Modelo de Apelação Criminal Estupro de Vulnerável Atipicidade PN909

RAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL

2 - No mérito

2.1. Atipicidade de conduta   

                              CPP, art. 386, inc. III                                             

preparação: é a fase de exteriorização da ideia do crime, através de atos que começam a materializar a perseguição ao alvo idealizado, configurando uma verdadeira ponte entre a fase interna e a execução. O agente ainda não ingressou nos atos executórios, daí por que não é punida a preparação no direito brasileiro (ver nota 29-A supra)...

(sublinhamos)

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ART. 121, §2º, II E VI E ART. 121, §2º, II, AMBOS NA FORMA DO ART. 14, II, TODOS DO CP. CRIME IMPOSSÍVEL. VÍTIMAS FORA DO ALCANCE DO ACUSADO. CONDUTA QUE NÃO DÁ INÍCIO À EXECUÇÃO DO DELITO. DESPRONÚNCIA QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 - O reconhecimento do crime impossível (artigo 17 do Código Penal) depende, para fins de impronúncia, da comprovação inconteste e indiscutível de que o meio empregado pelo agente para a prática do crime era absolutamente ineficaz. Esta a orientação fixada na teoria objetiva temperada, a qual exige que a conduta do agente não enseje de nenhuma forma perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Caso em que o apesar dos esforços empreendidos pelo acusado, a consecução da infração penal, na prática, era absolutamente inviável, uma vez que um portão de aço impedia sua entrada no recinto em que se encontravam as vítimas. 2. Na forma do artigo 31 do Código Penal, o agente somente pode ser punido a partir do momento em que o inicia, materialmente, a execução do delito, ou seja, quando seus atos partem para a realização concreta dos elementos constitutivos do tipo penal. Na espécie, o recorrente não ultrapassou os atos preparatórios, já que não tinha meios de ultrapassar a porta que o separava das vítimas, bem assim, por ter ficado preso em outro compartimento, antes de ser detido pela polícia. Logo, não havendo ameaça ou ataque direto ao bem jurídico protegido pela norma penal, no caso, a vida, impossível irrogar ao recorrente a prática de qualquer ato material de execução do crime de homicídio. 3. Recurso conhecido e provido, para despronunciar o réu da imputação contida na denúncia [ ... ] 

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA E CONDENATÓRIA. PROVA. PRESERVAÇÃO DA RESPOSTA PENAL FAVORÁVEL. SOLUÇÃO ADVERSA MANTIDA. ELEMENTOS DE CONVICÇÃO SUFICIENTES PARA O DESATE JUDICIAL.

I. A resposta penal desfavorável exige prova segura da materialidade criminosa e da responsabilidade do processado como o seu autor, não bastando atos preparatórios ou indicativos de disposição do cometimento do delito de estupro de vulnerável, na forma tentada, art. 217 - A, c/c art. 14, inciso II, do Código Penal Brasileiro, razão pela qual a insuficiência de elementos de convicção conduz à improcedência da acusação, a teor do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, em homenagem ao princípio in dubio pro reo. II. Confirma-se a resposta penal desfavorável alicerçada nas seguras declarações da vítima, com 09 (nove) anos, identificando o processado como autor dos atos libidinosos diversos da conjunção carnal, tipificando o crime do art. 217 - A, caput, do Código Penal Brasileiro, convergentes com os demais elementos de convicção produzidos na instrução processual, sendo irrelevante o consentimento e a facilitação da conduta, que não desafeiçoam o comportamento do tipo penal, a teor da Súmula nº 593, do Superior Tribunal de Justiça. APELOS DESPROVIDOS [ ... ]

PENAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 217 - A, DO CPB, E ART. 63, I, DO DECRETO-LEI Nº 3.688/41. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA EM RELAÇÃO AO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VIABILIDADE. ATOS PREPARATÓRIOS. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO DA CONTRAVENÇÃO PENAL EM RAZÃO DA APLICAÇÃO DE LEI PENAL MAIS GRAVOSA. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO NOS TERMOS DA LEI ANTERIOR. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Evidenciado, pelo almanaque probatório, sobretudo a palavra da vítima, que não foi dado início à execução do delito contra a liberdade sexual, senão a prática de atos meramente preparatórios, a absolvição do apelante por atipicidade da conduta é medida que se impõe. 2. A incidência de Lei Penal mais gravosa não implica em absolvição da conduta delitiva, e, sim, na sua irretroatividade, com a incidência da norma mais benéfica. 3. Apelo conhecido e parcialmente provido [ ... ]

3 - Das provas    

3.1. Depoimento do Réu

3.2. Prova testemunhal

3.3. Prova documental

3.4. In dubio pro reo

A complexidade do conceito de presunção de inocência faz com que dito princípio atue em diferentes dimensões no processo penal. Contudo, a essência da presunção de inocência pode ser sintetizada na seguinte expressão: dever de tratamento.

Também chamado de princípio do estado de inocência e de princípio da não culpabilidade, trata-se de um desdobramento do princípio do devido processo legal, consagrando-se como um dos mais importantes alicerces do Estado de Direito. Visando, primordialmente, à tutela da liberdade pessoal, decorre da regra inscrita no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, preconizando que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

 Conforme refere Capez, o princípio da presunção de inocência deve ser considerado em três momentos distintos: na instrução processual, como presunção legal relativa da não culpabilidade, invertendo-se o ônus da prova; na avaliação da prova, impondo-se seja valorada em favor do acusado quando houver dúvidas sobre a existência de responsabilidade pelo fato imputado; e, no curso do processo penal, como parâmetro de tratamento acusado, em especial no que concerne à análise quanto à necessidade ou não de sua segregação provisória [ ... ]

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL.

Sentença que desclassificou o crime do art. 217-a para a contravenção do art. 65 da Lei de contravenções penais, reconhecendo sua prescrição. Irresignação ministerial pugnando pela condenação do apelado nas iras do artigo 217-a do CP. Conjunto probatório insuficiente para embasar uma condenação. Ausência de provas que se coadunem com a palavra da vítima in dubio pro reo. Recurso conhecido e não provido, e de oficio absolvo o recorrido, com base no art. 386, VII, do CPP [ ... ]

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL CIRCUNSTANCIADO PELA RELAÇÃO DE PARENTESCO CP, ART. 217-A, C/C O 226, II). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO ACUSADO. PROVA DA MATERIALIDADE. NEGATIVA DO ACUSADO. DECLARAÇÕES DA VÍTIMA. INCONSISTÊNCIAS INTERNAS E EXTERNAS. IN DUBIO PRO REO.

Tratando-se de crime contra a dignidade sexual, a palavra da vítima possui elevado valor probante. No entanto, verificadas contradições internas e externas nas declarações dela, aliadas à negativa do suposto agressor acerca da prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, revela-se devida a absolvição do acusado, com fundamento no princípio in dubio pro reo. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO [ ... ]

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL E EXPLORAÇÃO SEXUAL. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO MINISTERIAL. PRETENDIDA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FRAGILIDADE DA PROVA PRODUZIDA PARA INDICAR A PRÁTICA DOS DELITOS PELA APELADA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

A prova é frágil para amparar a condenação quando, confrontados os elementos colhidos na instrução, não gerar certeza da prática delitiva, principalmente porque a vítima, que é filha da acusada, afirmou de forma incisiva que sua mãe não sabia dos abusos que ela sofria. Absolvição mantida. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVA ROBUSTA DA CONJUNÇÃO CARNAL COM MENOR DE QUATORZE ANOS. IRRELEVÂNCIA DA ALEGAÇÃO DE RELAÇÃO CONSENTIDA OU DE QUE A VÍTIMA NÃO SERIA MAIS VIRGEM. SÚMULA Nº 593 DO STJ. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. A prova é suficiente para amparar uma condenação quando está sustentada na confissão extrajudicial do réu que foi confirmada pela declaração da vítima e depoimentos testemunhais, que evidenciaram que o acusado praticou conjunção carnal com pessoa menor de 14 anos. É irrelevante para a condenação do acusado o fato da vítima não ser mais virgem ou ter consentido com a relação sexual, consoante entendimento da Súmula nº 593 do STJ. Condenação mantida [ ... ] 

4 - Das agravantes e causas de aumento  

4.1. CP, art. 226, inc. II – Qualidade de padrasto

CÓDIGO CIVIL

Art. 1.723 - É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

A união estável a merecer a proteção do Estado é aquela moldada à semelhança do casamento, na qual os conviventes têm a indubitável intenção de constituir família. Por conta disso, devem ser descartadas da configuração de união estável as hipóteses de simples namoro, ou mesmo o período de noivado, salvo estejam estas denominações dissimulando uma união já estabelecida e de sólida convivência, como facilmente pode ocorrer quando um casal de noivos antecipa a sua coabitação, estimulado o par pela compra ou locação de residência para servir de futura habitação conjugal, e trata de mobiliar o imóvel e antecipar a sua mudança. Em outra hipótese, um dos noivos tem residência própria e nela acolhe seu parceiro afetivo antes mesmo de formalizar a sua união pelo casamento civil.

O propósito de formar família se evidencia por uma série de comportamentos exteriorizando a intenção de constituir família, a começar pela maneira como o casal se apresenta socialmente, identificando um ao outro perante terceiros como se casados fossem, sendo indícios adicionais e veementes a mantença de um lar comum e os sinais notórios de existência de uma efetiva rotina familiar, que não pode se resumir a fotografias ou encontros familiares em datas festivas, a frequência conjunta a eventos familiares e sociais, a existência de filhos comuns, o casamento religioso, e dependência alimentar, ou indicações como dependentes em clubes sociais, cartões de créditos, previdência social ou particular, como beneficiário de seguros ou planos de saúde, mantendo também contas bancárias conjuntas [ ... ]

Para a configuração da união estável é preciso que haja convivência e esta seja pública. Convivência, como a própria etimologia da palavra orienta (cum vivere, isto é, viver com), implica a vida em comum, relação assídua, constante, permanente. Há um processo contínuo de interação, um permanente estar com o outro. Os conviventes podem até não coabitar, mas é indispensável a comunhão de vida. A solidariedade, a preocupação com o outro são também características da união estável. A fim de eliminar qualquer dúvida quanto à necessidade de o casal viver sob o mesmo teto, o Supremo Tribunal Federal aprovou a Súmula 382, do teor seguinte: ‘A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato.’

Para a definição da entidade familiar não é exigível que os companheiros tenham vida social, participando de eventos, encontros ou festas, mas a sua relação não pode ser furtiva, às escondidas, sigilosa, típica dos amantes que não desejam ser notados. Deve o casal, à vista dos parentes, vizinhos e da sociedade, apresentar-se como o geral dos companheiros ou cônjuges [ ... ]

APELAÇÃO CÍVEL. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL POST MORTEM.

Procedência à origem. Insurgência dos réus (descendentes do de cujus). União estável. Art. 266, § 3º, da CF e art. 1.723 do CC. Relação pública, contínua e duradoura. Elementos juntados pelos recorrentes insuficientes a derruir o arcabouço probatório colacionado pela autora. Manifesto intuito de constituir família. Requisitos preenchidos. Sentença mantida. Recurso desprovido [ ... ]

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. UNIÃO ESTÁVEL. REQUISITOS. DEMONSTRAÇÃO. IPSEMG. PENSÃO POR MORTE. PEDIDO PROCEDENTE.

O reconhecimento da união estável pressupõe a comprovação de terem as partes estabelecido uma entidade familiar duradoura e contínua, dotada de estabilidade, notoriedade, com vínculo e projetos de vida em comum. Demonstrado o preenchimento dos requisitos legalmente exigidos, faz-se necessário o reconhecimento da existência de união estável. Por conseguinte, merece abrigo o pedido de concessão de pensão por morte à autora, eis que provada a existência de união estável entre ela e o falecido, segurado do Instituto de Previdência estadual [ ... ]

APELAÇÕES CRIME. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PROVA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DELITO CONSUMADO. PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO NÃO ACOLHIDO. TENTATIVA AFASTADA.

A materialidade e a autoria do delito de estupro restaram suficientemente comprovadas pela prova produzida nos autos, notadamente considerando o depoimento da vítima, amparado pela versão de sua genitora, que confirma que surpreendeu o acusado abusando da vítima, então com seis anos de idade, na ocasião em que ficou sozinho com a criança, de quem era vizinho de pátio, já que a família dele- pastor da igreja frequentada pela mãe da vítima - Locava a casa dos fundos. No tipo penal do artigo 217-a, do CP, em sua nova redação, o objeto material é a pessoa vulnerável e o elemento subjetivo do tipo é a satisfação da lascívia, o que fica abrangido pelo artigo mencionado, na sua forma consumada. Diante disto, impossível a desclassificação do delito para contravenção penal, como postulado pela defesa. Majorante do artigo 226, II, do CP. Inocorrência. Não é caso, aqui, de reconhecer a majorante do artigo 226, II, do CP, já que os cuidados da criança não eram confiados ao réu e, aparentemente, ele não detinha autoridade sobre ela, na propriedade da família. Dosimetria da pena. Segunda fase. Redução para aquém do mínimo legal. Vedação. A pena base foi fixada no mínimo legal, verificando-se que até foi fixada de forma módica, na sentença, tornando-se assim definitiva, já que agora vai afastada a tentativa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto. Na segunda fase, ainda que cabível a atenuante do artigo 65, I, do CP, a basilar não pode ser conduzida para abaixo do mínimo legal, diante da vedação da Súmula n. 231 do STJ. Apelo da assistente de acusação parcialmente provido. Apelo da defesa desprovido [ ... ]

4.2. CP, art. 61, inc. II, ‘f’ – Relações domésticas

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO TENTADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO DE IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR. IMPOSSIBILIDADE. TENTATIVA RECONHECIDA. PENA REDIMENSIONADA. REGIME INICIAL ABRANDADO. DA MATERIALIDADE E AUTORIA.

Materialidade e autoria comprovadas nos autos. Havendo consistência no contexto probatório acerca da imputação feita ao réu, padrasto da vítima, especialmente diante do contundente relato da ofendida, corroborado pela prova pericial, a procedência da denúncia se impunha, com a condenação do apelante. Sentença condenatória mantida. Do pleito desclassificatório. Atos perpetrados pelo réu que ultrapassaram em muito a mera importunação ofensiva ao pudor ou constrangimento ilegal da vítima, tendo ele praticado com a ofendida atos libidinosos diversos da conjunção carnal, consistentes em tentar passar a mão em sua vagina, por dentro da roupa. Da tentativa. Não tendo o réu percorrido o iter criminis em sua totalidade, por circunstância alheia a sua vontade, consistente na resistência da vítima as suas investidas, cabível reconhecer a minorante da tentativa. Da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea "f", do CP. Tendo o réu praticado o crime na condição de padrasto da ofendida, já tendo sido reconhecida a causa de aumento prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal, o agravamento da pena por força do disposto no art. 61, inciso II, alínea "f", do Código Penal importaria em violação do princípio ne bis in idem. Precedentes. Da dosimetria das penas. Pena-base reduzida ao mínimo legal, elevada em ½ (metade) pela majorante do art. 226, II, do CP e diminuída em ½ (metade) pela tentativa. Regime inicial alterado para o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal, porquanto declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º da Lei nº 8.072/90 pelo plenário do STF quando do julgamento do HC nº 111840/ES, em 27/06/2012. Apelação parcialmente provida [ ... ]

4.3. CP, art. 61, inc. II, ‘h’ – Contra criança

APELAÇÕES CRIMINAIS. DELITO CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL MAJORADO, CONTRA DUAS VÍTIMAS, POR DIVERSAS VEZES CP, ART. 217-A, CAPUT, C/C ART. 226, II, NA FORMA DOS ARTS. 71 E 69). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS INVIABILIDADE MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS PELAS PALAVRAS DAS VÍTIMAS PROVAS TESTEMUNHAIS E RELATÓRIOS DE AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA QUE CORROBORAM AS DECLARAÇÕES DAS OFENDIDAS CONDENAÇÃO MANTIDA.

Em crimes contra a liberdade sexual, praticados à clandestinidade, a palavra da vítima, sobretudo quando amparada pela prova testemunhal, reveste-se de maior valia em relação ao relato do réu proferido em juízo, a quem compete desconstituir a autoria a ele imputada" (STF, Min. Luiz Fux). DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE CONSEQUÊNCIAS PAI DAS VÍTIMAS RESPONSÁVEL PELO DESVIRGINAMENTO DELAS TRAUMA QUE EXTRAPOLA OS LIMITES DO TIPO PENAL JUSTIFICATIVA IDÔNEA. "Afigura-se idônea a valoração negativa das circunstâncias e consequências do crime, haja vista a premeditação, o desvirginamento e o abalo psicológico sofrido, em especial pela necessidade de mudança da escola aonde a vítima estudava. [...]" (STJ, Min. Jorge Mussi). CIRCUNSTÂNCIAS DELITO PRATICADO COM VIOLÊNCIA REAL E AMEAÇAS CONTRA AS OFENDIDAS, MENORES DE CATORZE ANOS, OCORRIDOS, SEMANALMENTE, POR CINCO ANOS, NO INTERIOR DO AMBIENTE FAMILIAR FILHAS DO ACUSADO MANUTENÇÃO QUE SE IMPÕE. Denota maior gravidade o estupro de vulnerável (CP, art. 217-A, caput) praticado contra crianças menores de 14 anos e com emprego de violência real. SEGUNDA FASE AGRAVANTE CRIME PRATICADO CONTRA CRIANÇA CIRCUNSTÂNCIA ELEMENTAR DO DELITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL BIS IN IDEM AUMENTO AFASTADO. "A agravante do art. 61, II, "h", do Código Penal não pode ser considerada na segunda etapa da dosimetria, tendo em vista que o tipo inserto no art. 217-A do Código Penal, com redação dada pela Lei n. 12.015/2009, já considerou como sendo vulnerável a pessoa menor de 14 anos" (STJ, Min. Rogerio Schietti Cruz). APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA SIMPLES SOMADA EM CONCURSO MATERIAL (CO, ART. 71, CAPUT, C/C ART. 69) POSSIBILIDADE PLURALIDADE DE INFRAÇÕES PERPETRADAS CONTRA VÍTIMAS DIVERSAS, EM MOMENTOS DISTINTOS REFORMA DA REPRIMENDA FIXADA RELATOR VENCIDO NO PONTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEFENSORA NOMEADA FIXAÇÃO, NOS PARÂMETROS DO ART. 85, §§ 2º E 8º, DO CPC. A fixação dos honorários advocatícios deve levar em conta a atuação do defensor no caso, na forma dos §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC. RECURSOS CONHECIDOS, PROVIDO PARCIALMENTE O APELO DA DEFESA E PROVIDO O DA ACUSAÇÃO [ ... ]

A vedação do bis in idem: As causas de aumento da pena previstas no art. 226 do CP somente serão aplicáveis quando não representarem elementares ou qualificadoras dos crimes contra a liberdade sexual ou dos crimes sexuais contra vulneráveis, em homenagem à proibição do bis in idem [ ... ]

4.4. CP, art. 71, caput  – Crime continuado

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO EFICAZ. PALAVRA DA VÍTIMA FIRME E COERENTE. HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DA SÚMULA Nº 593 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AFASTAR CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAJORAÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA. DESPROVIMENTO.

1. Descabida a absolvição quando os elementos trazidos aos autos, em conformidade com o depoimento da vítima, formam um conjunto sólido dando segurança ao Juízo para a condenação. 2.É irrelevante o consentimento da vítima menor de 14 anos para a prática do ato sexual, de acordo com Súmula nº 593 do Superior Tribunal de Justiça 3.Na continuidade delitiva, segundo o Superior Tribunal de Justiça, o melhor critério para aumento da pena é o do número de crimes praticados, mas quando houver dúvidas quanto à quantidade(mais de um), é prudente a majoração na fração mínima. 4.Apelo conhecido e desprovido [ ... ]

O Código exige, ainda, a semelhança entre as condições de tempo, lugar, maneira de execução, ou seja, as circunstâncias fáticas que compõem a série de infrações, indiciando a existência de um nexo de continuidade delitiva. É preciso que haja uma proximidade temporal, espacial e de modus operandi entre as ações (mesmo tipo de arma, identidade de comparsas ou da forma de se aproximar da vítima etc.).

(...)

Merece ser ressaltado que o presente requisito gera debates nos tribunais, justamente por envolver a dimensão do aproveitamento da periodicidade de tempo, lugar, modo de execução etc. Com efeito, o art. 71, do CP, disciplina que tais condições “devem ser havidas”. Devem, evidentemente, pelo magistrado que, no exame do caso concreto, deve apreciar se, efetivamente, se trata de fatores indicativos da continuidade delitiva [ ... ]

4.5. CP, art. 68  – Exasperação da pena-base

CÓDIGO PENAL

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. 

“... os motivos não o favorecem, mormente porquanto o réu se aproveitou da tenra idade da vítima para perpetrar o crime; as circunstâncias são desfavoráveis, pois se aproveitou de momento que se encontrava sozinho com a menor; as consequências extra penais são graves, uma vez que no futuro a criança terá problemas psicológicos em vista do trauma; a vítima com seu comportamento nada ajudou à postura do acusado. ” 

De fato, é possível constatar uma corriqueira lacuna de coerência no exercício de imputação da pena (e de suas normas) por parte do juízo aplicador. Na tarefa de fixação da reprimenda, usualmente são empregadas expressões que Pagliaro denominara ‘ formas estereotipadas de fundamentação aparente’ e que Mantovani identificava como fórmulas preguiçosas, ou seja, fundamentações genéricas, concisas e vazias, aplicáveis a todas as sentenças (ex.: pena adequada ao fato e a personalidade).

Por essa razão, uma das premissas de um novo modelo de aplicação da pena privativa de liberdade consiste no reconhecimento de que a utilização de modelos de sentença penal condenatória, dotados de motivações padronizadas e de expressões estandardizadas, torna nula a decisão judicial, por desrespeito aos princípios da fundamentação e individualização da pena [ ... ]

A garantia de fundamentação da pena, por ensejar a consideração do fato concretamente praticado por indivíduo único, porque revestido de singularidades próprias e intransferíveis, atua como importante fonte de legitimação do direito penal, uma vez que propicia a conciliação de dois extremos: a igualdade sobre a qual está assentado o direito penal moderno e a diferença, que está presente na natureza, nas sociedades humanas e em todas as pessoas.

Com efeito, a fundamentação das decisões judiciais (art. 93, inciso IX, da CF) é hoje garantia do indivíduo, inserida no contexto das lutas seculares que assinalaram a história do homem e das sociedades, sendo, no dizer de Fragoso, citando Bricola, o ‘diafragma que separa o poder discricionário do arbítrio’.

Em sendo assim, a quantificação das penas – que se insere como atividade na garantia da individualização da pena – não dispensa detida fundamentação, pois o réu ‘tem direito de saber porque foi condenado e conhecer os fatores que definiram a sanção, qualitativa e quantitativamente’.

Como disse Roberto Lyra é para evitar que a sentença acabe se transformando em instrumento para a projeção de seus tumultos interiores que o juiz precisará exteriorizar passo a passo o caminho percorrido, desde o instante em que, dentre as penas possíveis, identificar aplicáveis, até o momento derradeiro em que anunciar as quantidades certas das penas executáveis.

Embora a alusão mais frequente ao acusado, esse direito não lhe é exclusivo, já que o acusador, quando movimenta o Judiciário com denúncia ou queixa, assim o faz em defesa de interesse estatal, público e, pois, nos moldes do réu, também tem o direito de ser informado sobre todos os aspectos que influíram na escolha da pena, na sua mensuração, na imposição do regime carcerário, nas substituições, na concessão ou negação do sursis, etc.

Como disse Sérgio Salomão Shecaria, ‘a defesa e a acusação têm o direito de saber por quais caminhos e com quais fundamentos o juiz chegou à fixação da pena definitiva. Escamotear tais caminhos é cercear a defesa ou desarmar a acusação. É, principalmente, impossibilitar o ataque lógico ao julgado objeto do recurso [ ... ]                                              

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTUPRO. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO. REGIME SEMIABERTO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. De acordo com a Súmula nº 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito"; e com a Súmula nº 719/STF, "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". 3. Os fundamentos utilizados no Decreto condenatório não constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso do que o indicado pela quantidade de pena imposta ao agente (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), nos termos da Súmula nº 440 desta Corte. Tratando-se de réu primário, cujas circunstâncias judiciais foram favoravelmente valoradas, e que foi condenado à pena de 6 anos de reclusão, deve a reprimenda ser cumprida em regime inicial semiaberto, pois restou fixada com base na hediondez do crime. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, salvo se por outro motivo estiver descontando pena em regime mais gravoso [ ... ] 

4.6. CPP, art. 387, inc. IV – Reparação dos danos

APELAÇÃO DEFENSIVA. HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR (ARTIGO 302, CAPUT, DO CTB). PEDIDO ABSOLUTÓRIO. NÃO ACOLHIDO. ELEMENTOS DO CRIME CULPOSO. VERIFICADOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA. PENA ACESSÓRIA. PROIBIÇÃO PARA OBTER A PERMISSÃO OU HABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO AUTOMOTOR. PROPORCIONALIDADE E SIMETRIA COM A PENA CORPÓREA. READEQUAÇÃO DEVIDA. REPARAÇÃO CIVIL. PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. AFASTAMENTO DEVIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Deve o réu ser condenado pela prática do crime de homicídio culposo quando as provas dos autos revelam que ele, ao conduzir veículo sem a devida cautela, causou o acidente descrito na denúncia, sendo que tal fato lhe era previsível e podia ser evitado se tivesse observado o dever de cuidado. 2. O prazo de suspensão da Carteira Nacional de Habilitação deve guardar correspondência com a pena privativa de liberdade. A penalidade de suspensão ou de proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor tem a duração de dois meses a cinco anos (art. 293 do CTB). Readequação para patamar mínimo diante da inexistência de circunstância desfavoráveis e da fixação da reprimenda corpórea no mínimo legal previsto. 3. A antecipação do momento processual da reparação de natureza cível dos danos decorrentes da infração penal para o momento da prolação da sentença criminal condenatória amparada no instituto previsto no artigo 387, IV, do Código de Processo Penal fica condicionada a um pedido expresso formulado na denúncia em respeito às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, situação não verificada na hipótese. 4. Em parte com o parecer, recurso conhecido e parcialmente provido, para reduzir a pena acessória de suspensão de acessória de suspensão ou de proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor para 02 (dois) meses e para afastar o valor estipulado como indenização mínima em razão dos danos decorrentes da prática da infração penal [ ... ]

APELAÇÃO CRIMINAL. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS EM RELAÇÃO A AMBOS OS AGENTES. PROVA. PALAVRA DAS VÍTIMAS. VALIDADE. APREENSÃO DA RES FURTIVA EM PODER DOS AGENTES. CIRCUNSTÂNCIAS QUE COMPROVAM O LIAME SUBJETIVO ENTRE OS AUTORES. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. REDUÇÃO DAS PENAS. POSSIBILIDADE. DECOTE DA INDENIZAÇÃO PREVISTA NO ART. 387, IV DO CPP. ISENÇÃO DE CUSTAS. PEDIDO PREJUDICADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Todos os elementos concatenados, aliados à apreensão da Res furtiva em poder dos acusados, comprovam de forma cristalina e satisfatória a autoria delitiva, bem como que o crime foi praticado em concurso de agentes e mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, estando bem delineada, tanto na inicial quanto na sentença, a conduta atribuída a ambos os agentes. Afigura-se irrelevante que apenas um dos réus o tenha sido o autor da grave ameaça, porquanto esta circunstância tem caráter objetivo e se comunica entre os agentes. Tratando-se de autor, inviável a incidência da figura privilegiada de que trata o art. 29, §1º, do Código Penal. Participação de menor importância. Que permite uma redução da pena de um sexto a um terço, somente nos casos de participação propriamente ditos. Se o réu é primário e de bons antecedentes, a pena deve tender para o mínimo legal. A fixação do quantum indenizatório à vítima, prevista no artigo 387, inciso IV do Código de Processo Penal, deve observar as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Inexistindo pedido do titular da ação penal, não pode o magistrado fixar de ofício o valor indenizatório. V. V. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. INÍCIO IMEDIATO DA EXECUÇÃO DA PENA APÓS A PROLAÇÃO DE ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE TR ÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. HC 126.292/SP DO STF. A expedição de mandado de prisão e de guia de execução, após a prolação de Acórdão Condenatório por este Egrégio Tribunal de Justiça, com a finalidade de iniciar a execução da pena imposta, não fere o princípio constitucional da presunção de inocência, uma vez que, neste momento processual, encerrada está a possibilidade de reexame da matéria fático-probatória, encontrando-se formada a culpa do agente [ ... ]