Modelo de Réplica à Contestação Ação de Modificação de Guarda Avó Materna

O que é Réplica à contestação em ação de modificação de guarda? 

Réplica à contestação em ação de modificação de guarda é a manifestação do autor para rebater a defesa apresentada, reafirmando que a alteração da guarda atende ao melhor interesse da criança, com fundamento no art. 350 do CPC e nos princípios do direito de família.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA DA INFÂNCIA DA JUVENTUDE  DA CIDADE.

Ação de revogação de guarda de menor

Proc. nº.  44556.11.8.2222.99.0001

Autora: Maria de tal

Réu: Pedro de Tal

                                      Intermediada por seu mandatário ao final firmado, comparece, com o devido respeito a Vossa Excelência, MARIA DE TAL, já qualificada na exordial, haja vista que o Réu externou fato impeditivo do direito da daquela, na quinzena legal (CPC, art. 350), para apresentar

RÉPLICA À CONTESTAÇÃO,

tudo consoante as linhas abaixo explicitadas.

(1) – DAS CONSIDERAÇÕES FEITAS NA DEFESA

                                      Dormita às fls. 26/51 a defesa do Promovido. Nessa, levantam-se fatos e fundamentos jurídicos que impedem e/ou extinguem o direito do Autor (CPC, art. 350).

                                      Em síntese, da essência da defesa, nessa reservam-se os seguintes argumentos:     

( i ) no mérito, afirma que detém recursos financeiros para arcar com a criação do filho;

( iii ) diz, mais, que a autora não tem condições de criá-lo;

( iv ) advogado que o infante se encontra bem acomodado no seio familiar;

( v ) por isso, defende por total impertinente o pedido de tutela antecipada;

( iv ) pugna, por isso, a improcedência dos pedidos.     

(2) – FATOS INCONTROVERSOS

2.1. Ausência de impugnação específica

                                      É consabido que as alegações fáticas, deduzidas na petição inicial, ordinariamente, quando não rebatidos especificamente, ponto a ponto, na contestação, presumem-se verdadeiros.

                                      É o que se depreende do Código de Processo Civil, verbis:

Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas, salvo se:

I - não for admissível, a seu respeito, a confissão;

II - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considerar da substância do ato;

III - estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.

Parágrafo único. O ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial.

                                      Por isso, não dependem de produção de provas acerca desses:

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 374. Não dependem de prova os fatos:

II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

III - admitidos no processo como incontroversos;

                                      É dizer, são fatos, a partir de então, incontroversos.

                                      A esse propósito, faz-se mister trazer à colação o entendimento de Fredie Didier:

4.7. Ônus da impugnação específica

4.7.1. Noção

Não se admite a formulação de defesa genérica.

O réu não pode apresentar a sua defesa com a negativa geral das alegações de fato apresentadas pelo autor (art. 341 do CPC); cabe ao réu impugná-las especificadamente, sob pena de alegação não impugnada ser havida como verdadeira. Eis o ônus do réu de impugnar especificadamente as alegações do autor.

Ao autor cabe formular sua demanda de modo claro e determinado (demanda obscura é inepta e o pedido genérico é apenas excepcionalmente admitido); idêntica razão impõe a regra que veda a contestação genérica. Prestigiam-se, assim, o princípio da cooperação (art. 6º, CPC) e, consequentemente, o princípio da boa-fé processual (art. 5º, CPC). [ ... ]

                                      Não seria despiciendo, a título ilustrativo, lembrar a cátedra de Renato Montans:

O art. 374, II, apenas deseja ressaltar aquilo que o ordenamento já estabeleceu nas provas em espécie. O CPC/2015 prevê a confissão como meio de prova (essa natureza é discutida, conforme se verá em momento oportuno) e o art. 374 estabelece que, em decorrência da confissão, os fatos sobre elas versados não dependerão de prova.

Dada a força probatória da confissão, ela constitui forte elemento integrativo na convicção do magistrado para decidir a favor da parte contrária. Contudo, mesmo pelo fato de nosso sistema adotar o convencimento motivado, tem o magistrado a liberdade de valorar a prova de maneira que melhor lhe aprouver.

A confissão gera a incontrovérsia sobre o fato que seria provado, tornando inútil a diligência para apuração da verdade. [ ... ]

                                      Em abono dessas disposições doutrinárias, mister se faz trazer à colação esta judiciosa ementa:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO INOMINADO. NEGÓCIO JURÍDICO DE COMPRA E VENDA DE VEÍCULO AUTOMOTOR. MULTA DE TRÂNSITO ANTERIOR À ALIENAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO VENDEDOR. LEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA. EXCLUSÃO DE CORRÉ POR ILEGITIMIDADE PASSIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME

1. Recurso inominado interposto contra sentença que extinguiu o processo sem resolução do mérito em relação a um dos réus, com base na coisa julgada, e reconheceu de ofício a ilegitimidade ativa da autora. No mérito, a autora pleiteia a condenação do réu Dallton Luiz Costa Venturozo ao pagamento de multa de trânsito vinculada ao veículo adquirido e à reparação por danos morais decorrentes da impossibilidade de licenciamento do bem. Alega que adquiriu o automóvel Renault Fluence em agosto de 2021, e que a multa, no valor de R$ 2.934,70, foi aplicada antes da compra, em 24/07/2021. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (I) definir se a autora possui legitimidade ativa para postular judicialmente em razão da multa incidente sobre o veículo adquirido por sua filha; (II) estabelecer se a corré Maria Olga de Barros pode ser responsabilizada pela infração ou pela venda do bem; (III) determinar se há responsabilidade civil do réu Dallton Luiz Costa Venturozo pelo pagamento da multa e pelos danos morais decorrentes. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Reconhece-se a legitimidade ativa da autora, pois restou comprovada a transferência formal da propriedade do veículo para seu nome, sendo parte diretamente afetada pela infração que impede o licenciamento do automóvel. 4. Reconhece a ilegitimidade passiva da corré Maria Olga de Barros, por ausência de qualquer prova de participação na negociação, recebimento de valores ou vínculo com a transação, sendo insuficiente a mera titularidade anterior. 5. Fica evidenciada a responsabilidade civil do réu Dallton Luiz Costa Venturozo, pois as conversas juntadas aos autos demonstram que foi ele quem negociou a venda, recebeu o valor e tinha ciência da infração, sem informar à compradora. 6. A negativa genérica de vínculo contratual e a ausência de impugnação específica ao recebimento dos valores caracterizam confissão ficta, nos termos do art. 341, III, do CPC. 7. Verifica-se a presença dos pressupostos da responsabilidade civil: A existência de ato ilícito (omissão da informação sobre a multa), o dano (impossibilidade de licenciamento e transtornos) e o nexo de causalidade, ensejando indenização por danos materiais e morais. lV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso parcialmente provido. [ ... ]

                                      A exordial traz à tona fatos essenciais ao desiderato da causa (CPC, art. 319, inc. III); acontecimentos, pois, que refletem na procedência dos pedidos.

                                      Na espécie, urge considerar os seguintes fatos não rebatidos:

De mais a mais, inúmeras vezes a criança fora levada à casa da avó, aqui Autora, justamente por causa de episódios de extrema agressões e abandono da criança.

Inúmeras vezes o Conselho Tutela estivera na residência daquele. Em todas elas, vale dizer, constatou a narrativa aqui delineada. Inclusive, fato até então não sabido, espancamentos àquela.

Doutro giro, existe forte vínculo da Autora com seu neto.  

                                      Assim, é inevitável concluir que esses fatos devem ser considerados como verdadeiros, importando, até mesmo, no julgamento antecipado de mérito. (CPC, art. 355, inc. I)

(3) NO MÉRITO

3.1. Alteração da guarda

                                      Este pedido de guarda deve ser analisado sob o manto do princípio da garantia prioritária do menor. É dizer, observando-se os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal.

                                      Exatamente por isso é a redação contida no ECA. In verbis:

Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)

Art. 4º - É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Art. 6º - Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoa em desenvolvimento.

                                      Lado outro, "prioritariamente" a criança e ao adolescente têm direito à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Assim, compete aos pais, acima de tudo, assegurar-lhes tais condições. Vedada, pois, qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (CF, art. 227, caput).

                                      Ainda do enfoque fixado no Estatuto da Criança e do Adolescente, tenhamos em conta que:

Art. 17 – O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.

Art. 18 – É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório e constrangedor.

Art. 22 – Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

Art. 129 – São medidas aplicáveis aos pais ou responsável:

( . . . )

VIII – a perda da guarda;

                                      Nessas pegadas desses princípios, preceitua o Código Civil, verbo ad verbum:

Art. 1638 - Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I - castigar imoderadamente o filho;

II - deixar o filho em abandono;

III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

                                      Quanto ao mais, não obstante haja disposição quanto à guarda, em favor do consorte sobrevivente, isso, por si só, não impede que seja reavaliada tal condição. Por conseguinte, deve ser aferida a situação que melhor possibilitará o desenvolvimento estável e saudável do filho. Não apenas sob o aspecto material, mas também afetivo e social.

                                      Com esse enfoque, Flávio Tartuce e José Fernando Simão assinalam, in verbis:

A respeito da atribuição ou alteração da guarda, deve-se dar preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança e do adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada (art 7º). Desse modo, a solução passa a ser a guarda unilateral, quebrando-se a regra da guarda compartilhada constantes dos arts. 1583 e 1584 do CC. [ ... ]

                                      Não devemos olvidar as lições de Válter Kenji Ishida:

A perda do poder familiar (pátrio poder) para ser decretada deve estar de acordo com as regras do ECA em combinação com o CC. Assim, incide a decisão de destituição do pátrio poder na conduta omissiva do genitor diante de suas obrigações elencadas no art. 22 do ECA e no art. 1.634 do CC, infra-assinalado. Mais, deve o genitor amoldar-se a uma ou mais hipóteses do art. 1638 do CC: [ ... ]

                                      Nessa entoada, a prova documental levada a efeito, originária do Conselho Tutelar, revela, seguramente, a severidade e criminosa atuação do Réu. É indisfarçável que se usurpou de seu poder familiar, máxime quando agredira o menor de forma aviltante.

                                      Por conta disso, a Autora merece ser amparada com a medida judicial perquirida, especialmente do que dispõe no art. 1.583,1584 c/c 1.586, todos do Código Reale:

Art. 1.583.  A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5 o ) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

Art. 1.584. - A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

( . . . )

§ 5º -  Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.    

Art. 1.586 - Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais.                          

                                      Dessarte, sempre que verificar-se a impropriedade de o filho permanecer na companhia do pai ou da mãe, pode o magistrado definir a guarda a terceira pessoa. De todo modo, que revele compatibilidade, considerando-se, de preferência, o grau de parentesco e as relações e afinidade e afetividade entre o guardião e o infante. 

                                      A outro giro, a escolha, feita pelo juiz, terá em conta, tal-qualmente, àquele melhor aparelhado moralmente e materialmente.

                                      Em verdade, concede-se ao magistrado, processante do feito, vasta liberdade para examinar os fatos e, assim, alinhar a situação de guarda mais adequada ao desenvolvimento equilibrado e sadio da criança.     

                                      Perlustrando esse caminho, Rolf Madaleno dispara:

Uma vez constatando o juiz não devam os filhos permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a custódia do menor ou adolescente à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade e de afetividade (CC, art. 1.584, § 5º).

Deve o magistrado sobrelevar os interesses dos filhos acima de qualquer importância que pudesse sobressair dos objetivos paternos na disputa da custódia da sua descendência, sem descartar de deferir a guarda para terceiros, se possível parentes; mas acima dos vínculos de parentesco estão os vínculos de afetividade, como sucedeu com a custódia do filho da cantora Cássia Eller, cuja guarda foi disputada entre o avô materno e a companheira da artista, prevalecendo o critério da afinidade e da maior afetividade existente entre a criança e a guardiã eleita por decisão judicial (CC, art. 1.584, § 5º c.c art. 1.586) e cujos valores também se fazem presente no ECA – art. 25, parágrafo único).

A possibilidade de outorgar a guarda da prole a terceiros é estabelecida no artigo 1.586 do Código Civil, quando, por motivos graves, o juiz considere inconveniente deferir a custódia aos pais e parentes, podendo optar pela internação do menor em algum estabelecimento de educação, ou entregá-lo a pessoa capaz de dele cuidar por afeição e amor. [ ... ]

                                      Essa é, até mesmo, a compreensão da jurisprudência:

DIREITO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. CONDENAÇÃO DEFINITIVA EM REGIME FECHADO. PRISÃO DOMICILIAR. FILHA MENOR DE 12 ANOS. IMPRESCINDIBILIDADE NÃO COMPROVADA. ESTUDO PSICOSSOCIAL. CRIANÇA SOB CUIDADOS DA AVÓ MATERNA. RECURSO PROVIDO.

1. Agravo em execução penal interposto pelo Ministério Público contra decisão do Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Nova Xavantina/MT, que deferiu prisão domiciliar à reeducanda, condenada a 5 anos e 10 meses de reclusão em regime fechado, sob o fundamento de ser mãe de criança menor de 12 anos e diante da impossibilidade de transferência para unidade prisional adequada. 2. A questão em discussão consiste em determinar: (I) se a apenada, condenada definitivamente em regime fechado, preenche os requisitos para a concessão de prisão domiciliar; (II) se está comprovada a imprescindibilidade de seus cuidados à filha menor de 12 anos; e (III) se a guarda de fato exercida pela avó materna afasta a excepcionalidade da medida. 3. O art. 117 da Lei de Execução Penal restringe a prisão domiciliar aos condenados em regime aberto, admitindo-se sua extensão a regimes mais gravosos apenas em situações excepcionalíssimas, mediante prova inequívoca da imprescindibilidade dos cuidados maternos. 4. No caso, o Estudo Psicossocial demonstrou que a filha da apenada, de 4 anos, reside com a avó materna desde a separação dos pais, antes da prisão da genitora, sendo por ela integralmente assistida, com o apoio de rede familiar estável, não havendo situação de desamparo ou risco. 5. A gravidade concreta do delito (tráfico interestadual de aproximadamente 87kg de cocaína) e a ausência de comprovação da imprescindibilidade da presença materna impedem a concessão do benefício, sob pena de desvirtuamento da execução penal e violação ao princípio da legalidade. 6. Recurso provido. Tese de julgamento: 7. A concessão de prisão domiciliar a condenada em regime fechado é medida excepcional que exige a comprovação inequívoca da imprescindibilidade dos cuidados maternos. 8. A existência de filho menor de 12 anos não enseja, por si só, a substituição do regime prisional por domiciliar, quando demonstrado que o menor está devidamente assistido por rede familiar idônea, notadamente pela avó materna que já exercia a guarda de fato. Dispositivos relevantes citados: [ ... ]

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDA DE PROTEÇÃO. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO. TUTELA DE URGÊNCIA. EXCEÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA. MENOR EM SITUAÇÃO DE RISCO. DEMONSTRADO. CONCESSÃO DA GUARDA PROVISÓRIA À AVÓ MATERNA. MELHOR INTERESSE DO MENOR. RECURSO NÃO PROVIDO.

A ampla e defesa e o contraditório consistem em princípios primordiais e norteadores do devido processo legal, todavia o artigo 9º do CPC estabelece algumas exceções à prévia intimação da parte contrária antes de adotada alguma medida por parte do judiciário. O pedido de tutela provisória, seja de urgência, seja de evidência, configura exceção à necessidade de contraditório prévio à tomada de decisão, uma vez existente perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo que será consolidado caso a tutela não seja concedida ou comprovação de que o direito do autor da ação é provável ou evidente. Preliminar rejeitada. O artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente esclarece, ainda, que a guarda visa a regularização da situação fática de posse do menor, sendo possível o deferimento da guarda a terceiro para suprir eventual falta dos pais ou responsáveis. Assim, é possível que a guarda de menor seja deferida a um membro de sua família extensa, definida no parágrafo único do art. 25 do ECA, como tios e avós. Mesmo ciente das preocupações acerca das faltas injustificadas, da higiene e da saúde e mudança de comportamento da menor que se queixa de dores constantes e apresenta aspecto de cansaço recorrente, a agravante não adotou postura ativa para auxiliar a menor, o que corrobora com a alegação de negligência no comportamento da genitora. Recurso não provido. [ ... ]

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO QUE, EM AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM FACE DA AGRAVANTE E DO GENITOR DA MENOR, DETERMINOU A SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR DOS GENITORES EM RELAÇÃO À FILHA MENOR. NEGLIGÊNCIA MATERNA CONFIGURADA POR EPISÓDIOS DE AGRESSÕES FÍSICAS E PSICOLÓGICAS, AMEAÇAS E INSTABILIDADE EMOCIONAL, TENDO SIDO A CRIANÇA ACOLHIDA. POSTERIORMENTE, A MENOR FOI COLOCADA SOB A GUARDA DO EX-COMPANHEIRO DA AVÓ MATERNA, COM QUEM MANTINHA VÍNCULO AFETIVO, MAS QUE TAMBÉM APRESENTOU CONDUTAS NEGLIGENTES, CULMINANDO EM NOVO ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL.

Estudos psicológico e social realizados por equipes técnicas e demais documentos acostados aos autos originários que apontam para ausência de condições concretas para o exercício do poder familiar, reiterando negligência e desinteresse materno, evidenciado pelo não comparecimento às visitas à filha e pela falta de adesão às orientações e tratamentos com o fim de possibilitar a reintegração familiar. Genitor da menor que está em local incerto e não sabido. Suspensão do poder familiar que se revela adequada na cognição sumária que caracteriza as decisões proferidas em sede liminar. Desprovimento do agravo de instrumento. [ ... ]

DIREITO DE FAMÍLIA. APELAÇÃO. AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE GUARDA. UNILATERALIDADE. MELHOR INTERESSE DO MENOR. RISCO À INTEGRIDADE FÍSICA E PSÍQUICA. MANUTENÇÃO DA GUARDA COM A AVÓ MATERNA. SENTENÇA NÃO ALTERADA.

I. Caso em exame ação de regulamentação de guarda e regime de convivência proposta por a. D.n. D.s. Em face de c. S.n. E j. R.b. F., visando à concessão de guarda unilateral do filho menor t. W.n. À autora. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para conceder a guarda unilateral do menor à avó materna c. S.n., com regulamentação do regime de convivência com o genitor. II. Questão em discussão a questão em discussão consiste em definir se a guarda unilateral do menor deve ser transferida da avó materna para a mãe biológica, considerando as condições psíquicas, emocionais e o melhor interesse da criança. III. Razões de decidir toda decisão que envolve guarda de menor deve ser pautada pelo princípio do melhor interesse da criança, consoante o art. 227 da Constituição Federal e o art. 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente. O estudo psicossocial realizado e os elementos probatórios constantes dos autos indicam que a mãe biológica apresenta distúrbios psíquicos graves, demonstrando incapacidade de zelar pela integridade física e emocional da criança. As provas evidenciam práticas de maus-tratos e ameaças perpetradas pela autora contra o filho, resultando em medidas protetivas deferidas pelo juízo de violência doméstica e em concessão de guarda provisória à avó materna. O estudo técnico apontou que o menor, portador de paralisia cerebral, encontra-se devidamente assistido em suas necessidades básicas e protegido sob os cuidados da avó materna, sendo esta a principal referência de cuidado da criança. A ausência de argumentos concretos na apelação aptos a infirmar as conclusões da sentença reforça a necessidade de manutenção da guarda com a avó materna. lV. Dispositivo e tese recurso conhecido e desprovido. Tese de julgamento: A guarda unilateral deve ser atribuída a quem melhor assegure o desenvolvimento pleno, seguro e saudável da criança, em observância ao princípio do melhor interesse do menor. A existência de risco à integridade física ou psíquica da criança, provocado por conduta da mãe biológica, justifica a manutenção da guarda com a avó materna. A ausência de impugnação específica e fundamentada na apelação confirma a correção da decisão que privilegiou a proteção integral do menor. [ ... ]

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