Modelo de réplica à contestação Ação de guarda unilateral em favor do pai PTC589

O que se debate nesta peça processual: trata-se de modelo de petição de réplica à contestação (novo Código de Processo Civil, art. 350), em ação de modificação de guarda de menor proposta pelo pai, alterando-a de compartilhada para guarda unilateral.

• Sumário da petição
• RÉPLICA À CONTESTAÇÃO 
• (1) DAS CONSIDERAÇÕES FEITAS NA DEFESA
• (2) NO MÉRITO
• 2.1. Guarda unilateral ao pai

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA DE FAMÍLIA DA CIDADE

 

 

 

 

 

 

 

 

                                      Intermediado por seu mandatário ao final firmado, comparece, com o devido respeito a Vossa Excelência, FRANCISCO DAS QUANTAS, já qualificado na exordial, haja vista que o Réu externou fato impeditivo do direito da daquela, na quinzena legal (CPC, art. 350), para apresentar

RÉPLICA À CONTESTAÇÃO 

tudo consoante as linhas abaixo explicitadas.

 

                                      Dormita às fls. 26/51 a defesa do Promovido. Nessa, levantam-se fatos e fundamentos jurídicos que impedem e/ou extinguem o direito do Autor (CPC, art. 350).

                                      Em síntese, da essência da defesa, nessa reservam-se os seguintes argumentos:     

                                

( i ) no mérito, afirma que detém recursos financeiros para arcar com a criação do filho;

( iii ) diz, mais, que a parte autora não tem condições de criá-lo;

( iv ) advoga que o infante se encontra bem acomodado no seio familiar;

( v ) por isso, defende por total impertinente o pedido de tutela antecipada;

( iv ) pugna, por isso, a improcedência dos pedidos.

 

2.1. Guarda unilateral ao pai

 

                                      Sabe-se que a criança e o adolescente têm direito à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Assim, compete aos pais, acima de tudo, assegurar-lhes tais condições. Vedada, pois, qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (CF, art. 227, caput).

                                      Ainda do enfoque fixado no Estatuto da Criança e do Adolescente, tenhamos em conta que:

 

Art. 17 – O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.

 

Art. 18 – É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório e constrangedor.

 

Art. 22 – Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

 

Art. 129 – São medidas aplicáveis aos pais ou responsável:

( . . . )

VIII – a perda da guarda;

 

                                      Nessas pegadas desses princípios, preceitua o Código Civil, verbo ad verbum:

 

Art. 1638 - Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

 

I - castigar imoderadamente o filho;

                       

II - deixar o filho em abandono;

 

III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

 

IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

 

                                      Quanto ao mais, não obstante haja disposição quanto à guarda no divórcio, em favor da mãe, isso, por si só, não impede que seja reavaliada tal condição. Por conseguinte, deve ser aferida a situação que melhor possibilitará o desenvolvimento estável e saudável do filho. Não apenas sob o aspecto material, mas também afetivo e social.

                                      A esse respeito, Flávio Tartuce e José Fernando Simão assinalam, in verbis:

 

 

                                      Não devemos olvidar as lições de Válter Kenji Ishida:

 

 

                                      Nessa entoada, a prova documental levada a efeito, originária do Conselho Tutelar, revela, seguramente, a severidade e criminosa atuação da Ré (em conluio com seu convivente). É indisfarçável que se usurpou de seu poder familiar, máxime quando agredira o menor de forma aviltante.

                                      Por conta disso, o Autor merece ser amparado com a medida judicial perquirida, especialmente do que dispõe no art. 1.583 da Legislação Substantiva Civil:

 

 Art. 1.583 – a guarda será unilateral ou compartilhada

( . . . )

§ 2o  Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.

I - (revogado);

II - (revogado);

III - (revogado).

§ 3º  Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.

( . . . )

§ 5º  A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.” (NR)

 

                                      É certo que houvera alteração significante no que se refere à guarda compartilhada. É dizer, com a edição da Lei 13058/2014, a guarda compartilhada passa a ser a regra no nosso ordenamento jurídico. Tanto é assim que se optou por nominá-la de Lei da guarda compartilhada obrigatória.

                                      Aparentemente, a nova regra impõe a guarda compartilhada entre o casal separando, sem qualquer exceção, por ser assim, como norma geral. Todavia, não é essa a vertente da lei.

                                      Na realidade, comprovada a quebra dos deveres dos pais, seja por imposição legal ou definida por sentença, é permitida uma reavaliação concernente à guarda. Obviamente que isso deve ser grave e, mais, devidamente comprovada.

                                      Por isso, excetua o art. 1584, § 5º, da Legislação Substantiva Civil, verbis:

CÓDIGO CIVIL

Art. 1.584. - A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

( . . . )

§ 5º -  Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.    

(destacamos)           

 

                                      Perlustrando esse caminho, Maria Berenice Dias declara:

 

 

                                      Flávio Tartuce, em nada discrepando do entendimento supra, ao comentar o enunciado 338 da IV Jornada de Direito Civil, afiança:

 

 

                                      É assemelhado o entendimento de Conrado Paulino da Rosa. Veja-se:

 

 

                                      Essa é, até mesmo, a compreensão da jurisprudência:

 

DIREITO DE FAMÍLIA E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA C/C TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. MENOR IMPÚBERE. GENITORA E COMPANHEIRO. AVÓ MATERNA. POSTULAÇÃO DA GUARDA. PODER FAMILIAR. GUARDA UNILATERAL. OUTORGA À PROGENITORA. PRESSUPOSTO. PRESERVAÇÃO DO INTERESSE DO MENOR. CIRCUNSTÂNCIA INEXORÁVEL. IMPUTAÇÃO À GENITORA E AO PAI REGISTRAL DE FATOS GRAVES. PRESERVAÇÃO DO MENOR. INTERESSE A SER PRESTIGIADO E NORTE DA RESOLUÇÃO. GUARDA UNILATERAL. FIXAÇÃO. EXISTÊNCIA DE MOTIVOS EXCEPCIONAIS E ALTERAÇÃO DE SITUAÇÃO FÁTICA. FATOS DESABONADORES À GENITORA E SEU COMPANHEIRO. EXISTÊNCIA. PROTEÇÃO DA CRIANÇA EM DESENVOLVIMENTO. RESOLUÇÃO ADEQUADA E CONSOANTE O APURADO. PEDIDO ACOLHIDO. APELANTES. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. BENEFÍCIO. PARTES REPRESENTADAS PELA DEFENSORIA PÚBLICA. RENDIMENTOS. POUCA MONTA. PRESUNÇÃO. RESOLUÇÃO Nº 140/2015/DPDF. ELISÃO. INEXISTÊNCIA. GRATUIDADE CONCEDIDA. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A presunção de miserabilidade jurídica que emana daqueles que litigam sob o patrocínio da Defensoria Pública, que restringe sua atuação a pessoas que demonstrem parcos recursos (Resolução nº 140/2015/DPDF), declarando, no corpo da petição, necessidade de ser agraciados pelas benesses da gratuidade de justiça, mormente quando arrimados nos elementos documentais coligidos ao caderno processual, ainda que poucos, a despeito de ostentar natureza relativa, somente pode ser infirmada mediante elementos aptos a elidirem a qualidade que se lhe atribuíra, não podendo ser desconsiderada, ressoando legítima, por conseguinte, a concessão do benefício vindicado (CPC, arts. 98 e 99, §§ 2º e 3º). 2. A colisão estabelecida entre os direitos e interesses resguardados aos pais e os conferidos aos filhos é resolvida mediante a aplicação do princípio da preponderância, resultando na prevalência do direito que assiste à criança ou adolescente de ter sua integridade física e higidez psicológica preservadas, garantindo-lhe o bem estar e a possibilidade de convivência com as famílias maternas e paternas, ainda que a realização desse ideal implique momentaneamente a restrição ou elisão dos direitos inerentes à paternidade, à maternidade e ao poder familiar, inclusive mediante a outorga da guarda aos avós. 3. Os pareceres técnico derivados de estudo familiar realizados sob a moldura do devido processo legal e elaborado pela Seção de Atendimento à Situação de Risco devem ser considerados como substanciais elementos de convicção na resolução da lide que tem como objeto litígio sobre a guarda de criança, destacando-se que, se contra os pais. Mãe biológica e pai alegadamente socioafetivo. São imputados fatos desabonadores de conduta e quadro de dependência química, sobressaindo disso que, havendo conclusão expressa no sentido de que a progenitora materna é quem tem as melhores condições de atendimento aos melhores interesses do menor, ressoa lícita a modulação da guarda em seu favor, ainda que, como é natural, o seio natural da criança seja o lar materno e paterno. 4. A sentença que dispõe sobre a guarda de filho menor, depondo sobre situação de fato e jurídica continuativa, não é acobertada pela intangibilidade ordinariamente assegurada à coisa julgada, legitimando que o resolvido, alteradas as premissas de fato que o nortearam, seja revisado na sequência e no ambiente duma outra lide (CPC, art. 505, I), resultando que, conquanto estabelecida guarda em favor da avó, tal medida é plenamente reversível, desde que apresentados fatos novos que militem em favor dos eventuais postulantes, de modo a se comprovarem como mais condizente com os interesses, direitos e bem estar físico e psicológico do infante envolvido no dissenso, pois norte da elucidação da controvérsia. 5. Apelo conhecido e desprovido. Unânime. [ ... ]

 

AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA UNILATERAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA AUTORA.

Guarda unilateral exercida pelo genitor por mais de seis anos. Superior interesse da menor preservado. Infante que após o fim do relacionamento dos genitores está exclusivamente sob os cuidados do pai. Pretensão de atribuição da guarda à genitora que não se evidencia adequada à hipótese. Interesse prioritário da criança que não recomenda qualquer alteração no regime de guarda. Sentença mantida. Recurso não provido. [ ... ]

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO RELATIVA À UNIÃO ESTÁVEL. GUARDA. TUTELA PROVISÓRIA. ENCARGO UNILATERAL DESIGNADO AO PAI. PRINCÍPIO DO BEM-ESTAR DOS MENORES.

As alterações de guarda devem ser evitadas tanto quanto possível, pois implicam mudanças na rotina de vida e nos referenciais dos menores, podendo gerar transtornos de toda ordem. No caso concreto, todavia, ainda que a guarda dos infantes estivesse sendo exercida pela mãe desde o rompimento do relacionamento com o genitor, não se verifica razão plausível para que seja reformada a decisão agravada que designou a guarda unilateral dos menores ao pai em sede de tutela provisória, atentando para a prova dos autos, que aponta conduta agressiva da agravante, incompatível com o exercício da guarda. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. [ ... ]

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