O que é Alegações finais da defesa em crime do art. 217-A do Código Penal?
Alegações finais da defesa em crime do art. 217-A do Código Penal são a manifestação final prevista no art. 403 do CPP, em que a defesa analisa as provas e busca a absolvição do réu acusado de estupro de vulnerável, sustentando ausência de provas, nulidades ou atipicidade da conduta.
Como são feitas as alegações finais em processo criminal?
As alegações finais criminais são apresentadas por escrito — na forma de memoriais — quando o juiz assim determinar, especialmente em causas de maior complexidade. A defesa deve analisar criticamente as provas produzidas na instrução, apontar as fragilidades do acervo probatório, sustentar as teses defensivas — absolvição, desclassificação ou redução da pena — e requerer expressamente o provimento pretendido. Fundamento: art. 403, §3º, do CPP.
O que diz o artigo 403 do CPP?
O art. 403 do CPP prevê que, encerrada a instrução probatória, as partes apresentarão alegações finais orais no prazo de 20 minutos cada — prorrogáveis por mais 10 — ou por escrito, na forma de memoriais, quando o juiz assim determinar pelo prazo de 5 dias. O Ministério Público manifesta-se primeiro, seguido pela defesa. Fundamento: art. 403 e §3º do CPP.
O que deve ser alegado nas alegações finais da defesa?
Nas alegações finais da defesa devem ser alegadas: preliminares processuais — nulidades e vícios da instrução; teses de mérito — absolvição por falta de provas, atipicidade, erro de tipo, excludentes de ilicitude ou culpabilidade; e, subsidiariamente, causas de diminuição de pena ou regimes mais brandos. A análise crítica e detalhada de cada prova produzida é essencial para demonstrar a fragilidade probatória. Fundamento: arts. 386 e 403 do CPP.
Qual o prazo para apresentar alegações finais por memória no CPP?
O prazo para apresentar alegações finais por memoriais é de 5 dias para cada parte — primeiro o Ministério Público, depois a defesa. O prazo é sequencial, não simultâneo. O juiz fixa o prazo ao determinar a conversão para a forma escrita. Fundamento: art. 403, §3º, do CPP.
Prazo para alegações finais é impróprio?
Sim. O prazo de 5 dias para alegações finais por memoriais é impróprio — seu descumprimento não impede a apresentação da peça nem gera preclusão automática. O processo aguardará a manifestação da defesa, pois o direito à ampla defesa tem status constitucional e não pode ser suprimido pelo simples decurso do prazo. Fundamento: art. 403, §3º, do CPP c/c art. 5º, LV, da CF.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CRIMINAL DA CIDADE.
Ação Penal – Rito Comum Ordinário
Proc. nº. 5555.33.2222.5.06.4444
Autor: Ministério Público Estadual
Acusado: Francisco das Quantas
Intermediado por seu mandatário ao final firmado, causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado, sob o nº. 112233, comparece o Réu para, na forma do art. 403, § 3º, da Legislação Adjetiva Penal, tempestivamente, no quinquídio legal, oferecer seus
ALEGAÇÕES FINAIS
quanto à pretensão condenatória ostentada em desfavor de FRANCISCO DAS QUANTAS, já qualificado na exordial da peça acusatória, consoante abaixo delineado.
1 – SÍNTESE DOS FATOS
Consta da denúncia que o Acusado, no dia 00 de maio do ano em curso, por volta das 16:45h, abordara sua enteada, com idade de 13 anos e 5 meses, com o propósito de praticar ato sexual. Destaca ainda a peça acusatória, que o Réu fora encontrado pela mãe da infante, seminu, na frente dessa, somente de cueca.
Observa mais a petição inaugural, que a mãe da vítima já percebia condutas estranhas do Acusado. É que esse, prossegue a denúncia, rotineiramente, passou a indagar que horas aquela retornaria do trabalho. Esse comportamento fizera que desconfiasse da possibilidade de encontro sexual com a filha.
Em conta disso, na data acima mencionada, a mãe da vítima retornara do trabalho mais cedo, justamente com o intento de saber se, verdadeiramente, tal desiderato acontecia.
Para sua surpresa e espanto, ao adentrar na casa, chegando ao quarto do casal, encontrou sua filha sentada na cama e o Acusado seminu na frente dessa. De pronto, gritou por socorro.
Diante disso, o Réu procurou se evadir do local. Todavia, não logrou êxito no intento. Populares o contiveram e, posteriormente, chamaram uma guarnição militar.
Levado à Delegacia, o Acusado fora preso em flagrante delito.
Diante disso, o Ministério Público considerou o quadrante fático como ato libidinoso com menor vulnerável e, por isso, denunciou-o como incurso no tipo penal descrito no art. 217-A, caput, do Código Penal (prática de ato libidinoso com menor vulnerável), na forma de delito consumado, com o aumento da continuidade delitiva estatuída no art. 71, caput, do Código Penal.
Requereu, mais, fosse aplicada a agravante fixada nos termos do art. 61, inc. II, alínea “f”, do Código Penal.
Lado outro, tendo-se em conta a condição de padrasto da vítima, agregou pedido de aumento da pena, em razão do que reza o art. 226, inc. II, igualmente do Estatuto Repressivo.
Recebida a peça defensiva em 11/22/3333 (fl. 79), designou-se audiência de instrução para o dia 00/22/0000. Nessa ocasião foram ouvidas as testemunhas de acusação (fls. 111/114 e 117/119), bem como da defesa (fls. 120/123 e 123/127), assim como procedido o interrogatório do Réu. (fls. 129/133)
Diante da complexidade das provas produzidas neste processo, foi concedido às partes o oferecimento de memoriais escritos, os quais ora apresenta-os.
2 - NO MÉRITO
2.1. Atipicidade de conduta
Ausência de Crime (CP, art. 17)
A denúncia é imprecisa, vaga e eivada de inverdades.
A peça proemial delimita que o Acusado se encontrava “seminu, na frente da infante. ” Mais à frente narra que, nesse momento, ele fora surpreendido pela mãe da menor, situação essa que evitou, máxime, a conjunção carnal com a menor.
A conduta do Réu, narrada no quadro fático da peça acusatória, todavia, não traz à tona qualquer tipo legal punível.
É consabido que o ato delituoso tentado reclama ao menos o início da sua execução. Não foi o que aconteceu, certamente. A narrativa acusatória não demonstra minimamente qualquer contato com a infante, muito menos beijos, carícias etc. Nada, absolutamente nada faz crer o início da execução do suposto crime. É dizer, o fato de o Acusado ter sido visto “seminu”, apenas de cueca, nem de longe representa o preâmbulo da perpetração do ato delituoso imputado.
Para a doutrina, e até mesmo para a jurisprudência, a hipótese em estudo é atípica. Os atos meramente preparatórios não são puníveis.
No enfoque, bem esclarece Cleber Masson:
Os atos preparatórios, geralmente, não são puníveis, nem na forma tentada, uma vez que não se iniciou a realização do núcleo penal. [ ... ]
Em defesa desse entendimento, Fernando Capez apregoa, ad litteram:
É muito tênue a linha divisória entre o término da preparação e a realização do primeiro ato executório. Torna-se, assim, bastante difícil saber quando o agente ainda está preparando ou já está executando um crime. O melhor critério para tal distinção é o que entende que a execução se inicia com a prática do primeiro ato idôneo e inequívoco para a consumação do delito. Enquanto os atos realizados não forem aptos à consumação ou quando ainda não estiverem inequivocamente vinculados a ela, o crime permanece em sua fase de preparação [ ... ]
Igualmente adere a esses fundamentos André Estefam, quando, em boa simetria, revela, in verbis:
Os atos preparatórios verificam-se quando a ideia transborda a esfera mental e se materializa por meio de condutas voltadas ao cometimento do crime. Este, portanto, sai da mente do sujeito, que começa a exteriorizar condutas tendentes à sua futura execução.
Nessa etapa, como regra, o Direito Penal não atua. Atos considerados meramente preparatórios não são punidos criminalmente. [ ...
Imperioso evidenciar a ementa de julgado nesse sentido, originário do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONSUMAÇÃO. DESNECESSIDADE DO REEXAME FÁTICO. PRÁTICA DE ATO LIBIDINOSO DIVERSO DA CONJUNÇÃO CARNAL. VIOLAÇÃO DO ART. 217 - A, C/C ART. 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.
1. A controvérsia atinente ao inadequado reconhecimento da tentativa do crime de estupro de vulnerável prescinde do reexame de provas, sendo suficiente a revaloração de fatos incontroversos explicitados no acórdão recorrido. 2. Nega-se vigência ao art. 217 - A, c/c o art. 14, II, ambos do CP, quando, diante de atos lascivos, diversos da conjunção carnal e atentatórios à liberdade sexual das vítimas (criança de 10 anos de idade), se reconhece a tentativa do delito, "não sendo razoável ou justo que atos preparatórios sejam considerados como atos de consumação delitiva ". 3. Recurso conhecido e provido, a fim de reconhecer a forma consumada do crime de estupro de vulnerável praticado contra a vítima [c.], de modo que a pena pelo delito praticado contra essa ofendida seja fixada em 12 anos de reclusão. [ ... ]
Além disso, são altamente ilustrativos os julgados abaixo evidenciados, esses tratando especificamente de crime sexual:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL TENTADO. ART. 217-A, CAPUT, C/C ARTS. 14, II, E 226, II, DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DISTINÇÃO ENTRE ATOS PREPARATÓRIOS E ATOS EXECUTÓRIOS. AUSÊNCIA DE INÍCIO DE EXECUÇÃO DO DELITO. ART. 386, VII, DO CPP. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.
I. Caso em exame. 1. Apelação criminal interposta pelo Ministério Público contra sentença que absolveu o réu da imputação de tentativa de estupro de vulnerável, com fundamento no art. 386, VII, do CPP, sob o argumento de insuficiência de provas. A acusação pretende a condenação nos exatos termos da denúncia. A defesa pugna pelo desprovimento do recurso. II. Questão em discussão2. A questão em discussão consiste em saber se o conjunto probatório produzido é suficiente para caracterizar o início de execução do crime de estupro de vulnerável, na modalidade tentada, ou se a conduta atribuída ao réu se limita a atos preparatórios penalmente impuníveis. III. Razões de decidir3. A configuração da tentativa exige a demonstração inequívoca de que o agente deu início aos atos executórios do delito, interrompidos por circunstâncias alheias à sua vontade. 4. O relato da vítima indica abordagem indevida, proposta de cunho sexual e contenção física, seguida de imediata evasão em razão de circunstância fortuita, sem descrição objetiva de atos que evidenciem o início da execução do núcleo do tipo penal previsto no art. 217-A do CP. 5. A prova oral colhida revela contradições relevantes e não permite concluir, de forma segura, que a conduta ultrapassou a esfera dos atos preparatórios, inexistindo demonstração de violência sexual apta a caracterizar a tentativa do delito imputado. 6. Persistindo dúvida razoável quanto ao efetivo início da execução do crime, impõe-se a manutenção da absolvição, em observância ao princípio do in dubio pro reo. lV. Dispositivo e tese7. Recurso ministerial conhecido e desprovido, mantendo-se a sentença absolutória. Teses: 1. A tentativa do crime de estupro de vulnerável exige prova segura do início dos atos executórios, não se configurando quando a conduta se restringe a atos preparatórios. 2. A insuficiência de provas quanto à materialidade e ao início da execução do delito impõe a absolvição com fundamento no art. 386, VII, do CPP. [ ... ]
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A DO CP) E IMPORTUNAÇÃO SEXUAL (ART. 215-A DO CP). ABSOLVIÇÃO MANTIDA. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. MERA PROPOSTA OU VERBALIZAÇÃO DE DESEJO SEXUAL. ATOS PREPARATÓRIOS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO ATO LIBIDINOSO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELOS CRIMES DE AMEAÇA E CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DOSIMETRIA E REPARAÇÃO MÍNIMA DE DANOS MANTIDAS. RECURSO DESPROVIDO. ANÁLISE EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.
A materialização dos crimes de Estupro de Vulnerável (art. 217-A do CP) e Importunação Sexual (art. 215-A do CP) exige a prática de ato libidinoso como elemento objetivo do tipo, que se configura pela execução de um ato de conotação sexual visando a satisfação da lascívia. A simples verbalização de uma proposta ou intenção sexual, sem a efetiva prática do ato executório, configura ato preparatório, que, em regra, é impunível no âmbito do Iter Criminis, por não haver previsão legal de punição para tal fase. Inexistindo no acervo probatório demonstração de que a conduta do réu ultrapassou a fase da preparação verbal, impõe-se a manutenção da absolvição quanto aos crimes sexuais, em estrita observância ao princípio do in dubio pro reo, que exige prova cabal para o Decreto condenatório. Mantida a absolvição, resta prejudicado o pedido ministerial de fixação de indenização por danos morais específico para o crime de estupro de vulnerável, prevalecendo a reparação mínima de danos já fixada na sentença, com base no art. 387, IV, do CPP e no Tema 983 do STJ, em relação aos crimes de Ameaça e Constrangimento Ilegal pelos quais o réu foi condenado. [ ... ]
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE NULIDADE. REJEITADA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. IN DUBIO PRO REO. POSSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO. RECURSO PROVIDO.
I. Caso em exame 1. Apelação criminal em razão de estupro de vulnerável, decorrentes da prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, tendo como vítima neta da companheira. II. Questão em discussão 2. Se há nulidade no depoimento especial da vítima na fase de instrução e julgamento, em razão de atendimento pericial/avaliativo psicológico na unidade policial e se as provas amparam a condenação. III. Razões de decidir 3. Rejeitada a preliminar de nulidade do depoimento especial da vítima na fase judicial, pois, além da preclusão, este não se confunde com o ato realizado em duas sessões na delegacia de polícia. 4. A palavra da vítima em crimes sexuais é de grande valia, mas exige um mínimo de corroboração, não havendo como amparar uma condenação com base na palavra dissonante e incoerente da vítima, que expressou não gostar do agente em razão de problemas no relacionamento com a avó, prevalecendo o princípio in dubio pro reo. lV. Dispositivo e tese 5. Recurso provido. Tese de julgamento: " atendimento pericial/avaliativo psicológico na unidade policial não se confunde com depoimento especial na fase judicial, que deve ser impugnado no momento oportuno, o que não ocorreu nos autos, havendo a preclusão, razão da rejeição da preliminar. A palavra contraditória da vítima em razão da prática dos atos libidinosos, o histórico familiar e a manifestação de não gostar do agente em razão de relacionamento com avó apontam que inviável a condenação, pois prevalece a dúvida e o princípio in dubio pro reo dispositivos relevantes citados: Art. 217-a, do CPP. Jurisprudência relevante citados: [ ... ]
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. JUÍZO DE PRELIBAÇÃO. RESTITUIÇÃO DE BENS APREENDIDOS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PARTE NÃO CONHECIDA. MÉRITO. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. CRIMES DE AMEAÇA E PERSEGUIÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS DELITOS. ART. 217-A. AUSÊNCIA DE PROVAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO PARCIAL. CONDENAÇÃO MANTIDA PARA OS DEMAIS CRIMES DE LESÃO CORPORAL E IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. LESÃO CORPORAL CONTRA A MULHER EM ÂMBITO DOMÉSTICO. INVIABILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO. CONFISSÃO DOCUMENTAL. INVIABILIDADE. NEGATIVA PERANTE A AUTORIDADE. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. Caso em exame. 1. Recurso de apelação criminal interposto pela defesa contra sentença condenatória que o julgou incurso nas sanções dos arts. 147-A c/c 61, II, h; 215-A c/c 61, II, f e h c/c 226, II; 129, §13º c/c 61, II h; 147 c/c 61, II, h; e 217-A, §§ 1º c/c 61, II, f e h c/c 226, II, todos do Código Penal. A pena total fixada foi de 30 (trinta) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado. II. Questão em discussão2. A controvérsia gira em torno da ausência de provas concretas sob o crivo do contraditório que fundamentem a condenação pelos crimes imputados ao réu na denúncia. Também se discute a aplicação do princípio da consunção entre os crimes de perseguição e ameaça, a viabilidade da desclassificação da lesão corporal e o cabimento da atenuação de pena. III. Razões de decidir3. Quanto à condenação pelo crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), restou comprovada a ausência de provas judiciais suficientes para fundamentar a condenação, sendo aplicável o princípio do in dubio pro reo. Assim, impõe-se a absolvição do recorrente em relação a esse delito. 4. O crime de ameaça foi absorvido pelo crime de perseguição, em razão do princípio da consunção, uma vez que, as ameaças reiteradas foram utilizadas como meiopara a perpetração do stalking (crime-fim). 5. Restou evidenciado nos autos, que os demais crimes (importunação sexual e lesão corporal qualificada) estão devidamente comprovados, sendo de rigor a manutenção da condenação. 6. Tratando-se de lesão corporal praticada em meio doméstico contra mulher, por razões de gênero, e considerada a inegável condição de vulnerabilidade da vítima, não é possível a desclassificação para o tipo do art. 129, §9º, do Código Penal. 7. Conforme já se manifestou o STF, A atenuante genérica prevista pelo artigo 65, III, d, do Código Penal refere-se tão-somente à confissão espontânea manifestada perante a autoridade, seja policial ou judiciária. Tendo o paciente, no interrogatório, negado peremptoriamente a autoria do crime, não será agraciado por este benefício (HC 82122). 8. Mantida a condenação nos demais crimes, restando parcialmente provido o recurso para absolver o recorrente do crime do art. 217-A do CP e aplicar o princípio da consunção entre os delitos de perseguição e ameaça. lV. Dispositivo e tese9. Recurso parcialmente provido. Absolvição pelo crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP). Aplicado o princípio da consunção entre os crimes de perseguição e ameaça. Mantida a condenação nos demais crimes. Jurisprudência relevante citada: [ ... ]
APELAÇÃO CRIME. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A, CP. CONDENAÇÃO PELO CRIME NA MODALIDADE TENTADA. LAUDOS DE CONJUNÇÃO CARNAL E ATO LIBIDINOSO NEGATIVOS.
Negativa dos fatos pelo réu, que considera ter agido a menor por vingança. Declarações da vítima e da genitora que não indicam, com segurança, a ocorrência dos fatos. Dúvida razoável. Conduta do réu classificada na sentença como ato meramente preparatório. Impossibilidade de reconhecimento de tentativa. Vítima que afirma não saber se o réu praticou alguma das condutas descritas no tipo penal em apreço. Atos preparatórios não punidos pelo direito penal. In dubio pro reo. Sentença reformada. Réu absolvido nos termos do art. 386, VII, CPP. Recurso provido. [ ... ]
APELAÇÃO CRIMINAL. PRETENSÃO DO PARQUET DE CONDENAÇÃO DO RÉU PELO CRIME TIPIFICADO NO ART. 213, C/C O ART. 14, INCISO II, AMBOS DO ESTATUTO REPRESSIVO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE QUALQUER ATO EXECUTÓRIO IDÔNEO E INEQUÍVOCO COM O CONDÃO DE CONFIGURAR O DELITO DE ESTUPRO NA FORMA TENTADA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.
Em regra, para que reste caracterizado o exercício inacabado de norma que descreve uma conduta criminosa em abstrato, vale dizer, a tentativa, faz-se imprescindível que o agente tenha, de forma idônea e inequívoca, iniciado a prática de atos que conduzam à efetivação concreta dos elementos constitutivos do tipo penal ou seja, que ele comece, factualmente, a realizar o verbo constante da definição legal, com o derivado risco de lesão ao bem jurídico tutelado pelo ordenamento, tornando tal conduta, portanto, punível. Via de regra, a intenção, seguida de simples atos preparatórios, onde o agente ainda não deu início à agressão ao bem jurídico, não tem o condão de configurar um crime na forma tentada, revestindo-se, à vista disso, de atipicidade. Se os atos cometidos pelo acusado não se traduzem em episódios direcionados ao ataque do bem jurídico tutelado pelo art. 213 do Código Penal, qual seja, a dignidade sexual, assim como não se revestem de capacidade bastante para lesioná-lo, mostra-se descabido sustentar a tese de tentativa de estupro, haja vista a atipicidade formal e material da conduta. [ ... ]
Nesse diapasão, imperiosa a absolvição do Acusado, mais precisamente em razão da ausência de tipicidade penal na conduta visualizada pela acusação. (CPP, art. 386, inc. III)
2.2. Negativa de autoria
Sem sombra de dúvidas inexistiu a conduta delitiva situada pela peça acusatória. Todavia, por desvelo ardente da defesa, sob outro ângulo a acusação não pode prosperar.
É imaginária a hipótese levantada pela Parquet. O fato de o Acusado se encontrar “seminu” (termo empregado por esse), nem de longe importa no crime tentado em análise. O Ministério Público parte apenas de deduções. Na verdade, o Acusado se encontrava somente de cuecas justamente pelo motivo de achar-se no seu ambiente de repouso, no seu lar. A infante, sim, adentrou ao quarto na ocasião que ele estava somente de cueca. Infelizmente a porta do quarto estava aberta naquele momento.
Ademais, por esse norte, é sensato estipular que o crime em espécie somente admite a forma dolosa. É dizer, ainda que por descuido o Réu tenha deixado a porta aberta e, por isso, a menor tenha adentrado, esse quadro não representa culpa daquele. E mesmo que fosse um agir com culpa, ainda assim, como ante disto, não haveria crime a imputar.
Em arremate, por mais esse motivo, não assiste razão ao Ministério Público.
3 – PROVAS INSERTAS NOS AUTOS
3.1. Depoimento do Réu
É de se destacar o depoimento pessoal do Acusado, o qual dormita à fl. 129/131, o qual, indagado, respondeu que:
"Lorem ipsum dolor sit amet, consectetur adipiscing elit, sed do eiusmod tempor incididunt ut labore et dolore magna aliqua. Ut enim ad minim veniam, quis nostrud exercitation ullamco laboris nisi ut aliquip ex ea commodo consequat. Duis aute irure dolor in reprehenderit in voluptate velit esse cillum dolore eu fugiat nulla pariatur. Excepteur sint occaecat cupidatat non proident, sunt in culpa qui officia deserunt mollit anim id est laborum."
3.2. Prova testemunhal
A testemunha Patrício de Tal, arrolada pela defesa, e que era vizinha da mãe da infante, assim se manifestou (fl. 147):
"Lorem ipsum dolor sit amet, consectetur adipiscing elit, sed do eiusmod tempor incididunt ut labore et dolore magna aliqua. Ut enim ad minim veniam, quis nostrud exercitation ullamco laboris nisi ut aliquip ex ea commodo consequat. Duis aute irure dolor in reprehenderit in voluptate velit esse cillum dolore eu fugiat nulla pariatur. Excepteur sint occaecat cupidatat non proident, sunt in culpa qui officia deserunt mollit anim id est laborum."
3.3. Prova documental
Dormita às fls. 171/197 o laudo pericial psiquiátrico. À Perita Médico-Legal Psiquiatra Dra. Fulana de Tal, a vítima nada narrou acerca dos pretensos atos libidinosos.
Urge transcrever alguns trechos do registro do diálogo:
7’29’’: Lorem ipsum dolor sit amet, consectetur adipiscing elit, sed do eiusmod tempor incididunt ut labore et dolore magna aliqua. Ut enim ad minim veniam, quis nostrud exercitation ullamco laboris nisi ut aliquip ex ea commodo consequat.
( . . .)
13’12’’: Duis aute irure dolor in reprehenderit in voluptate velit esse cillum dolore eu fugiat nulla pariatur. Excepteur sint occaecat cupidatat non proident, sunt in culpa qui officia deserunt mollit anim id est laborum."
3.3. In dubio pro reo
Nesse importe, imperando dúvida, o princípio constitucional in dubio pro reo impõe a absolvição.
Esse princípio reflete nada mais do que o princípio da presunção da inocência, também com previsão constitucional. Aliás, é um dos pilares do Direito Penal, e está intimamente ligado ao princípio da legalidade.
Nesse aspecto, como corolário da presunção de inocência, o princípio do in dubio pro reo pressupõe a atribuição de carga probatória ao acusador e fortalecer a regra fundamental do processo penal brasileiro. Assim, não se pode condenar o réu sem que sua culpa tenha sido suficientemente demonstrada.
Acerca do preceito em questão leciona Aury Lopes Jr.:
A complexidade do conceito de presunção de inocência faz com que dito princípio atue em diferentes dimensões no processo penal. Contudo, a essência da presunção de inocência pode ser sintetizada na seguinte expressão: dever de tratamento.
Esse dever de tratamento atua em duas dimensões, interna e externa ao processo. Dentro do processo, a presunção de inocência implica um dever de tratamento por parte do juiz e do acusador, que deverão efetivamente tratar o réu como inocente, não (ab)usando das medidas cautelares e, principalmente, não olvidando que a partir dela, se atribui a carga da prova integralmente ao acusador (em decorrência do dever de tratar o réu como inocente, logo, a presunção deve ser derrubada pelo acusador). Na dimensão externa ao processo, a presunção de inocência impõe limites à publicidade abusiva e à estigmatização do acusado (diante do dever de tratá-lo como inocente). [ ... ]
No mesmo sentido elucida Fernando da Costa Tourinho Filho:
Uma condenação é coisa séria; deixa vestígios indeléveis na pessoa do condenado, que os carregará pelo resto da vida como um anátema. Conscientizados os Juízes desse fato, não podem eles, ainda que, intimamente, considerem o réu culpado, condená-lo, sem a presença de uma prova séria, seja a respeito da autoria, seja sobre a materialidade delitiva. [ ... ]
Não discrepa desse entendimento Norberto Avena, o qual professa que:
Também chamado de princípio do estado de inocência e de princípio da não culpabilidade, trata-se de um desdobramento do princípio do devido processo legal, consagrando-se como um dos mais importantes alicerces do Estado de Direito. Visando, primordialmente, à tutela da liberdade pessoal, decorre da regra inscrita no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, preconizando que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Conforme refere Capez, o princípio da presunção de inocência deve ser considerado em três momentos distintos: na instrução processual, como presunção legal relativa da não culpabilidade, invertendo-se o ônus da prova; na avaliação da prova, impondo-se seja valorada em favor do acusado quando houver dúvidas sobre a existência de responsabilidade pelo fato imputado; e, no curso do processo penal, como parâmetro de tratamento acusado, em especial no que concerne à análise quanto à necessidade ou não de sua segregação provisória [ ... ]
Não por menos a jurisprudência se assenta na seguinte orientação:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. CONTINUIDADE DELITIVA. AGRAVANTES. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PALAVRA DA VÍTIMA. ESCUTA ESPECIALIZADA. CONTRADIÇÕES INTERNAS. AUSÊNCIA DE CORROBORAÇÃO EXTERNA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.
I. Caso em exame. 1. Apelação criminal interposta pelo Ministério Público contra sentença que absolveu o réu da imputação do art. 217-A, caput, c/c arts. 226, II, 61, II, f e h, e 71, caput, todos do CP, com fundamento no art. 386, VII, do CPP, ao entendimento de inexistirem provas suficientes de materialidade e autoria. O Órgão Ministerial sustenta que a condenação é medida que se impõe, com base na palavra da vítima, na escuta especializada e em relatórios técnicos. II. Questão em discussão2. A questão em discussão consiste em saber se o conjunto probatório é suficiente para comprovar, de forma segura, a prática de atos libidinosos contra menor de 14 (quatorze) anos, aptos a ensejar condenação pelo crime do art. 217-A do CP. III. Razões de decidir3. O crime do art. 217-A do CP tutela a dignidade sexual de pessoa menor de 14 (quatorze) anos, sendo irrelevante o consentimento da vítima. Exige-se, contudo, prova segura da ocorrência de conjunção carnal ou outro ato libidinoso. 4. Nos crimes contra a dignidade sexual, a palavra da vítima assume especial relevância, desde que firme, coerente e harmônica com os demais elementos de prova. 5. No caso, o relato judicial da vítima revelou imprecisões, dúvidas quanto à efetiva ocorrência de determinados fatos e referências expressas a pressões externas. Houve afirmação de que não saberia confirmar se parte dos episódios efetivamente ocorreu, bem como negativa de toque direto em partes íntimas. 6. A genitora declarou não ter presenciado fatos de natureza sexual e relatou que a própria filha, em momento anterior, afirmou ter inventado episódio por estar magoada. Os profissionais ouvidos reconheceram sofrimento psíquico, mas não atestaram, de forma objetiva, a ocorrência de atos libidinosos. 7. A escuta especializada, embora instrumento relevante de proteção, não supre a necessidade de confirmação judicial sob o crivo do contraditório, nem se mostra, isoladamente, suficiente para embasar Decreto condenatório quando ausente corroboração externa idônea. 8. Inexistem provas periciais, testemunhais independentes ou outros elementos objetivos que confirmem a materialidade delitiva. O acervo probatório revela cenário de dúvida razoável quanto à ocorrência dos fatos nos moldes descritos na denúncia. 9. Diante da fragilidade probatória, impõe-se a incidência do princípio do in dubio pro reo, preservando-se a absolvição com fundamento no art. 386, VII, do CPP. lV. Dispositivo e tese10. Recurso conhecido e desprovido. Teses de julgamento: 1. A palavra da vítima, embora relevante nos crimes contra a dignidade sexual, deve apresentar firmeza, coerência e harmonia com os demais elementos probatórios para fundamentar condenação. 2. A escuta especializada, desacompanhada de corroboração externa idônea e diante de contradições relevantes no relato judicial, não é suficiente para a formação de juízo condenatório. [ ... ]
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A C. C. ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. CONTRADIÇÕES NOS RELATOS DA VÍTIMA. AUSÊNCIA DE CORROBORAÇÃO EXTERNA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO. RECURSO PROVIDO.
I. Caso em exame apelação criminal interposta pelo acusado contra sentença que o condenou à pena de 9 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, bem como ao pagamento de indenização mínima de R$ 5.000,00, pela prática do crime de estupro de vulnerável, na forma continuada (art. 217-a c. C. Art. 71 do Código Penal). A defesa pleiteia a absolvição por insuficiência probatória, diante de contradições entre os relatos da vítima nas fases policial e judicial, bem como requer o afastamento ou redução da indenização fixada. O ministério público e a procuradoria-geral de justiça opinam pelo provimento do recurso para absolvição. II. Questão em discussão a questão em discussão consiste em definir se o conjunto probatório produzido nos autos é suficiente e seguro para sustentar a condenação pelo crime de estupro de vulnerável ou se subsiste dúvida razoável apta a ensejar a absolvição com fundamento no art. 386, VII, do código de processo penal. III. Razões de decidir o princípio da presunção de inocência impõe que a condenação penal somente se funde em prova robusta e estreme de dúvida razoável, nos termos do art. 5º, LVII, da Constituição Federal e do art. 386, VII, do CPP. Embora a palavra da vítima possua especial relevância nos crimes contra a dignidade sexual, especialmente quando praticados às ocultas, ela deve ser coerente, firme e harmônica com os demais elementos probatórios. Os relatos da vítima apresentam divergências relevantes entre a fase extrajudicial e a judicial, especialmente quanto à dinâmica dos fatos, ao local das supostas condutas e à habitualidade dos episódios. A vítima afirmou que, à época dos fatos, não compreendia as atitudes do acusado como abusivas, interpretando-as como demonstrações de carinho, o que fragiliza a assertividade da imputação quanto à conotação sexual das condutas. A narrativa envolve múltiplos relatos de abusos atribuídos a diferentes pessoas do núcleo familiar, em contexto temporal próximo, o que suscita dúvida razoável quanto à precisão das memórias e à individualização das condutas atribuídas ao réu. Os elementos externos, que poderiam ratificar as declarações da ofendida, são extremamente frágeis para confirmar a prática de atos libidinosos pelo apelante. O próprio ministério público, nas alegações finais, e a procuradoria-geral de justiça reconheceram a dubiedade das provas e opinaram pela absolvição. Persistindo dúvida razoável acerca da ocorrência dos fatos e de sua autoria, impõe-se a aplicação do princípio do in dubio pro reo. lV. Dispositivo e tese recurso provido. Tese de julgamento: A condenação pelo crime de estupro de vulnerável exige prova segura, coerente e harmônica, não bastando relatos contraditórios e desprovidos de corroboração externa. A palavra da vítima, embora dotada de especial relevância nos crimes contra a dignidade sexual, não possui valor absoluto e deve ser analisada em confronto com os demais elementos probatórios. Persistindo dúvida razoável sobre a ocorrência dos fatos ou sua autoria, impõe-se a absolvição com fundamento no art. 386, VII, do código de processo penal. Dispositivos relevantes citados: [ ... ]
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL E IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA NÃO COMPROVADA. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO. IN DUBIO PRO REO. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Havendo dúvida razoável acerca da autoria delitiva, deve ser mantido o Decreto absolutório, em observância ao princípio do in dubio pro reo. 2. Recurso não provido. [ ... ]
Dessarte, é inarredável que inexistem provas nos autos capazes de condenar o Réu; nem mesmo crime, sequer.
Bem sabemos que esse ônus é da Acusação, e só dela. Cabe à mesma, e assim não o fez satisfatoriamente, provar o quadrante fático exposto na exordial acusatória, pois, obviamente, apenas àquela interessa. (CPP, art. 156, caput).
Por essas razões, por falta de provas, é imperiosa a absolvição do Acusado (CPP, art. 386, inc. VII).
4 – DAS AGRAVANTES E CAUSAS DE AUMENTO
4.1. CP, art. 226, inc. II – Qualidade de padrasto
Almeja a Acusação seja aplicada a causa de aumento prevista no art. 226, inc. II, do Código Penal.
Segundo a denúncia, tal desiderato era decorrente de que “o acusado, na condição de convivente com a mãe da vítima, prevalecendo-se da coabitação, aproveitou-se dos momentos em que estivera sozinho com a infante. “
Antes de tudo, segundo apurado nos autos, máxime do depoimento da mãe da vítima (fls. 133/134), o período de relacionamento entre eles foi muito curto, fixado apenas em três meses. E isso importa, e muito, para desate.
A qualidade de padrasto, ou companheiro, como em outras passagens se utilizaram dessa nomenclatura, jamais, de fato e legalmente, haveria de ser.
Quando a lei penal destaca a condição companheiro, equivale dizer a situação de união estável. Distante disso, no tocante ao relacionamento entre ambos.
Dito alhures, melhor, comprovado nos autos, o relacionamento afetivo entre o casal fora mínimo, no máximo três meses. Certo é que não é o fator tempo que irá, sozinho, definir a condição de união estável.
4.1.1. Inexistem os requisitos à configuração de União Estável
Reza a Legislação Substantiva Civil, tocante à conceituação de união estável, que:
CÓDIGO CIVIL
Art. 1.723 - É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
Destarte, a existência da união estável reclama a conjugação de alguns elementos subjetivos, quais sejam, animus de constituir família e relacionamento afetivo recíproco; bem como elementos objetivos, isto é, convivência contínua, pública e duradoura.
É consabido, ainda, que a união estável não se descaracteriza pela ausência de algum dos requisitos retro mencionados. Entrementes, imprescindível o objetivo de constituir uma família (intuitu familiae), uma vez que a finalidade da lei é tutelar uma entidade familiar, já existente no mundo dos fatos.
Com efeito, sobre o tema em vertente leciona Rolf Madaleno que:
A união estável a merecer a proteção do Estado é aquela moldada à semelhança do casamento, na qual os conviventes têm a indubitável intenção de constituir família. Por conta disso, devem ser descartadas da configuração de união estável as hipóteses de simples namoro, ou mesmo o período de noivado, salvo estejam estas denominações dissimulando uma união já estabelecida e de sólida convivência, como facilmente pode ocorrer quando um casal de noivos antecipa a sua coabitação, estimulado o par pela compra ou locação de residência para servir de futura habitação conjugal, e trata de mobiliar o imóvel e antecipar a sua mudança. Em outra hipótese, um dos noivos tem residência própria e nela acolhe seu parceiro afetivo antes mesmo de formalizar a sua união pelo casamento civil.
O propósito de formar família se evidencia por uma série de comportamentos exteriorizando a intenção de constituir família, a começar pela maneira como o casal se apresenta socialmente, identificando um ao outro perante terceiros como se casados fossem, sendo indícios adicionais e veementes a mantença de um lar comum e os sinais notórios de existência de uma efetiva rotina familiar, que não pode se resumir a fotografias ou encontros familiares em datas festivas, a frequência conjunta a eventos familiares e sociais, a existência de filhos comuns, o casamento religioso, e dependência alimentar, ou indicações como dependentes em clubes sociais, cartões de créditos, previdência social ou particular, como beneficiário de seguros ou planos de saúde, mantendo também contas bancárias conjuntas [ ... ]
Não podemos desprezar as sólidas lições de Paulo Nader, o qual professa que:
Para a configuração da união estável é preciso que haja convivência e esta seja pública. Convivência, como a própria etimologia da palavra orienta (cum vivere, isto é, viver com), implica a vida em comum, relação assídua, constante, permanente. Há um processo contínuo de interação, um permanente estar com o outro. Os conviventes podem até não coabitar, mas é indispensável a comunhão de vida. A solidariedade, a preocupação com o outro são também características da união estável. A fim de eliminar qualquer dúvida quanto à necessidade de o casal viver sob o mesmo teto, o Supremo Tribunal Federal aprovou a Súmula 382, do teor seguinte: ‘A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato.’
Para a definição da entidade familiar não é exigível que os companheiros tenham vida social, participando de eventos, encontros ou festas, mas a sua relação não pode ser furtiva, às escondidas, sigilosa, típica dos amantes que não desejam ser notados. Deve o casal, à vista dos parentes, vizinhos e da sociedade, apresentar-se como o geral dos companheiros ou cônjuges. [ ... ]
Portanto, a aventura jurídica levantada pela Acusação, ora concretizada nesta querela, não pode produzir qualquer efeito.
Não há qualquer dúvida que o casal tão-somente vivenciou uma situação de namoro, para alguns um mero “caso”, entre encontros sexuais esporádicos, sem qualquer estabilidade de convivência.
Em que pese, para fins de constatação de união estável, não seja exigível a convivência sob o mesmo teto (STF, Súmula 382), contudo este instituto pede a aproximação com a posse de estado de casados. Desse modo, a companheira deve ter o nome e a fama de esposa, o que não ocorreu, nem de longe, no enlace sub examine. Não basta, por esse ângulo, o simples “companheirismo”, mas sim, ao revés, uma união duradoura e notória.
Portanto, não é qualquer relacionamento temporário ou passageiro, como in casu, que lhe trará o status de entidade familiar, maiormente porquanto a união estável reclama more uxorio, no qual ambos convivem como se casados fossem.
De outra banda, ainda que o casal tivesse aparência de casados, o que se diz apenas por argumentar, posto que já refutada veementemente, indispensável que essa situação fosse pública, ou seja, conhecida de várias pessoas, o que nem de longe ocorreu.
Por outro bordo, inexistiu convivência duradoura e contínua, como reclama o texto da lei civil acima demonstrada.
Em que pese o legislador tenha omitido quanto ao aspecto do que seja “convivência duradoura”, todavia, segundo a melhor doutrina, tal elemento reclama uma sucessão de fatos e eventos, a permanência do relacionamento, a continuidade do envolvimento, a convivência more uxorio, a notoriedade, enfim, a soma de fatores subjetivos e objetivos que, do ponto de vista jurídico, definem a situação. No caso ora tratado, apenas três meses durou a relação de namoro.
Ademais, registre-se que a relação entre aqueles não fora contínua, existindo, durante o relacionamento alguns períodos em que ambos se distanciaram, com rompimento temporário do namoro.
Feitas essas considerações e examinados todos os fatos e documentos contidos nesta defesa, é de constatar-se a inexistência dos requisitos para reconhecimento da união estável, sobretudo quando comprovado que não existiu o propósito de ambos os litigantes constituírem família.
Por consequência, ao Acusado não se pode taxar a pecha de companheiro e, por isso, responder pela causa de aumento aqui guerreada.
A propósito, diante desse quadro fático e doutrinário, vejamos a solução que se colhe dos Tribunais, com enfoque em casos análogos:
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Perguntas frequentes
Alegações finais criminal — quando começa a contar o prazo?
O prazo para as alegações finais começa a contar da intimação da decisão judicial que determina sua apresentação por escrito — ou do encerramento da instrução quando apresentadas oralmente em audiência. No caso dos memoriais escritos, o prazo do Ministério Público começa primeiro, e o da defesa inicia após a intimação da manifestação do MP. Fundamento: art. 403, §3º, do CPP.
Alegações finais criminais podem ser em memoriais?
Sim. O juiz pode determinar a substituição das alegações finais orais por memoriais escritos — especialmente quando a causa for complexa ou quando houver pluralidade de réus. O prazo é de 5 dias para cada parte, de forma sequencial. Fundamento: art. 403, §3º, do CPP.
Alegações finais 217-A — qual a tese de erro de tipo?
O erro de tipo no art. 217-A ocorre quando o agente desconhecia que a vítima era menor de 14 anos — circunstância elementar do tipo penal. Se o erro for invencível, exclui o dolo e a culpa, levando à absolvição. Se vencível, exclui apenas o dolo — mas como o estupro de vulnerável não admite modalidade culposa, o resultado também é a absolvição. Fundamento: art. 20 do CP c/c art. 217-A do CP.
