Peças Processuais

Modelo de alegações finais com preliminar de nulidade Tráfico PTC633

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Trecho da petição

O que se debate nesta peça processual: trata-se de modelo de petição de alegações finais, na forma de memoriais escritos, em ação penal de rito especial (art. 57, da Lei 11.343/06), na qual se perquire a prática de crime de tráfico de entorpecentes (art. 33) e associação para o tráfico (art. 35). Defendeu-se, antes de tudo, como preliminar do mérito, a nulidade de provas, haja vista a interceptação ilegal de aplicativo de whatsapp, além do flagrante forjado (preparado). No mérito, sustentou-se a ausência de provas quanto à autoria do crime (princípio in dubio pro reo). Ademais, requereu-se a liberdade provisória do réu.

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA DE TÓXICOS DE CIDADE (PP)

 

 

 

 

 

 

Rito Especial

Tipo penal: Art. 33, caput c/c art. 35, um e outro da Lei 11.343/06

 

 

Ação Penal – Rito Especial (Tráfico de Drogas)

Proc. nº.  7777.33.2222.5.06.4444

Autor: Ministério Público Estadual

Acusados: João de Tal e outro 

 

                                      Intermediado por seu mandatário ao final firmado, causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado, sob o nº. 112233, comparece o Réu para, na forma do art. 57, da Lei nº. 11.343/06 c/c art. 403, § 3º, da Legislação Adjetiva Penal, tempestivamente, oferecer

ALEGAÇÕES FINAIS

“MEMORIAIS SUBSTITUTIVOS” 

quanto à pretensão condenatória ostentada em desfavor de JOÃO DE TAL, já qualificado na exordial da peça acusatória, consoante abaixo delineado.             

        

1 – SÍNTESE DOS FATOS 

 

                                      Segundo o relato fático contido na denúncia, o Acusado foi denunciado pelo Ministério Público Estadual, em 00 de abril do ano de 0000, como incurso no tipo penal previsto nos arts. 33 e 35, ambos da Lei Federal nº. 11.343/2006.

                                      Segundo a peça acusatória, a Delegacia de Polícia de Combate ao Tráfico de Drogas receberem denúncia anônima. Afirmava-se que o na região havia tráfico de drogas, motivo qual fizeram diligências nos bairros.

                                      A partir dessa mensagem anônima, feita por intermédio de um e-mail, chegou-se à pessoa do Acusado.

                                      Em depoimento, nos autos do inquérito, o policial civil Antônio de Tal afirmou que, para assegurar a veracidade da traficância, simulou a aquisição de uma unidade de pedra de crack. Essa deveria ser entregue no bar sito na Av. das Tantas, nº. 000, no bairro das pedras.

                                      Lá chegando, no horário e dia marcado, foi dado voz de prisão em flagrante.

                                      Com Réu, naquele momento, foram apreendidos R$ 127,00 (cento e vinte e sete reais) e espécie, uma pedra de ckack, bem como um celular.

                                      Já na Delegacia, ainda na fase de investigação policial, tiveram acesso às conversas do whatsapp. Em 3 (três) delas, existiam diálogos irrefutáveis da traficância, conversas essas, inclusive, transcritas na denúncia.

                                      Assim procedendo, encerra a peça exordial acusatória, o Acusado violou normal penal, concorrendo na prática de crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico, em concurso formal, razão qual pediu sua condenação.

                                      Recebida a denúncia por este Magistrado em 00/11/2222(fls. 79), foram ouvidas as testemunhas de acusação (fls. 111/114 e 117/119), uma (01) testemunha de defesa (fls. 120/123 e 123/127), assim como procedido o interrogatório do ora Acusado(fl. 129/133).

                                      Diante da complexidade das provas produzidas neste processo, foi concedido às partes o oferecimento de memoriais escritos, os quais ora apresenta-os.      

 

2 - PROVAS INSERTAS NOS AUTOS

2.1. Prova testemunhal

 

                                      Lado outro, em sua defesa, o Réu sustentou as seguintes palavras:

 

“QUE, Etiam posuere quam ac quam. Maecenas aliquet accumsan leo. Nullam dapibus fermentum ipsum. Etiam quis quam. Integer lacinia. Nulla est. Nulla turpis magna, cursus sit amet, suscipit a, interdum id, felis. Integer vulputate sem a nibh rutrum consequat. Maecenas lorem. Pellentesque pretium lectus id turpis. Etiam sapien elit, consequat eget, tristique non, venenatis quis, ante. Fusce wisi. Phasellus faucibus molestie nisl. Fusce eget urna. Curabitur vitae diam non enim vestibulum interdum. Nulla quis diam. Ut tempus purus at lorem.

 

2.2. Prova testemunhal

 

                                      A testemunha Francisca das Quantas, arrolada pela defesa, também sob o tema,  assim se manifestou em seu depoimento (fl. 101):

 

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3 – NO MÉRITO 

 

3.1. Prova obtida por meio ilícito

 

3.1.1. Interceptação de Whatsapp

 

                                      Antes de tudo, o Acusado nega, peremptoriamente, a titularidade das conversas, apontadas na exordial da acusação.        

                                      De mais a mais, como se depreende dos autos, a denúncia se apoiou, como um todo, ao acesso feito pelos policiais civis no celular do Acusado.

                                      Os trechos, carreados à peça inaugural acusatória, são aqueles obtidos de conversas no aplicativo do Whatsapp.

                                      Todavia, inconteste que não existiu autorização daquele, muito menos ordem judicial nesse sentido.

                                      Por isso, o acerbo probatório, daí decorrente, são absolutamente ilícito[1], inclusivamente a própria denúncia.

                                      Com esse espírito, Guilherme Moraes Peña sintetiza que:

 

Pelo fio do exposto, o sigilo representa uma projeção do direito à intimidade, cuja quebra é condicionada à decisão fundamentada de autoridade judicial competente, sem embargo da possibilidade de requisição de Comissão Parlamentar de Inquérito,29 porquanto “a quebra de sigilo bancário, fiscal ou telefônico, atividade que se reveste de extrema gravidade jurídica e cuja prática pressupõe, necessariamente, a competência do órgão judiciário ou legislativo que a determina, só deve ser decretada, e sempre em caráter de excepcionalidade, quando existentes fundados elementos de suspeita que se apoiem em indícios idôneos, reveladores de possível autoria de prática delituosa por parte daquele que sofre a investigação penal, competência realizada pelo Estado. A relevância da garantia do sigilo, que traduz uma das projeções realizadoras do direito à intimidade, impõe, por isso mesmo, cautela e prudência na determinação da ruptura da esfera de intimidade que o ordenamento jurídico, em norma de salvaguarda, pretendeu subordinar à cláusula de reserva constitucional”, com fundamento no art. 3o, incs. I e II, da Lei no 9.296/96, art. 1o, § 4o, da Lei Complementar no 105/01 e art. 198, § 1o, do CTN.30. [ ... ]

 

                                      Nesse mesmo prumo, Ana Paulo de Barcellos aduz:

 

Em segundo lugar, a Constituição veda a utilização de provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI), garantia que limita apenas a ação do Estado, de qualquer litigante, a rigor, mas terá particular incidência na ação sancionadora do Estado. Naturalmente que parte importante das discussões em torno do sentido e alcance desse dispositivo está na definição do que é ou não lícito, em cada circunstância, como meio de obtenção de prova. Um tema que tem ensejado muitas discussões é o das gravações telefônicas, cujo sigilo é previsto de forma explícita pela Constituição (art. 5º, XII). Nos termos constitucionais, apenas por força de decisão judicial para fins de apuração criminal é possível a interceptação telefônica, em termos a serem regulados por lei, o que foi feito pela Lei nº 9.296/1996. Ainda assim, uma série de circunstâncias não disciplinadas especificamente pela lei tem se colocado. [ ... ]

 

                                      Há precedente do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido:

 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO MAJORADO. 1. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. NECESSIDADE DE PRISÃO PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA. 2. NULIDADE. PROVAS ILÍCITAS. CONFIGURAÇÃO. ACESSO, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, AO CONTEÚDO DO CELULAR APREENDIDO PELA AUTORIDADE POLICIAL. VIOLAÇÃO DO SIGILO TELEFÔNICO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, a restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX, da CF). Exige-se, ainda, na linha inicialmente perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, e agora normatizada a partir da edição da Lei n. 13.964/2019, que a decisão esteja pautada em motivação concreta de fatos novos ou contemporâneos, bem como demonstrado o lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revelem a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime. 3. No caso em apreço, as instâncias ordinárias fundamentaram a manutenção da custódia cautelar na necessidade de preservação da ordem pública. Conforme descrito na inicial acusatória, o crime foi cometido em concurso de agentes e com emprego de arma de fogo e por meio de restrição de liberdade da vítima, demonstrando a necessidade de maior cautela diante de dados concretos, reveladores da gravidade concreta e diferenciada da ação delitiva. 4. "A jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos ("WhatsApp"), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados armazenados no telefone móvel" (HC n. 372.762/MG, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 3/10/2017, DJe 16/10/2017). 5. É cediço que, nos termos do art. 6º do Código de Processo Penal, assim que tomar conhecimento da prática de uma infração penal, a autoridade policial deverá realizar diversas diligências no sentido de identificar a sua autoria e resguardar o conjunto probatório, apreendendo, por exemplo, qualquer objeto que tenha relação com o fato investigado. Contudo, é defeso à autoridade policial o acesso, sem autorização judicial aos dados, em especial as conversas do aplicativo WhatsApp, de celular apreendido. 6. Diante da existência de outros elementos de prova, acerca da autoria do delito, não é possível declarar a ilicitude de todo o conjunto probatório, devendo o magistrado de origem analisar o nexo de causalidade e eventual existência de fonte independente, nos termos do art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal. 7. Ordem concedida, de ofício, apenas para reconhecer a ilegalidade das provas obtidas no celular do paciente e determinar o seu desentranhamento dos autos, bem como as delas derivadas, a cargo do magistrado de primeiro grau. [ ... ]

 

                                      Com a mesma ênfase:

 

PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. APREENSÃO DE APARELHO CELULAR. PERÍCIA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CONVERSAS DE WHATSAPP. PROVA. NULIDADE. EMBARGOS PROVIDOS.

1. No momento da prisão em flagrante, a autoridade policial tem o dever de apreender os objetos que tiverem relação com o fato, a teor do artigo 6º, II e III, do Código de Processo Penal. 2. O acesso a dados e comunicações, contidos em memória de telefone celular, ainda que apreendido em situação de flagrante na prática delituosa, exige autorização judicial, porquanto incorre no afastamento da inviolabilidade da intimidade de seu proprietário, garantia constitucional posta no art. 5º, X, da Constituição Federal. 3. À autoridade policial cumpre após a apreensão dos celulares requerer autorização judicial para afastar o sigilo do conteúdo do aparelho de telefonia móvel. 4. Embargos infringentes providos. [ ... ]

 

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. ACESSO DE MENSAGENS DE WHATSAPP. POLICIAL MILITAR SEM AUTORIZAÇÃO PARA O ATO. ILICITUDE DAS PROVAS. AFRONTA AO ART. 5º, X, DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA.

1. Empós análise do tablado processual, nota-se que o órgão ministerial apresentou peça delatória em face dos réus, tendo como descrição a existência do crime de furto qualificadora praticado contra bens da vítima Maria Borges de Souza, pois aduz que no dia 29/03/2018, às 10 h 30 Min, os apelantes teriam ingressado na residência da ofendida (Rua Floriano Peixoto, 1859, José Bonifácio) e subtraído uma televisão de 32 polegadas, empreendendo fuga em um veículo de Corsa Classic, cor preta, placa OIN 9298. Em continuidade, o parquet detalha que a testemunha chamada José Whashington da Silva Andrade presenciou o momento do ato ilícito e ligou para a Coordenadora Integrada de Operações de Segurança - CIOPS. 2. Inicialmente, a defesa dos apelantes traz à baila tese nulidade do édito condenatório, pois argumenta que os agentes públicos manusearam o aparelho telefônico de posse dos réus, violando o art. 5º, inciso X, da Constituição Brasileira, bem como que a juíza singular quedou-se inerte na análise de tal questão, mesmo tendo sido manifestado pela defesa, em sede de alegações finais. Logo, aduz que há inadmissibilidade de provas obtidas de maneira ilícita, como prevê o art. 5º, inciso LVI, da Lei Maior. 3. No depoimento do policial Francisco José Meneses Nascimento, em sede inquisitorial, consta que recebeu informações via CIOPS acerca da placa do carro dos réus, quando conseguiu abordá-los próximo ao Hospital Sara Kubistchek bairro Castelão -, por volta das 11 h 30 Min. Em seguida destacou que afirma que um dos telefones celulares da marca samsung observou que havia uma conversa no whatsapp onde se negociava uma televisão de 32 polegadas; que a televisão furtada da vítima não foi encontrada. (págs. 04 05). Já no âmbito judicial, expôs que não foi encontrado nada de ilícito no interior do carro, não tendo conversado com a vítima (vide mídia em 3 Min e 50 s e 6 Min). 4. Diante dos aludidos relatos, compreende-se que o manuseio de aparelho telefônico móvel de outra pessoa praticado por um policial, com o fito de tentar substanciar provas para uma acusação criminosa, caracteriza notória violação à intimidade e à vida privada dos apelantes, sobretudo, quando se está diante de uma abordagem policial, em que se espera que os direitos fundamentais de um cidadão sejam resguardados. 5. Compreende-se que a verificação dos dados telefônicos no aparelho celular, seja na averiguação de mensagens de textos ou de aplicativos de mensagens, por meio de ato ilícito, consequentemente, resulta na teoria dos frutos da árvore envenenada, tornando-se imprestável todas as provas colhidas. 6. Frisa-se que nos depoimentos dos réus, consta que Abel Martins Moura e Luan Costa chamaram o serviço de transporte particular realizado por Francisco Evandro de Sousa, com a finalidade de se descolarem do bairro Dias Macedo até Messejana, por volta das 9 h 30 Min, sendo abordados pelos policiais na altura do bairro Castelão. 7. Repisa-se que não fora encontrada qualquer Res furtiva junto aos apelantes, tampouco instrumentos para arrombar ou danificar cadeados e fechaduras de portas, inexistindo chave micha. Além disso, deve-se destacar que há divergências no contexto dos fatos, em especial, no que pertine a pessoa que entrou em contato com a CIOPS, pois inicialmente a vítima relatou que fora José Whashington da Silva Andrade que realizou a ligação, mas, em seguida, alterou os fatos, expondo que fora o seu vizinho Sargento Márcio o responsável por entrar em contato com a CIOPS, a partir das informações de José Whashington da Silva Andrade. 8. Não obstante a magistrada não tenha especificado em seus fundamentos que a autoria e materialidade do crime de furto qualificado fora substanciada pelo acesso das mensagens do aparelho telefônico dos réus, percebe-se que todo o seu conjunto probatório tem relação direta com a ilicitude da prova obtida. A mera presença de três pessoas em um veículo automotor, bem como pela existência de antecedentes criminais, não faz com que sejam imputados de maneira automática atos delitivos contra os réus. 9. Ademais, não há nos autos outras provas independes capazes de imputar o crime contra o patrimônio em desfavor dos recorrentes, pois a pessoa que supostamente visualizou os réus na cena do crime, sequer prestou depoimento em juízo, sendo indispensável para formar um convencimento robusto da autoria delitiva, visto que fora a única pessoa que presenciou o crime, razão pela qual impões a absolvição em favor dos recorrentes. 10. Assim, inexistindo provas independentes das provas ilícitas colhidas, impõe-se a absolvição dos apelantes, haja vista a ausência de provas suficientes para condenação (art. 386, VII, do CPP). 11. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. [ ... ]

 

                                      Desse modo, avulta afirmar, como conclusão lógica e inarredável, que esse meio probatório por inteiro ilícito, e todas as provas delas resultantes, devendo ser extraídas dos autos do processo, por ofensa, sobremodo, ao disposto na Legislação Adjetiva Penal[2].

                                      Em seguida, instar-se o Ministério Público a ofertar nova denúncia, se elementos probatórios ainda existirem para essa finalidade

 

3.1.2. Flagrante preparado (crime impossível)

 

                                      É insuperável tratar-se, na espécie, da figura jurídica crime impossível (CP, art. 17[3]).

                                      Quando do depoimento na fase do inquérito, o policial civil, de nome Fulano de Tal, fez a seguinte observação:

 

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                                      Dessarte, em síntese do afirmado, o agente fizera ligação ao acusado para realizar uma pretensa aquisição de droga, para, assim, confirmar as suspeitas de tráfico. É dizer, o Réu foi induzido a perfazer a pretensa venda.

                                      Não se descure a afirmativa do Defendente, aqui ratificado, que não faz parte de qualquer organização criminosa, muito menos exercera a atividade de traficância.

                                      Portanto, indubitável que isso concorreu para atipicidade do flagrante preparado.

                                      De mais a mais, vê-se que o tema já se encontra, inclusive, sumulado, in verbis:

 

STF/Súmula 145: “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”

 

                                      Não seria despiciendo, a título ilustrativo, lembrar a cátedra de Aury Lopes:

 

O flagrante provocado também é ilegal e ocorre quando existe uma indução, um estímulo para que o agente cometa um delito exatamente para ser preso. Trata-se daquilo que o Direito Penal chama de delito putativo por obra do agente provocador. BITENCOURT explica que isso não passa de uma cilada, uma encenação teatral, em que o agente é impelido à prática de um delito por um agente provocador, normalmente um policial ou alguém a seu serviço. É o clássico exemplo do policial que, se fazendo passar por usuário, induz alguém a vender-lhe a substância entorpecente para, a partir do resultado desse estímulo, realizar uma prisão em flagrante (que será ilegal). É uma provocação meticulosamente engendrada para fazer nascer em alguém a intenção, viciada, de praticar um delito, com o fim de prendê-lo.

Penalmente, considera-se que o agente não tem qualquer possibilidade de êxito, aplicando-se a regra do crime impossível, art. 17 do CP: É, portanto, ilegal o flagrante provocado.

O flagrante preparado é ilegal, pois também vinculado à existência de um crime impossível. Aqui não há indução ou provocação, senão que a preparação do flagrante é tão meticulosa e perfeita que em momento algum o bem jurídico tutelado é colocado em risco. Aplica-se, nesse caso, o disposto na Súmula 145 do STF: Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação. [ ... ]

 

                                      Com esse mesmo espírito de entendimento, Fernando Capez sintetiza define:

 

(vi) Flagrante preparado ou provocado (também chamado de delito de ensaio, delito de experiência ou delito putativo por obra do agente provocador): na definição de Damásio de Jesus, “ocorre crime putativo por obra do agente provocador quando alguém de forma insidiosa provoca o agente à prática de um crime, ao mesmo tempo em que toma providências para que o mesmo não se consume”. Trata-se de modalidade de crime impossível, pois, embora o meio empregado e o objeto material sejam idôneos, há um conjunto de circunstâncias previamente preparadas que eliminam totalmente a possibilidade da produção do resultado. Assim, podemos dizer que existe flagrante preparado ou provocado quando o agente, policial ou terceiro, conhecido como provocador, induz o autor à prática do crime, viciando a sua vontade, e, logo em seguida, o prende em flagrante. Neste caso, em face da ausência de vontade livre e espontânea do infrator e da ocorrência de crime impossível, a conduta é considerada atípica. Esta é a posição pacífica do STF, consubstanciada na Súmula 145: “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. [ ... ]

 

                                      É o que provém da jurisprudência:

 

APELAÇÃO. TRÁFICO ILICITO DE ENTORPECENTES, CORRUPÇÃO ATIVA E ARTIGO 349-A, DO CP. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE A PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL PARA CONDENAR O ACUSADO PEDRO ANTONIO BASTOS SERAPHIM MARTINS, COMO INCURSO NAS PENAS DO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06, ARTIGO 349-A C/C ARTIGO 14, INCISO II E ARTIGO 333, TODOS DO CÓDIGO PENAL, TUDO N/F DO ARTIGO 69 DO CÓDIGO PENAL. OS ACUSADOS PABLO DA SILVA MELO SANTOS E GABRIEL ROCHA DOS SANTOS SILVA, COMO INCURSOS NAS PENAS DO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. O ACUSADO ANWAR ARMANDO JABER, COMO INCURSO NAS PENAS DO ARTIGO 333 C/C ARTIGO 29, AMBOS DO CÓDIGO PENAL E A ACUSADA ELIANARA SILVA ROSENDO DE SOUZA, COMO INCURSA NAS PENAS DO ARTIGO 349-A C/C ARTIGO 14, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL, ABSOLVENDO-A DO DELITO DESCRITO NO ARTIGO 333 C/C ARTIGO 29, AMBOS DO CÓDIGO PENAL, N/F DO ARTIGO 386, INCISO VII DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

E, absolver a acusada gabriela de melo alessio na forma do artigo 386, inciso VII do código de processo penal. Recursos interpostos pelos réus. Os réus pablo e anwar postulam a reforma da r. Sentença para absolvição dos acusados, em razão da fragilidade probatória. Subsidiariamente, tão somente quanto ao apelante pablo, a defesa busca a redução da pena-base e a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei n º11.343/06. O réu Pedro Antônio postula, preliminarmente, a declaração de ilicitude da prova obtida a partir de conversas em aplicativo de -whatsapp-. No mérito, busca a absolvição pelo reconhecimento da figura do flagrante preparado; pela aplicação do princípio da consunção, no que tange ao delito de corrupção ativa, ou por atipicidade de tal conduta. Requer, ainda, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a figura típica prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06. Recursos que merecem provimento. Preliminar de nulidade rejeitada. Cumpre esclarecer que a preliminar de nulidade arguida pela defesa técnica, por questões didáticas, para melhor elucidação dos motivos determinantes da fundamentação deste julgado, será rejeitada vez que se confunde com o mérito. Do mérito. Um dos elementos de prova que foi utilizado para condenação de pablo e anwer foi o depoimento em juízo do agente penitenciário leonardo genecy de Jesus rosa, que declarou que o detento Pedro Antônio, teria feito contato com ele por meio de whatsapp, a fim de que fosse facilitado, em razão do exercício de suas funções, o ingresso de aparelhos celulares e drogas, em troca de certa quantia em dinheiro. A partir daí verifica-se que todo o desenrolar do processo se deu com base nas trocas de mensagens realizadas por meio do aplicativo whatsapp com leonardo genecy de Jesus rosa. Toda a sequência de atos criminosos que deram ensejo não apenas à prisão dos réus, mas também a condenação deles decorreu de conversas travadas por meio do aplicativo whatsapp. Argumentado pela tese defensiva, tendo em vista o modus operandi da prática delitiva, bem como à luz do que determina o art. 6º, inciso II, do CPP, os telefones celulares utilizados na realização dos atos criminosos deveriam ter sido apreendidos para fins de perícia direta, a fim de garantir, consequentemente, o acesso defensivo à mencionada fonte probatória. Entretanto, os telefones celulares utilizados de dentro da penitenciária jamais foram encontrados e periciados. Não obstante ter sido requerido a realização de perícia no telefone celular do agente penitenciário, o juiz de primeiro grau indeferiu o pleito se limitando apenas a determinar que o agente penitenciário apresentasse uma cópia das conversas de whatsapp e foi com base nessa cópia que foi elaborado o laudo pericial (fls. 668/674). Ocorre que, data máxima vênia aos motivos esposados na r. Sentença, ousei a discordar do juízo sentenciante, vez que essa cópia por si só é insuficiente para comprovar a veracidade das mensagens trocadas até porque é cediço que nos aplicativos como o whatsapp é plenamente possível que o usuário apague determinadas mensagens que tenham sido enviadas ou recebidas. Acervo de provas precário. Em que pese restar caracterizado a impropriedade do acervo probatório, torna-se favorável aos réus absolve-los em razão da atipicidade das condutas. Crime impossível -, em razão do patente flagrante preparado. Contudo as condutas são atípicas, como se verifica dos autos, a hipótese se trata de flagrante preparado e não como fundamentado na r. Sentença de ocorrência de flagrante esperado. Nesta esteira, é forçoso reconhecer que o acusado Pedro foi induzido a praticar os delitos que foram imputados na peça exordial acusatória, suprimindo-se ou pelo menos viciando sua livre manifestação de vontade, que é um dos elementos essenciais da conduta. De igual modo se encontra os demais réus. Portanto, o agente foi estimulado, artificiosamente, a cometer uma conduta típica; a sua atividade não se desenvolve espontaneamente, e, por isso, não existiria nela qualquer autenticidade. Crime é, antes de mais nada, conduta. Para efeito de flagrante provocado, é justamente o vício na conduta que desnaturaria o crime. Não devemos nos esquecer que o Código Penal adota a teoria finalística da ação, a vontade está intimamente ligada à conduta do agente, assim, o flagrante não pode ser considerado válido, por dois motivos: Impossibilidade de consumação do crime; vício na vontade do agente. Súmula nº 145 do STF. Portanto, diante do exposto merece prosperar a tese apresentada pela defesa, pois se trata de crime impossível, ocasião que se deve aplicar o enunciado da Súmula nº 145 do STF. Não restam dúvidas de que, diferentemente do que ocorre com o flagrante esperado em que se aguarda e monitora-se determinada situação para que o flagrante ocorra no momento mais oportuno, no flagrante preparado existe sempre uma situação que se caracteriza por uma postura ativa, participativa e instigatória da prática criminosa, que por si só impede a consumação do delito. Portanto, mesmo considerando-se tratar de delito permanente (artigo 33 da Lei nº 11.343/2006), os acusados foram instigados a praticar o delito de tráfico de entorpecentes, portanto, apesar do crime de tráfico ter diversos núcleos, note-se que sem a figura do flagrante preparado não seria possível a consumação. Assevera-se que o porte das drogas pelos réus é fato pretérito e não foi independente da ação do policial (sem interferência do agente provocador), razão pela qual a prisão em flagrante não considero válida, em razão da vontade viciada pelos agentes, assim, não se pode considerar a conduta tida como típica, pois se iniciou após o agente provocador da ação. Precedentes do STJ. Consigna-se que inexiste flagrante preparado quando a atividade policial não provoca e nem induz ao cometimento do crime, como se verifica, por meio do caderno de provas, não seria a hipótese dos autos, vez que o agente penitenciário instigou os acusados a praticarem os crimes em análise, por derradeiro, trata-se flagrante preparado, o que torna todas as condutas atípica. Neste sentido se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, in verbis: Penal. Processual penal. Agravo regimental no agravo em Recurso Especial. Art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Sustentação oral em agravo regimental. Impossibilidade. Flagrante preparado. Ocorrência. Atipicidade da conduta. Agravo regimental provido. (AGRG no agravo em Recurso Especial nº 262.294. SP. Ministro nefi Cordeiro. 6ª. Turma do STJ. Nesse contexto, impende esclarecer que apesar de flagrado pelos agentes da Lei, trazendo consigo, para fim de tráfico, o material entorpecentes descrito na denúncia, tal fato apenas foi possível em decorrência da ação do agente penitenciário que, previamente, acertaram com os acusados visando o cometimento das condutas delitivas imputadas aos acusados na peça exordial acusatória. Assim, não há como considerar que o flagrante foi preparado pelos agentes da Lei, o que caracteriza crime impossível, sendo todas as condutas dos réus atípicas. Portanto, impõe-se a absolvição de todos os acusados, das imputações que lhes pesam nos autos, nos termos do artigo 386, III CPP, vez que comprovado o fragrante preparado, o que fulmina na atipicidade das condutas. Recursos defensivos conhecidos, para rejeitar a preliminar de nulidade, no mérito, dar-lhes provimento, no sentido de absolver todos os apelantes, em razão da atipicidade de todas as condutas delitivas imputadas aos recorrentes, consoante o artigo 386, inciso III, do CPP, com expedição dos competentes de alvarás de soltura em favor de Pedro antonio bastos seraphim Martins e pablo da Silva melo Santos, se por outros motivos não se encontrarem presos. [ ... ]

 

                                      Assim, a solução somente poderá ser a absolvição sumária[4] do Acusado.

 

3.2. Ausência de prova na participação no crime

 

                                      Inexiste nos autos qualquer prova de que o Acusado tenha concorrido para o evento delituoso fixado na denúncia.

                                      Certo é que o indício de participação do episódio se resume à presunção obtida do testemunho do policial militar Roberto de Tal (fl. 151/152). Esse, óbvio, não estava presente no momento do episódio narrado. Não há, nesse azo, qualquer harmonia entre o depoimento da única testemunha que acusou o Réu e os demais elementos probatórios colhidos.

                                      Nesse importe, imperando dúvida, o princípio constitucional in dubio pro reo impõe a absolvição.

                                      Esse princípio reflete nada mais do que o princípio da presunção da inocência, também com previsão constitucional. Aliás, é um dos pilares do Direito Penal, e está intimamente ligado ao princípio da legalidade.

                                   Nesse aspecto, como corolário da presunção de inocência, o princípio do in dubio pro reo pressupõe a atribuição de carga probatória ao acusador e fortalecer a regra fundamental do processo penal brasileiro, ou seja, a de não condenar o réu, sem que sua culpa tenha sido suficientemente demonstrada.

( ... )



[1] Constituição Federal

 

Art. 5º - ( ... )

 

LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

[2] Código de Processo Penal

 

Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

[3] Código Penal

 

Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.

[4] Código de Processo Penal

 

Art. 397.  Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:   

 

III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime


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Características deste modelo de petição

Comentários

Área do Direito: Penal

Tipo de Petição: Memoriais Criminais

Número de páginas: 44

Autor da petição: Alberto Bezerra

Ano da jurisprudência: 2021

Doutrina utilizada: Guilherme Peña de Moraes, Aury Lopes Jr., Fernando Costa Tourinho Filho, Norberto Avena, Luiz Flávio Gomes, Guilherme de Souza Nucci

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Sinopse

Sinopse abaixo

Jurisprudência Atualizada
Jurisprudência Atualizada desta Petição:

CONSTA DA EXORDIAL QUE, NO DIA 14/09/2018, O DENUNCIADO, EM CONJUNTO COM O ADOLESCENTE, TRAZIA CONSIGO, PARA FINS DE TRÁFICO, 39,04G DE COCAÍNA E 226,20G DE MACONHA", ALÉM DA QUANTIA DE R$ 317,00 EM ESPÉCIE. ALÉM DISSO, ATÉ A DATA DA PRISÃO DO RECORRENTE, ELE SE ASSOCIOU COM O ADOLESCENTE E TERCEIRAS PESSOAS NÃO IDENTIFICADAS VISANDO AO COMÉRCIO DE DROGAS, NO LOCAL DO FATO.

Segundo a inicial, inspetores penitenciários que passavam pelo local, conhecido como ponto de venda de drogas em localidade dominada por facção criminosa, tiveram a atenção voltada para um grupo de quatro indivíduos, dentre os quais estavam o denunciado e o adolescente, sendo que um deles portava uma arma de fogo. Os inspetores desembarcaram do veículo em que se encontravam, oportunidade em que foi efetuado disparo de arma de fogo, que foram revidados pelos inspetores, ocasião em que os indivíduos se evadiram e foram perseguidos pelos agentes, que conseguiram alcançar e deter o denunciado e o adolescente infrator, sendo encontradas as drogas em poder do adolescente. 2. A materialidade restou positivada por meio do auto de apreensão e do laudo pericial. 3. De outro giro, a prova oral não é consistente. Os depoimentos dos agentes penitenciários e do policial que efetuaram a prisão em flagrante do recorrente não foram convincentes. O acusado em juízo negou o fato alegando que estava comprando maconha com o adolescente para o seu consumo, quando surgiram os policiais efetuando disparos de arma de fogo e o agredindo e ao jovem que estava com a droga arrecadada. 4. Afora o fato de o acusado estar próximo ao adolescente que portava drogas, na mais ocorreu que o incriminasse. Não foram encontradas substâncias ou outros materiais ilícitos com ele. A simples menção das testemunhas de que havia informes apontando o acusado como traficante não é prova capaz de conferir o juízo de certeza, mormente porque sequer há outras provas que confirmem que as drogas pertencessem ao apelante. 5. Ademais, os policiais não visualizaram o acusado participando de alguma atividade típica de comércio ilícito de drogas e a afirmação de apenas uma das testemunhas, no sentido de que percebeu o acusado jogando as drogas para o adolescente, não restou corroborada por outros elementos dos autos. 6. Em tais hipóteses, incide o princípio in dubio pro reo, impondo-se a absolvição, quanto ao crime de tráfico de drogas. 7. De igual modo, não há evidências de vínculo associativo entre o apelante e o adolescente, ou entre ele e outro indivíduo, visando ao tráfico de drogas. Não há elementos configuradores da conduta prevista no art. 35, da Lei nº 11.343/06, não restando outra solução senão a absolvição do apelante. 8. Recurso conhecido e provido para absolver o apelante dos crimes a si imputados, com fulcro no art. 386, VII, do CPP. Expeça-se o Alvará de Soltura e oficie-se. (TJRJ; APL 0220528-39.2018.8.19.0001; Armação dos Búzios; Quinta Câmara Criminal; Rel. Des. Cairo Italo França David; DORJ 19/01/2021; Pág. 139)

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