em parte. Arbitramento de honorários em 20% sobre o valor da condenação. Art. 85, § 2º, CPC/15. Recursos de ambas as partes providos em parte. [ ... ]

 

RECURSO INOMINADO. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. MULTA POR QUEBRA DE FIDELIZAÇÃO. INSUBSISTÊNCIA. DISPONIBILIZAÇÃO DE PLANO DIVERSO (E INFERIOR) DO CONTRATADO. FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS COMPROVADA POR TERMO DE CONTRATAÇÃO, FATURAS E E-MAILS. CANCELAMENTO QUE OCORREU POR CULPA DA RÉ. MULTA INCABÍVEL.

Assim, sendo a motivação da resolução do contrato o mau serviço prestado pela ré, não há como imputar ao consumidor multa pela quebra de fidelidade. (TJSC, Apelação Cível nº 0302085-15.2018.8.24.0064, de São José, Rel. Des. Saul Steil, Terceira Câmara de Direito Civil, j. 19-11-2019). INSCRIÇÃO IRREGULAR. DANO MORAL IN RE IPSA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. VALOR ARBITRADO QUE ATENDE A FUNÇÃO PEDAGÓGICA E RESSARCITÓRIA. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. SENTENÇA CONFIRMADA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [ ... ]

 

                                      Singrando esses mares, infere-se, com certeza e convicção, ocorrência do ilícito, resultando na condenação a reparar os danos morais sofridos pela Promovente.

 

3.5.4. Dano moral presumido (“in re ipsa”)

 

                                      Noutro giro, certamente pode-se qualificar o cenário fático-probatório como aqueles geradores de dano moral “in re ipsa”.

                                      Com muita propriedade, Sérgio Cavalieri Filho traça as seguintes explanações:

 

Não há, pois, que discutir em torno do fundamento da responsabilidade. Aliás, se útil fosse a discussão, haveria de concluir-se pela existência, no presente caso, de responsabilidade fundada na culpa. Na culpa in re ipsa, vale dizer, na culpa que deriva inexoravelmente das circunstâncias em que ocorreu o fato danoso, de tal modo que basta a prova desse fato para que ipso facto fique demonstrada a culpa, à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis, ou facti. O agente do dano demonstre o caso fortuito, ou a força maior, para se exonerar dessa responsabilidade que exsurge do próprio fato. Tal demonstração não foi feita.”

A culpa presumida foi um dos estágios na longa evolução do sistema da responsabilidade subjetiva ao da responsabilidade objetiva. Em face da dificuldade de se provar a culpa em determinadas situações e da resistência dos autores subjetivistas em aceitar a responsabilidade objetiva, a culpa presumida foi o mecanismo encontrado para favorecer a posição da vítima; uma ponte por onde se passou da culpa à teoria do risco. O fundamento da responsabilidade, entretanto, continuou o mesmo – a culpa; a diferença reside num aspecto meramente processual de distribuição do ônus da prova. Enquanto no sistema clássico (da culpa provada) cabe à vítima provar a culpa do causador do dano, no de inversão do ônus probatório atribui-se ao demandado o ônus de provar que não agiu com culpa. [ ... ]

 

                                      Com esse mesmo espírito, Paulo Nader sintetiza, ipsis litteris:

( ... ) 

Sinopse

Sinopse abaixo

Jurisprudência Atualizada
Jurisprudência Atualizada desta Petição:

DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C.C. INDENIZATÓRIA. RESCISÃO DE CONTRATO DE TELEFONIA MÓVEL POR MÁ QUALIDADE DO SINAL. APLICAÇÃO DO CDC MESMO SENDO A AUTORA PESSOA JURÍDICA, TENDO EM VISTA QUE OS SERVIÇOS POR ELA ADQUIRIDOS NÃO ESTÃO DIRETAMENTE RELACIONADOS COM SUA ATIVIDADE FIM, SENDO ELA DESTINATÁRIA FINAL.

Precedentes do STJ. Ônus de bem comprovar a qualidade dos serviços que competia à ré. Indevida a cobrança da multa por quebra de fidelidade, contudo ainda assim devidos pela autora os serviços efetivamente prestados, mesmo que sem a qualidade esperada. Dano moral caracterizado. Fixação em R$10.000,00 com base na teoria do desestímulo. Ação procedente em parte. Arbitramento de honorários em 20% sobre o valor da condenação. Art. 85, § 2º, CPC/15. Recursos de ambas as partes providos em parte. (TJSP; AC 1001126-37.2017.8.26.0434; Ac. 14044309; Pedregulho; Décima Sexta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Jovino de Sylos; Julg. 08/10/2020; DJESP 21/10/2020; Pág. 2277)

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Características deste modelo de petição

Comentários

Área do Direito: Consumidor

Tipo de Petição: Memoriais cíveis

Número de páginas: 40

Autor da petição: Alberto Bezerra

Ano da jurisprudência: 2020

Doutrina utilizada: Alexandre Câmara, Fredie Didier Jr., Humberto Theodoro Jr., Leonardo Greco, Flávio Tartuce, Sílvio de Salvo Venosa, Sérgio Cavalieri Filho, Paulo Nader, Caio Mário da Silva Pereira, Arnaldo Rizzardo

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