Modelo de Ação revisional de financiamento habitacional contra Caixa PES PN1047

O que se trata nesta peça processual: trata-se de modelo de petição inicial de ação revisional de contrato de financiamento imobiliário (habitacional), ajuizada contra a Caixa Econômica Federal (CEF), conforme novo CPC (ncpc), com pleito de tutela de antecipada de urgência para suspensão (impedir) leilão extrajudicial de imóvel.

• Sumário da petição
• AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO HABITACIONAL
• 1 - Considerações fáticas
• 2 - No mérito
• 2.1. Do critério do reajuste da prestação mensal
• a) Plano de equivalência salarial (PEC) - Abusividade
• 2.2. Amortização negativa - Anatocismo
• 2.3. Ausência de mora
• 2.4. Produção da prova pericial
• 2.5. Prorrogação contratual
• 2.7. Pedido de tutela de urgência

 

 

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA    VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DA CIDADE.

 

 

 

 

 

- formula-se pedido de tutela cautelar de urgência -

 

 

 

 

                                      MARIA DAS QUANTAS, solteira, comerciária, regularmente inscrita no CPF (MF) sob o nº. 333.444.555-66, residente e domiciliada na Rua Xista, nº. 000, nesta Capital, com endereço eletrônico [email protected], ora intermediada por seu mandatário ao final firmado – instrumento de procuração acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 287, caput, do Código de Processo Civil, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, ajuizar a presente

contra CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CEF, instituição financeira sob a forma de empresa pública, inscrita no CNPJ/MF sob n° 00.11.222/000-333, com sede em Brasília – DF e Escritório de Negócios Institucional neste Estado, na Rua Xista, nº. 0000, centro, Cidade (PP), endereço eletrônico [email protected], bem assim EMGEA – EMPRESA GESTORA DE ATIVOS, empresa pública federal, inscrita no CNPJ (MF) sob o nº. 00.444.555/000-66, estabelecida na Av. Xista, nº. 0000, em Brasília (DF), endereço eletrônico desconhecido, em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito, abaixo delineadas.

 

A TÍTULO DE INTROITO

 

( a ) Benefícios da justiça gratuita (CPC, art. 98, caput)

 

                                      A Autora não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais, inclusive o recolhimento das custas iniciais.

 

                                      Dessarte, formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado. 

 

( b ) Quanto à audiência de conciliação (CPC, art. 319, inc. VII)

 

                                      Opta-se pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247, caput), para comparecer à audiência, designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º). Antes, porém, avaliando-se o pleito de tutela de urgência, aqui almejada.

 

1 - Considerações fáticas

 

                                      A Promovente celebrou com a Ré, na data de 00 de dezembro de 0000, o contrato de financiamento nº. 334455, conforme escritura Pública de Compra e Venda de Unidade Isolada, ora carreada. (doc. 01)

 

                                      Essa, da categoria de comerciária, pactuou que as parcelas seriam reajustadas pelo Plano de Equivalência Salarial – PES. Quanto ao saldo devedor, esse seria reajustado pela Taxa Referencial – TR.

 

                                      Obrigou-se a pagar mensalmente prestações reajustáveis em abril de cada ano, sendo a data-base o mês de março.

 

                                      Lado outro, o contrato não conta com a cobertura do FCVS.

 

                                      Inescusável, mormente à luz da prova documental carreada, que as prestações foram majoradas abusivamente. É dizer, inúmeros aumentos nas parcelas mensais, em total discrepância com o reajuste do piso da categoria. Decerto, por isso, não se observou o Plano de Equivalência Salarial (PES), conforme se extrai da planilha de evolução do débito. (doc. 02)

 

                                      Resultado disso, sobremaneira, foram as inúmeras amortizações negativas.  Como cediço, suscitou pagamento de juros compostos, o que é expressamente vedado ao Sistema Financeiro da Habitação.

 

                                      Disso resultou, máxime, a inadimplência atual da Promovente, até mesmo com a proximidade de leilão extrajudicial. (doc. 03)

 

2 - No mérito

 

2.1. Do critério do reajuste da prestação mensal

 

a) Plano de equivalência salarial (PEC) - Abusividade

 

                                      Da assinatura do contrato, em discussão, até a presente data, houvera abuso nos reajustes das prestações.

 

                                      Do contrato em espécie, colhe-se que o reajustamento fora atrelado ao Plano de Equivalência salarial (PES). Nesse passo, requer seja observado o índice de variação salarial da categoria profissional, a qual pertence o Autor.

 

                                      Em verdade, existiu expressivo descompasso entre o critério de reajuste das parcelas e o parâmetro, de fato, utilizado pela Ré. Com isso, as prestações foram reajustadas bem acima da correção salarial da Autora. O simples confronto entre os documentos, que destacam os aumentos salariais dessa, e a planilha de evolução do financiamento, deixam claro isso.

 

                                      O Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES/CP) foi criado por meio do Decreto Lei nº. 2.164, de 19.9.84.  Nessa, ficou estabelecido que, a partir do ano de 1985, e em caráter permanente, o reajuste das prestações mensais seria efetuado de acordo com o percentual de aumento salarial da categoria profissional do mutuário. (art. 9º)

 

                                      Conforme leciona Bruno Mattos e Silva, verbis:

 

No âmbito do SFH, contudo, também é possível a existência de prestações mais leves, caso previsto contratualmente o reajuste de acordo com a variação salarial da categoria do mutuário (ou do salário mínimo, para aqueles que não estejam em categoria profissional definida). Há assim, dentro do SFH, vários planos de financiamento, em que o reajuste das prestações é mais suave, com algumas diferenças entre eles, tais como o Plano de Equivalência Salarial (PES) e o Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES/CP). Além disso, o contrato pode estar vinculado ao Plano de Comprometimento de Renda (PCR), que estabelece um limite ao valor da prestação a determinada proporção entre seu valor e a renda familiar do mutuário, que atualmente é de 30% (trinta por cento). Assim, reajustada a prestação pelo índice contratualmente previsto, caso o resultado seja um valor que supere 30% (trinta por cento) da renda familiar, deverá a prestação manter-se nesse valor (30% da renda familiar)"...

 

                                        Com esse enfoque, é altamente ilustrativo transcrever os seguintes arestos:

                                      Por esse ângulo, em face da desproporção concretizada, uma vez que o contrato fora celebrado antes da vigência da Lei nº 8.004/90, as parcelas devem se adequar à renda da Autora, o que se registra do aresto abaixo: 

 

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO (SFH). AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL.

1. Decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso representativo de controvérsia, que “a Caixa Econômica Federal, após a extinção do BNH, ostenta legitimidade para ocupar o pólo passivo das demandas referentes aos contratos de financiamento pelo SFH, porquanto sucessora dos direitos e obrigações do extinto BNH e responsável pela cláusula de comprometimento do FCVS. Fundo de Compensação de Variações Salariais, sendo certo que a ausência da União como litisconsorte não viola o artigo 7º, inciso III, do Decreto-lei n. 2.291, de 21 de novembro de 1986. Precedentes do STJ”. Súmula nº 327/STJ. 2. “Comprovado por prova pericial contábil o descumprimento, por parte do agente financeiro, das cláusulas contratuais no que se refere ao Plano de Equivalência Salarial, há que ser revisto o valor do encargo mensal contratual no que se refere à compatibilidade entre os reajustes das prestações e a variação dos ganhos salariais do mutuário. ” (TRF1, AC 1999.38.00.018405- 9/MG, Rel. Juiz Federal Rodrigo Navarro de Oliveira, Quinta Turma Suplementar, e-DJF1 19/12/2011). 3. Decidiu o STJ, em recurso representativo de controvérsia, que, “nos contratos celebrados no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação, é vedada a capitalização de juros em qualquer periodicidade” (STJ, REsp 1070297/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, DJe 18/09/2009). “Havendo amortização negativa, como no caso, como comprovado no laudo pericial, configura-se a prática ilícita de anatocismo, o que impõe o recálculo do saldo devedor para excluir a capitalização de juros, com o cômputo desses juros em separado, em todos os meses em que verificada, a fim de evitar a cobrança de juros sobre juros (anatocismo) ” (TRF1, AC 0009551-02.2006.4.01.3307/BA, Rel. Juiz Federal Conv. Rodrigo Navarro de Oliveira, Quinta Turma, e-DJF1 08/06/2018). 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que o julgamento de ação revisional, apontando a ilegalidade de cláusulas do contrato que aparelha a execução, não torna ilíquido o crédito, ensejando, apenas, a adequação do valor da execução ao montante apurado na revisional (STJ, REsp 1002397/PR, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 03/04/2014). 5. Decidiu o STJ, no REsp 1061530/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos: “a abstenção da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente: i) a ação for fundada em questionamento integral ou parcial do débito; ii) houver demonstração de que a cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; iii) houver depósito da parcela incontroversa ou for prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz”. Cumprimento de todos os requisitos. Correta a decisão que ordenou a retirada do nome dos autores dos cadastros de inadimplentes. 6. “Inexiste previsão legal que imponha a manutenção do percentual do seguro habitacional em relação valor inicial da prestação, certo que essa paridade é restrita ao valor desta, na hipótese de contratação do mútuo sob a regra do PES-CP”. (TRF1, AC 0077169-32.2009.4.01.3800, Desembargadora Federal Daniele Maranhão Costa, 5T, e-DJF1 28/06/2018). 7. “Havendo previsão no contrato e inexistindo vedação legal a respeito, é legítima a cobrança da Taxa de Risco de Crédito (TRC), bem como da Taxa de Cobrança e Administração (TCA). Precedentes. ” (TRF1, AC 0003581-65.2004.4.01.3800/MG, Rel. Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian, 6T, e-DJF1 21/08/2015). 8. O STJ, no julgamento do REsp 1110903/PR, submetido ao rito dos recursos repetitivos (tema 442), considerou que, “‘nos contratos vinculados ao SFH, a atualização do saldo devedor antecede sua amortização pelo pagamento da prestação’ (Súmula n. 450/STJ) ” (Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Corte Especial, DJe 15/02/2011). 9. “Não há ofensa ao ordenamento jurídico a previsão contratual de diferentes taxas de juros nominais e juros efetivos, situação que se enquadra na sistemática própria do Sistema Francês de Amortização (Tabela Price). A simples previsão de juros nominais e juros efetivos não importa em anatocismo. Precedentes”. (TRF1, AC 0016312-25.2006.4.01.3800/MG, Rel. Desembargador Federal Kassio Nunes, 6T, e-DJF1 de 01/09/2017; AC 0012306- 27.2014.4.01.3304/BA, Rel. Desembargadora Federal Neuza Maria Alves da Silva, 5T, e-DJF1 de 23/05/2017; TRF1, AC 0005069-49.1999.4.01.3600/MT, Rel. Juiz Federal Grigório Carlos dos Santos, Quarta Turma Suplementar, e-DJF1 29/02/2012). 10. Decidiu o STJ, em sede de recursos repetitivos, que “o art. 6º, alínea ‘e’, da Lei nº 4.380/1964, não estabelece limitação aos juros remuneratórios”, entendimento esse consolidado na Súmula nº 422/STJ. (STJ, Resp 1070297/PR, recursos repetitivos, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 2S, DJe 18/09/2009). 11. Parcial provimento à apelação da parte ré, reformando-se a sentença apenas para reconhecer a validade da execução extrajudicial. 12. Negado provimento à apelação da parte autora. 13. Condenada a parte autora em honorários advocatícios no valor de R$ 1.000,00 (art. 21, parágrafo único, do Código de Processo Civil/1973) [ ... ]

 

                                      Dessarte, deve à Ré ser instada a observar todos os reajustes das prestações, limitando-os aos índices de aumentos salariais da Autora, com a restituição ou abatimento dos valores cobrados a maior, ou mesmo com compensação nas parcelas vencidas e vincendas do saldo devedor.

 

2.2. Amortização negativa - Anatocismo

 

                                      Hodiernamente já se pacificou o entendimento de que a capitalização de juros somente é admissível nas operações que tenham previsão legal, como, por exemplo, nas operações de cédula de crédito rural, industrial e comercial. Nos demais casos, os Tribunais Superiores pacificaram afastaram tal incidência, quando inclusive lançaram as Súmulas 93(STJ) e 121(STF).

                                      Contudo, da análise da planilha de evolução do financiamento, anexada à presente inaugural, vê-se que há amortização negativa, em vários meses. Tal ocorrência (amortização negativa), como cediço, é muito comum nos financiamentos do SFH, uma vez que há total descompasso entre a forma de reajuste das prestações mensais (em regra regidas pela variação do salário do mutuário) e os reajustes do saldo devedor (em geral, pelos índices da poupança).

                                      Nesse ínterim, as prestações tendem, ao longo da marcha contratual, como na hipótese ora em estudo, a se tornarem insuficientes para, sequer, pagar a parcela de juros das novas prestações mensais. Assim, a parcela de juros, não paga mensalmente com o adimplemento da prestação, é agregada ao saldo devedor, sujeitando-se à incidência de novos juros. Dessa forma, mesmo pagando-as em dia, ocorrerá amortização negativa e, por isso, capitalização ilegal de juros.

                                      Nessa linha estreita de entendimento, confira-se:

 

 

                                      Impõe-se, então, seja retomada a normalidade na relação contratual mediante respeito à proporção entre as parcelas de juros e de amortização concebida no sistema de fluxo de pagamentos pactuados, mesmo na hipótese do encargo mensal se revelar insuficiente para o pagamento integral do compromisso.

                                      Em arremate, tendo sido destacado, de pronto com a inicial, que a organização de pagamento avençada concebe a cotação de juros compostos, o que é vedado. Deve, por isso, ser reprimida, ainda que expressamente avençada, uma vez que constitui acerto abusivo.      

2.3. Ausência de mora

                                      Noutro giro, não há se falar em mora da Autora.

                                      A mora reflete uma inexecução de um encargo, um injusto retardamento, descumprimento culposo da obrigação.

                                      Percebe-se, por conseguinte, estar em rota de colisão ao disposto no artigo 394 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 396, desse mesmo diploma legal.

                                      O Superior Tribunal de Justiça, em louvável posicionamento, fixou orientação no sentido de que:

 

 

                                      Nesse mesmo prumo:

 

                                      Dentro dessa perspectiva, forçoso concluir que a mora cristaliza o retardamento por um fato, porém quando imputável ao devedor. Assim, é inexorável concluir-se: quando o credor exige pagamento, agregado a encargos excessivos, retira-se daquele a possibilidade de arcar com a obrigação. Por conseguinte, não pode lhe ser imputado os efeitos da mora.

                                      Daí ser lícita a conclusão de que, uma vez constatada a cobrança de encargos abusivos, durante o “período da normalidade” contratual, afastada a condição moratória.

                                      Superando, em definitivo, qualquer margem de dúvida, emerge, de tudo, o rigor afastamento dos encargos moratórios, ou seja, comissão de permanência, multa contratual e juros moratórios.

 

2.4. Produção da prova pericial

                                      

Dentre outros temas, sustentou-se a descabida cobrança de juros capitalizados (amortização negativa). Formula-se, por isso, pedido de produção de prova pericial, a fim de comprovar fatos constitutivos do direito do autor, porquanto se trata de ônus processual desse (CPC, art. 373, inc. I). 

                                       O âmago da prova, registre-se, reside, máxime, em demonstrar a cobrança de encargos abusivos durante o “período de normalidade contratual”. Com isso, conforme consolidado entendimento jurisprudencial, afastará a mora da parte Promovente. Além disso, haverá, por certo, saldo credor. Esse, obviamente, poderá ser usado para se abater a dívida, parcial ou totalmente.

                                        Dessarte, a Promovente requer, expressamente e fundamentadamente, a produção de prova pericial, pleiteando, inclusive, seja saneado o processo e destacada tal prova.

                                      Nesse tocante, é de todo oportuno gizar o conteúdo do que Recurso Especial nº. 1.124.552/RS. 

                                       Esse julgado trata, dentre outros, do tema de capitalização de juros, no sistema price. Fora afetado em sede de recursos repetitivos (CPC/73, art. 543-C; CPC/2015, art. 1.036). Bem enfocado no mesmo, registre-se, a necessidade da produção de provas quanto à exigibilidade de juros abusivos.

( ... )

 

                                      Nesse passo, de igual modo é altamente ilustrativo transcrever o magistério de Humberto Theodoro Júnior:

 

                                       

                                       Pela necessidade de produção de prova pericial, nos casos de ações revisionais de contratos bancários, vejamos o seguinte julgado: 

 

PROCESSO CIVIL. SFH. CONTRATO DE MÚTUO HABITACIONAL. REVISÃO. ANATOCISMO. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. DECLARADA NULIDADE DA SENTENÇA. RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM.

1. Analisados os autos, verifica-se que os mutuários originários, Ernesto Pizzol Júnior e Aparecida Neiva Galvani Pizzol, firmaram como o Banco Nossa Caixa S/A, em 04/04/1988, com a ré "instrumento particular de compra e venda, mútuo e hipoteca ". Entre as cláusulas estabelecidas no respectivo contrato estão a que diz respeito à amortização do saldo devedor (PRICE), ao plano de reajuste das prestações mensais (PES/CP), à cobertura do saldo devedor residual pelo FCVS e ao prazo devolução do valor emprestado (348 prestações). Nesta demanda, a parte autora sustenta ter o agente financeiro descumprido diversas cláusulas contratuais, dentre elas, a que trata do reajuste das prestações mensais, de acordo com os índices de aumento salarial da categoria profissional, Alega, ainda, a prática ilegal de capitalização dos juros. O MM. Juízo a quo, considerando a matéria de direito, julgou antecipadamente a lide, nos termos do artigo 330, I, do CPC/1973. 2. A questão atinente à inobservância do PES no reajustamento das prestações mensais, assim como a utilização ou não de juros capitalizados no Sistema Price de amortização, não pode ser aferida abstratamente, pois depende da análise das cláusulas contratuais, produção de provas documental e pericial a ser efetivada particularmente em cada caso concreto. Nesse contexto, ausente a prova técnica apta a averiguar o alegado descompasso existente entre os índices de reajuste concedidos pela categoria profissional do mutuário e aqueles utilizados pelo agente financeiro para proceder ao reajuste da prestação mensal, a r. sentença deve ter sua nulidade decretada, com o retorno dos autos ao Juízo de origem, para que às partes seja concedida a oportunidade para apresentarem os elementos necessários à realização da prova pericial contábil. 3. A corroborar esse entendimento, trago à colação o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo REsp n. 1.124.552/RS, bem como desta E. Corte (in verbis): "DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008. TABELA PRICE. LEGALIDADE. ANÁLISE. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. APURAÇÃO. MATÉRIA DE FATO. CLÁUSULAS CONTRATUAIS E PROVA PERICIAL. 1. Para fins do art. 543-C do CPC: 1. 1. A análise acerca da legalidade da utilização da Tabela Price. mesmo que em abstrato. passa, necessariamente, pela constatação da eventual capitalização de juros (ou incidência de juros compostos, juros sobre juros ou anatocismo), que é questão de fato e não de direito, motivo pelo qual não cabe ao Superior Tribunal de Justiça tal apreciação, em razão dos óbices contidos nas Súmulas nºs 5 e 7 do STJ. 1.2. É exatamente por isso que, em contratos cuja capitalização de juros seja vedada, é necessária a interpretação de cláusulas contratuais e a produção de prova técnica para aferir a existência da cobrança de juros não lineares, incompatíveis, portanto, com financiamentos celebrados no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação antes da vigência da Lei n. 11.977/2009, que acrescentou o art. 15-A à Lei n. 4.380/1964. 1.3. Em se verificando que matérias de fato ou eminentemente técnicas foram tratadas como exclusivamente de direito, reconhece- se o cerceamento, para que seja realizada a prova pericial. 2. Recurso especial parcialmente conhecido e, na extensão, provido para anular a sentença e o acórdão e determinar a realização de prova técnica para aferir se, concretamente, há ou não capitalização de juros (anatocismo, juros compostos, juros sobre juros, juros exponenciais ou não lineares) ou amortização negativa, prejudicados os demais pontos trazidos no recurso ". (g/n). (STJ, CORTE ESPECIAL, Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO DJe 02/02/2015). APELAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. SFH. AÇÃO DE REVISÃO DE PRESTAÇÕES E SALDO DEVEDOR. VERIFICAÇÃO DA OBSERVÂNCIA DO PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL. PROVA PERICIAL INCOMPLETA E INCONCLUSIVA QUANTO AO TEMA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. PRODUÇÃO DE NOVA PERÍCIA. JUNTADA DOS COMPROVANTES DERENDIMENTO DOS MUTUÁRIOS. NECESSIDADE. I. O tema acerca da observância, ou não, do PES nos reajustes das prestações não restou devidamente esclarecido pela perícia, pois a prova produzida se apresentou incompleta e inconclusiva. II. É indispensável, em homenagem aos princípios da ampla defesa, do contraditório e do acesso ao Judiciário, uma nova instrução probatória, para que nova prova pericial seja produzida, de forma a elucidar a observância ou não do PES/CP. III. Ressalta-se que, no caso concreto, a juntada dos comprovantes de rendimento dos mutuários é essencial para a correta elaboração dos cálculos periciais quanto à observância do PES. lV. Acolhida a preliminar de cerceamento de defesa. V. Anulada a r. sentença, retornando os autos à origem, para o fim de produção de nova prova pericial, a ser realizada por perito diverso do nomeado pelo Juízo a quo. Prejudicada a análise do mérito do recurso. (TRF3, Ap 00228411720114036100, Rel. Des. COTRIM GUIMARÃES, e-DJF3 30/11/2017). PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. CIVIL. SFH. CERCEAMENTO DE DEFESA. CLÁUSULA PES. AGRAVO IMPROVIDO. I. Nas ações em que se pleiteia a revisão de cláusulas de contratos de mútuo ligados ao sistema financeiro da habitação, em regra, incide o artigo 355, I, do novo CPC, (artigo 330, I, do CPC/73), permitindo-se o julgamento antecipado da lide, porquanto comumente as questões de mérito são unicamente de direito. Na hipótese de a questão de mérito envolver análise de fatos, considerando que os contratos do SFH são realizados dentro dos parâmetros da legislação específica, é do autor o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, inteligência do artigo 373, I, do novo CPC/15 (artigo 333, I, do CPC/73). Cabe ao juiz da causa avaliar a pertinência do pedido de realização de perícia contábil, conforme artigos 370 e 464 do novo CPC (artigos 130 e 420 do CPC/73). II. Caso em que o julgamento das alegações da parte Autora depende de análise de questão de fato, notadamente em razão da existência da cláusula PES, critério de reajuste da prestação que se distingue dos critérios de correção monetária do saldo devedor, sendo possível cogitar a configuração de sistemáticas amortizações negativas que podem gerar grande desequilíbrio contratual, não se justificando o indeferimento da prova pericial requerida. III. Agravo interno improvido. " (TRF3, AC 00024098920074036108 Re. Des. VALDECI DOS SANTOS, e-DJF308/08/2017). CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SFH. REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DO PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL. NECESSIDADE DE PERÍCIA CONTÁBIL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Por não se tratar de matéria exclusivamente de direito, a verificação da correção dos reajustes das prestações do contrato de mútuo habitacional vinculado ao PES reclama a realização de perícia contábil. Do contrário, o mutuário, que está em situação de vulnerabilidade, pois é hipossuficiente técnica/financeiramente em relação à CEF, tem cerceado seu direito de defesa. Precedente. 2. No caso dos autos, a realização de prova pericial contábil foi requerida pelos apelantes. Não obstante, a lide foi julgada antecipadamente, ao fundamento de que se trata de matéria exclusivamente de direito, o que não procede. Necessário, portanto, o retorno dos autos ao MM. Juízo de origem, para a realização da prova técnica requerida. 3. Preliminar acolhida. Apelação provida. (TRF3, AC 00612773619974036100, Rel. Des. HÉLIO NOGUEIRA e-DJF3 Judicial 1 DATA:24/08/2016). 4. Consigno que, por ocasião da perícia, a parte autora deverá providenciar a juntada de todos os contracheques/holerites fornecidos, a partir do momento em que ocorreu a celebração do contrato particular de cessão (10 de janeiro de 1996. fls. 73/76), para que o Perito possa aferir se de fato o agente financeiro (Banco Nossa Caixa S/A) deixou de observar os índices de aumento da categoria profissional dos cessionários (industriário e servidora pública) ao reajustar as prestações mensais e capitalizar juros no saldo devedor. 5. Decretada nulidade da sentença [ ... ]

 

                                       Não se descura que o Juiz é o destinatário da prova, cabendo-lhe indeferir aquelas que entender inúteis ou desnecessárias ao deslinde da questão (CPC, art. 370).

                                      Entrementes, como antes aludido, mister a produção de prova pericial. 

                                      Quanto ao julgamento antecipado da lide, como anunciado na hipótese, somente poderá ocorrer quando:

 

                                       Diante disso, mostra-se irrefutável a produção da prova pericial, a qual, de logo, torna a requerê-la.

                                      De outro bordo, restou devidamente fundamentada a tese que o caso ora em análise deve ser apreciado como relação de consumo e, consequentemente, acomodar-se à legislação especial (CDC).

                                      Destarte, o CDC apresenta-se como um eficaz instrumento de amparo ao consumidor, com o fito de tentar equilibrar a relação de consumo. No caso dos autos, visa, sobretudo, a amparar o mutuário que se encontra em situação desvantajosa e até mesmo desprovido de meios eficientes na defesa de seus interesses.

                                      Em arremate, a Autora demonstra sua intenção na produção da prova pericial e, tocante a esse aspecto, pede a inversão do ônus da prova, instando-se a Ré, por consequente, a antecipação dos honorários periciais.

 

2.5. Prorrogação contratual

 

                                      O contrato em espécie não conta com a cobertura do FCVS.

                                      Nesse passo, quanto à apuração de saldo devedor, necessário observar que, feita a perícia, acaso existam parcelas por inadimplir, essas deverão ser postergadas.

                                      Não se alegue, inclusive, que haveria óbice, mormente ao limite de prazo da garantia hipotecária (CC/16, art. 817; CC/2002, art. 1.485). É dizer, à prorrogação inexiste esse óbice de tempo.

                                      De fato, consoante vê-se dos dispositivos destacados, a hipoteca, em princípio, tem prazo de validade limitado a trinta anos. Todavia, tal-qualmente, essas normas preveem que aquela pode ser reconstituída, desde que por novo título, com novo registro, mantendo-se a antiga ordem de preferência.

                                      Desse importe, desde que feita a averbação da reconstituição, anteriormente ao prazo trintenário, a garantia real não só permanece, como ainda mantém a ordem de preferência original, ainda que haja outras hipotecas.

                                      Com esse enfoque:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO RETIDO. APELAÇÃO. SFH. MÚTUO. PES/CP. SALDO RESIDUAL. ANATOCISMO. ATUALIZAÇÃO DAS PRESTAÇÕES E DO SALDO DEVEDOR. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. TAXAS NOMINAL E EFETIVA DE JUROS. SEGURO. DL 70/66.

1. Mantém-se a sentença que declarou a ilegalidade do anatocismo e, com base em laudo pericial contábil, fixou o saldo devedor do mútuo em R$93.312,50. 285 285 2. O perito analisou o financiamento com percuciência e respondeu com clareza a todos os quesitos formulados, concluindo pela ocorrência de anatocismo e pela inobservância do PES com base nos comprovantes de evolução salarial anexados pelos autores. 3. O Contrato de Mútuo com Obrigações e Hipoteca, sem cobertura pelo FCVS, data de 21/7/1992; estabelece o PES/CP; prazo de 240 meses, prorrogável por 108 meses; juros nominais de 10,5% ao ano e efetivos de 11,02% ao ano; Sistema Francês de Amortização (tabela Price) e atualização do saldo devedor pelos índices da poupança. 4. O perito judicial utilizou o PES/CP para atualização das prestações, e não do saldo devedor, observando, com base nos comprovantes de evolução salarial, ter a Caixa reajustado as prestações com excesso em alguns meses, mas sem má-fé, pois só por ocasião da perícia judicial foram aqueles comprovantes apresentados. 5. O STJ já consolidou entendimento de que só cabe a devolução em dobro de valores pagos a maior pelo mutuário (art. 42 do CDC) se demonstrada a má-fé do agente financeiro, o que não ocorreu. 6. O sistema de prévia atualização da dívida, para posterior amortização, não vulnera a comutatividade das prestações ajustadas, porquanto, de um lado, o capital mutuado é remunerado pelo tempo em que ficou na fruição do mutuário e, de outro, a primeira prestação é devida no mês seguinte ao da concessão do financiamento, conforme previsão contratual. Aplicação da Súmula nº 450 do STJ. 7. Inexiste nulidade na cláusula que impõe o pagamento do saldo residual a cargo do mutuário quando o contrato não tem cobertura pelo FCVS. Precedentes do STJ e deste Tribunal. 8. O agente financeiro tem direito de receber a quantia emprestada com os acréscimos contratados, e em contratos do PES, sem cobertura do FCVS, a atualização monetária e os juros contratuais represados pela cláusula da equivalência salarial deságuam invariavelmente no saldo devedor residual, originando um refinanciamento em número de meses correspondente ao prazo de prorrogação do contrato. 9. O mutuário, a seu turno, tem a garantia de que a prestação não será majorada além do reajuste de seu salário, independente dos acréscimos contratuais e legais. correção monetária e juros., mas arcará com o saldo residual ao fim do prazo inicialmente estabelecido. 10. As taxas de juros nominal e efetiva estão previstas no contrato e derivam da própria sistemática do SFH. Precedentes deste Tribunal. 11. A intervenção de seguradora indicada pela CAIXA decorre de imposição legal, para garantia do próprio SFH, a benefício das partes contratantes, na eventualidade da ocorrência dos riscos cobertos. 12. A taxa de seguro, com valores e critérios de reajuste fixados pela Superintendência de Seguros Privados (SUSEP), não está atrelada ao plano pactuado para o reajuste das prestações. 13. O Decreto-Lei nº 70/66, compatível com a Constituição, prevê uma fase de controle judicial posterior à venda extrajudicial do imóvel garantidor do empréstimo, pelo agente fiduciário, nada obstando, porém, que eventual ilegalidade no procedimento seja reprimida, de logo, pelos meios processuais adequados. Precedentes do STF. 14. Agravo retido e apelações desprovidos [ ... ]

 

                                      De mais a mais, inexiste não há qualquer vedação à reconstituição da hipoteca. Assim, indevido que a Autora seja prejudicada com uma redução considerável do prazo disponível para a quitação do saldo devedor residual. Sem dúvida, aumentariam, indevidamente, o valor das prestações mensais, durante o prazo de prorrogação.

 

2.7. Pedido de tutela de urgência

 

                                      Inescusável que foram cobrados, indevidamente, juros capitalizados, em conta de amortizações negativas. Isso ocorrera durante o “período de normalidade” contratual.

                                      De outra banda, igualmente se revelou que essa abusividade remove a mora do devedor. Ademais, essa orientação guarda sentido com o posicionamento do STJ.

                                      Não é despiciendo pontuar que Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de urgência, quando há a “probabilidade do direito” e o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”:

Art. 300.  A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.                                       

                                      Há “prova inequívoca” da ilicitude cometida pela Ré. Isso fartamente comprovada por documentos, mormente sob a égide de perícia particular, aqui apresentada. (doc. 03)

                                      Prova inequívoca, na hipótese, é aquela pautada em prova preexistente – aqui o laudo pericial particular, feito por contador registrado no CRC --. Essa é capaz de convencer o juiz de sua verossimilhança, cujo grau de convencimento não se possa levantar dúvida a respeito.

                                      Para além disso, é cediço, com notória frequência, que o reajuste das prestações extrapola os índices de aumento da renda salarial familiar de todo e qualquer mutuário. Também de sabença generalizada que os salários dos trabalhadores têm sofrido, ao longo dos anos, constante desvalorização. 

                                      Desse modo, à guisa de sumariedade de cognição, os elementos probatórios, indicativos de ilegalidades, até mesmo da análise das cláusulas contratuais, traz à tona circunstância de que o direito muito provavelmente existe.

                                      No ponto, oportuna a lembrança de José Miguel Garcia Medina:

                           

                              Relativo ao periculum na demora da providência judicial, urge demonstrar que o nome da Autora se encontra inserto nos órgãos de restrições (docs. 05/08). Não há dúvida que essa inclusão traz transtornos imensuráveis. Tanto é assim que, nas ações de reparação, nas quais haja negativação indevida, sequer necessárias provas quanto ao abalo moral.

                                      Ainda a contribuir com os argumentos, acosta-se declaração emitida pela Escola Criança Feliz, donde consta informação, expressa, da inviabilidade de matrícula de alunos, em cujo representante legal tenha seu nome inserto no cadastro de devedores. (doc. 09)

                                      Vale acrescentar que esse imóvel se encontra em fase de leilão extrajudicial. (doc. 10/11)

                                      Acobertar essa alienação do bem, prematura, um imóvel residencial, decerto priva-a da posse. Além disso, ofenderia ao chamado direito à moradia, consagrado como garantia constitucional (CF, art. 6º, caput).

                                      Ademais, demonstra a Autora, aqui, interesse em adimplir a obrigação. Sopese-se que a Ré se encontra guarnecida contra eventuais prejuízos, porquanto a hipoteca recai sobre o imóvel; e é garantia real.

                                      Não por outro motivo, considera a jurisprudência que:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA. SFI. ALIENTAÇÃO FIDUCIÁRIA. INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR.

Para purgação da mora, havendo suspeita de ocultação, não prevendo a Lei n. 9.514/97, resta legítima a aplicação, por analogia, do procedimento "da citação por hora certa ", não tendo que se realizar a notificação por edital, pois não restou caracterizado que os fiduciantes estivessem em local incerto ou não sabido a fim de que fosse possível. Tratando-se de contrato de alienação fiduciária de bem imóvel, regido pela Lei nº 9.514/97, o Superior Tribunal de Justiça, considerando que o contrato de mútuo não se extingue com a consolidação da propriedade em nome do fiduciário, que a principal finalidade da alienação fiduciária é o adimplemento da dívida e, ainda, a ausência de prejuízo para o credor, orienta-se no sentido de que o devedor pode purgar a mora em 15 (quinze) dias após a intimação prevista no art. 26, § 1º, da Lei nº 9.514/1997, ou a qualquer momento, até a assinatura do auto de arrematação, aplicando subsidiariamente o art. 34 do Decreto-Lei nº 70/1966. Por conseguinte, pela Corte Superior, já pacificada a necessidade de intimação pessoal do devedor acerca da realização do leilão, no âmbito do Decreto-Lei nº 70/66, firmou o entendimento da necessidade de intimação pessoal do devedor da data da realização do leilão extrajudicial, aplicando-se as disposições dos artigos 29 a 41 do Decreto-Lei nº 70/66 às operações de financiamento imobiliário em geral a que se refere a Lei nº 9.514/97, havendo nulidade do procedimento caso desobedecida a exigência. Outrossim, consoante alteração legislativa contida no art. 67 da Lei nº 13.465/2017, a qual alterou a redação da Lei nº 9.514/97 para tornar expressa a obrigatoriedade de intimação pessoal do ex-mutuário quanto às datas de designação de leilões para a expropriação do bem imóvel financiado. Agravo de instrumento provido [ ... ]

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO DE MÚTUO IMOBILIÁRIO. SFH. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. LEILÃO DESIGNADO. DISCUSSÃO SOBRE COBERTURA DE SALDO DEVEDOR RESIDUAL PELO FCVS.

1. Agravo de instrumento interposto em face de decisão que indeferiu a tutela de urgência requerida para suspender o segundo leilão do imóvel marcado para 19/04/2017, por considerar o Juiz a quo que inexiste cobertura de saldo residual pelo FCVS no contrato objeto da lide. A ação principal, ajuizada pelo rito ordinário, discute a questão da cobertura de saldo devedor residual pelo FCVS, considerando os autores quitada a dívida com o pagamento de 240 prestações. 2. Trata-se de contrato de mútuo imobiliário firmado no âmbito do SFH, com sistema de amortização pela Tabela Price e reajuste pelo PES, com prazo de 240 meses. A CEF iniciou o procedimento de execução extrajudicial do imóvel, por considerar inadimplentes os mutuários, que não pagaram as prestações do período de prorrogação. 3. Em sede de agravo de instrumento não cabe discutir a existência ou não do direito de cobertura de saldo devedor residual pelo FCVS, devendo tal questão ser analisada nos autos da ação principal no julgamento de mérito. Contudo, ante a previsão de cláusula indicando a cobertura de saldo residual pelo FCVS em contrato redigido de forma não clara, já que inclui cláusulas de cobertura e não cobertura, sem indicar o valor limite de cobertura pelo FCVS, constata-se a probabilidade do direito e a verossimilhança das alegações, além de restar evidenciado o perigo de dano ao resultado útil do processo principal com a possibilidade de realização de leilão do imóvel. 4. Estando presentes os requisitos previstos no art. 300 do CPC/2015, a decisão agravada merece reforma, confirmando-se a antecipação da tutela recursal. 5. Agravo de instrumento conhecido e provido [ ... ]

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DA CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE. IMÓVEL QUE JÁ FOI LEVADO À LEILÃO. EXISTÊNCIA DE RISCO DE DANO QUE JUSTIFICA A SUSPENSÃO DOS ATOS QUE IMPLIQUEM A TRANSFERÊNCIA DO IMÓVEL.

1. As duas turmas desta Corte que julgam conflitos habitacionais entendem que é possível a purgação da mora após a consolidação da propriedade, enquanto não for assinado o auto de arrematação, desde que haja o pagamento integral do débito. 2. É prudente determinar a suspensão dos atos que importem alienação ou transferência do imóvel cuja propriedade se consolidou em nome da CEF, pelo menos até que sejam oportunizadas a negociação entre as partes e a purgação da mora. 3. Agravo de instrumento parcialmente provido [ ... ]

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