Peças Processuais

Modelo de Apelação Criminal - Estupro de Vulnerável - Atipicidade PN909

Modelo de petição de recurso de apelação criminal. Razões de apelação penal. CP art 217-a. In dubio pro reo. Tese de absolvição por falta de provas.

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Trecho da petição

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CRIMINAL DA CIDADE

 

 

 

 

 

 

Ação Penal Pública

Proc. nº.  7777.33.2019.5.06.4444

Autor: Ministério Público Estadual

Réu: Francisco das Quantas

 

                                    

                              FRANCISCO DAS QUANTAS (“Recorrente”), já devidamente qualificado nos autos da presente ação penal, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que ora assina, alicerçado no art. 593, inc. I, da Legislação Adjetiva Penal, interpor, tempestivamente (CPP, art. 593, caput), o presente 

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL, 

em razão da r. sentença que demora às fls. 78/87 do processo em espécie, a qual condenou o Apelante à pena de treze (13) anos e (6) seis meses de reclusão, em regime inicial fechado, 100 (cem) dias-multa à razão unitária mínima, custas processuais, tudo isso como incurso no art. 217-A, art. 71, art. 61, II, alíneas ‘f’ e ‘h’ e art. 226, inc. II, todos do Estatuto Repressivo, e, ainda, a reparar danos morais (CPP, art. 387, inc. IV), razão qual, por tais motivos, apresenta as Razões do recurso ora acostadas.

 

                                      Dessa sorte, com a oitiva do Ministério Público Estadual, requer-se que Vossa Excelência conheça e admita este recurso, com a consequente remessa do mesmo ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado. 

 

 

Respeitosamente, pede deferimento.

 

Cidade, 00 de novembro de 0000.

 

                                                                                                 

RAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL

 

Apelante: Francisco das Quantas

Apelado: Ministério Público Estadual

 

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO 

COLENDA CÂMARA CRIMINAL

PRECLAROS DESEMBARGADORES

 

 

1 – SÍNTESE DO PROCESSADO

 

                                              Consta da denúncia que o Apelante, no dia 00 de maio do ano em curso, por volta das 16:45h, abordara sua enteada, com idade de 13 anos e 5 meses, com o propósito de praticar ato sexual. Destaca ainda a peça acusatória que o Recorrente fora encontrado pela mãe da infante, seminu, na frente dessa, somente de cueca.

 

                                      Observa mais a peça acusatória que a mãe da vítima já percebia condutas estranhas do Recorrente. É que esse, rotineiramente, passou a indagar que horas a mesma retornaria do trabalho. Esse comportamento fizera aquela desconfiar da possibilidade de encontro sexual com a filha.

 

                                      Em conta disso, na data acima mencionada, a mãe da vítima retornara do trabalho mais cedo, justamente com o intento de saber se, verdadeiramente, tal desiderato acontecia. Para sua surpresa e espanto, ao adentrar na casa, chegando ao quarto do casal, encontrou sua filha sentada na cama e o Apelante seminu na frente dessa. De pronto a mesma gritou por socorro. Diante disso, o Réu procurou evadir-se do local. Todavia, não logrou êxito no intento. Populares contiveram-no e, posteriormente, chamaram uma guarnição militar.

 

                                      Levado à Delegacia, o Apelante fora preso em flagrante delito.

 

                                      Diante disso, o Ministério Público denunciou o Acusado como incurso na pena descrita no art. 217-A, art. 71 c/c art. 226, inc. II, todos do Código Penal. (Prática de ato libidinoso com menor vulnerável, com a causa de aumento devido o mesmo ser padrasto da vítima e continuidade delitiva)

 

                                      Recebida a peça acusatória por este d. juízo em 11/22/3333 (fl. 79), foram ouvidas as testemunhas de acusação (fls. 111/114 e 117/119), bem como da defesa (fls. 120/123 e 123/127), assim como procedido o interrogatório do Apelante. (fls. 129/133)

 

                                      Alheio ao conjunto de provas favoráveis ao Apelante, às teses defensivas e preliminares arguidas, o magistrado condutor do processo acolheu o pedido formulado pela acusação e, nesse azo, condenou o Recorrente à pena de treze (13) anos e (6) seis meses de reclusão, em regime inicial fechado, 100 (cem) dias-multa à razão unitária mínima, custas processuais, tudo isso como incurso no art. 217-A, art. 71, art. 61, II, alíneas ‘f’ e ‘h’ c/c art. 226, inc. II, todos do Estatuto Repressivo.

 

                                      Lado outro, a sentença igualmente condenou o Recorrente a pagar indenização por danos à personalidade da vítima, máxime sob a égide de reparação de danos morais, no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), na forma do que rege o art. 387, inc. IV, do Código de Processo Penal.

 

                                      Certamente a decisão em liça merece reparos, maiormente quando, nesta ocasião, o operoso magistrado não agiu com o costumeiro acerto.

 

2  -  NO MÉRITO

 

2.1. Atipicidade de conduta   

                              CPP, art. 386, inc. III                                             

 

Ausência de Crime (CP, art. 17) 

        

                                      A decisão hostilizada, bem assim a peça proemial acusatória, delimita que o Acusado se encontrava “seminu, na frente da infante. ” Mais à frente narra que, nesse momento, o mesmo fora surpreendido pela mãe da menor, situação essa que evitou, máxime, a conjunção carnal com a menor.

 

                                      A conduta do Réu, narrada no quadro fático da peça acusatória, todavia, não traz à tona qualquer tipo legal punível.

 

                                      É consabido que o ato delituoso tentado reclama ao menos o início da sua execução. Não foi o que aconteceu, certamente. A narrativa acusatória não demonstra minimamente qualquer contato com a infante, muito menos beijos, carícias etc. Nada, absolutamente nada faz crer o início da execução do suposto crime. É dizer, o fato de o Acusado ter sido visto “seminu”, apenas de cueca, nem de longe representa o preâmbulo da perpetração do ato delituoso imputado.

 

                                      Para a doutrina, e até mesmo para a jurisprudência, a hipótese em estudo é atípica. Os atos meramente preparatórios não são puníveis.

 

                                      Com esse enfoque, urge salientar o Magistério de Cezar Roberto Bitencourt, in verbis:

 

O passo seguinte é a preparação da ação delituosa que constitui os chamados atos preparatórios, os quais são externos ao agente, que passa da cogitação à ação objetiva; arma-se dos instrumentos necessários à prática da infração penal, procura o local mais adequado ou a hora mais favorável para a realização do crime etc. De regra, os atos preparatórios também não são puníveis, apesar de opiniões dos positivistas que reclamam a punição como medida de prevenção . . .

 

 

                                          Com o mesmo sentir, adverte Guilherme de Souza Nucci que:

 

preparação: é a fase de exteriorização da ideia do crime, através de atos que começam a materializar a perseguição ao alvo idealizado, configurando uma verdadeira ponte entre a fase interna e a execução. O agente ainda não ingressou nos atos executórios, daí por que não é punida a preparação no direito brasileiro (ver nota 29-A supra)...

(sublinhamos)

 

                                      Imperioso evidenciar a ementa de julgado nesse sentido:

 

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ART. 121, §2º, II E VI E ART. 121, §2º, II, AMBOS NA FORMA DO ART. 14, II, TODOS DO CP. CRIME IMPOSSÍVEL. VÍTIMAS FORA DO ALCANCE DO ACUSADO. CONDUTA QUE NÃO DÁ INÍCIO À EXECUÇÃO DO DELITO. DESPRONÚNCIA QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 - O reconhecimento do crime impossível (artigo 17 do Código Penal) depende, para fins de impronúncia, da comprovação inconteste e indiscutível de que o meio empregado pelo agente para a prática do crime era absolutamente ineficaz. Esta a orientação fixada na teoria objetiva temperada, a qual exige que a conduta do agente não enseje de nenhuma forma perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Caso em que o apesar dos esforços empreendidos pelo acusado, a consecução da infração penal, na prática, era absolutamente inviável, uma vez que um portão de aço impedia sua entrada no recinto em que se encontravam as vítimas. 2. Na forma do artigo 31 do Código Penal, o agente somente pode ser punido a partir do momento em que o inicia, materialmente, a execução do delito, ou seja, quando seus atos partem para a realização concreta dos elementos constitutivos do tipo penal. Na espécie, o recorrente não ultrapassou os atos preparatórios, já que não tinha meios de ultrapassar a porta que o separava das vítimas, bem assim, por ter ficado preso em outro compartimento, antes de ser detido pela polícia. Logo, não havendo ameaça ou ataque direto ao bem jurídico protegido pela norma penal, no caso, a vida, impossível irrogar ao recorrente a prática de qualquer ato material de execução do crime de homicídio. 3. Recurso conhecido e provido, para despronunciar o réu da imputação contida na denúncia. (TJES; RSE 0018473-66.2015.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 20/03/2019; DJES 25/03/2019)

 

 

                                      Além disso, são altamente ilustrativos os julgados abaixo evidenciados, esses tratando especificamente de crime sexual:

 

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA E CONDENATÓRIA. PROVA. PRESERVAÇÃO DA RESPOSTA PENAL FAVORÁVEL. SOLUÇÃO ADVERSA MANTIDA. ELEMENTOS DE CONVICÇÃO SUFICIENTES PARA O DESATE JUDICIAL.

I. A resposta penal desfavorável exige prova segura da materialidade criminosa e da responsabilidade do processado como o seu autor, não bastando atos preparatórios ou indicativos de disposição do cometimento do delito de estupro de vulnerável, na forma tentada, art. 217 - A, c/c art. 14, inciso II, do Código Penal Brasileiro, razão pela qual a insuficiência de elementos de convicção conduz à improcedência da acusação, a teor do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, em homenagem ao princípio in dubio pro reo. II. Confirma-se a resposta penal desfavorável alicerçada nas seguras declarações da vítima, com 09 (nove) anos, identificando o processado como autor dos atos libidinosos diversos da conjunção carnal, tipificando o crime do art. 217 - A, caput, do Código Penal Brasileiro, convergentes com os demais elementos de convicção produzidos na instrução processual, sendo irrelevante o consentimento e a facilitação da conduta, que não desafeiçoam o comportamento do tipo penal, a teor da Súmula nº 593, do Superior Tribunal de Justiça. APELOS DESPROVIDOS. (TJGO; ACr 170777-35.2017.8.09.0183; Aruanã; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Luiz Cláudio Veiga Braga; Julg. 05/07/2018; DJEGO 06/11/2018; Pág. 158)

 

PENAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 217 - A, DO CPB, E ART. 63, I, DO DECRETO-LEI Nº 3.688/41. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA EM RELAÇÃO AO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VIABILIDADE. ATOS PREPARATÓRIOS. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO DA CONTRAVENÇÃO PENAL EM RAZÃO DA APLICAÇÃO DE LEI PENAL MAIS GRAVOSA. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO NOS TERMOS DA LEI ANTERIOR. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Evidenciado, pelo almanaque probatório, sobretudo a palavra da vítima, que não foi dado início à execução do delito contra a liberdade sexual, senão a prática de atos meramente preparatórios, a absolvição do apelante por atipicidade da conduta é medida que se impõe. 2. A incidência de Lei Penal mais gravosa não implica em absolvição da conduta delitiva, e, sim, na sua irretroatividade, com a incidência da norma mais benéfica. 3. Apelo conhecido e parcialmente provido. (TJMA; ACr 0000629-83.2015.8.10.0069; Ac. 232592/2018; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. José Luiz Oliveira de Almeida; Julg. 20/09/2018; DJEMA 03/10/2018 )                                      

 

                          Nesse diapasão, imperiosa a absolvição do Acusado, mais precisamente em razão da ausência de tipicidade penal na conduta visualizada pela acusação. (CPP, art. 386, inc. III)

 

2.2. Negativa de autoria    

     

                                      Sem sombra de dúvidas inexistiu a conduta delitiva situada na sentença testilhada. Todavia, por desvelo ardente da defesa, sob outro ângulo a decisão condenatória merece ser rechaçada.

 

                                      É imaginária a hipótese levantada pelo Parquet. O fato de o Acusado encontrar-se “seminu”(termo empregado pelo mesmo), nem de longe importa no crime tentado em análise. O Ministério Público parte apenas de deduções. Na verdade, o Acusado se encontrava somente de cuecas justamente pelo motivo de achar-se no seu ambiente de repouso, no seu lar. A infante, sim, adentrou ao quarto na ocasião que o mesmo estava somente de cueca. Infelizmente a porta do quarto estava aberta naquele momento.

 

                                      Ademais, por esse norte, é sensato estipular que o crime em espécie somente admite a forma dolosa.  É dizer, ainda que por descuido o Réu tenha deixado a porta aberta e, por isso, a menor tenha adentrado, esse quadro não representa culpa daquele. E mesmo que fosse um agir com culpa, ainda assim, como ante disto, não haveria crime a imputar.

 

                                      Em arremate, por mais esse motivo, a sentença deve ser emendada.

 

3 – PROVAS INSERTAS NOS AUTOS   

 

3.1. Depoimento do Réu

                                     

                                      É de se destacar o depoimento pessoal do Acusado, o qual dormita à fl. 129/131, o qual, indagado, respondeu que:

 

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3.2. Prova testemunhal

 

                                      A testemunha Patrício de Tal, arrolada pela defesa, e que era vizinha da mãe da infante, assim se manifestou (fl. 147):

 

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3.3. Prova documental

           

                                      Dormita às fls. 171/197 o laudo pericial psiquiátrico. À Perita Médico-Legal Psiquiatra Dra. Fulana de Tal, a vítima nada narrou acerca dos pretensos atos libidinosos.

 

                                      Urge transcrever alguns trechos do registro do diálogo:

 

7’29’’: Lorem ipsum dolor sit amet, consectetur adipiscing elit, sed do eiusmod tempor incididunt ut labore et dolore magna aliqua. Ut enim ad minim veniam, quis nostrud exercitation ullamco laboris nisi ut aliquip ex ea commodo consequat.

( . . .)

13’12’’: Duis aute irure dolor in reprehenderit in voluptate velit esse cillum dolore eu fugiat nulla pariatur. Excepteur sint occaecat cupidatat non proident, sunt in culpa qui officia deserunt mollit anim id est laborum."

                                     

 

                                      Nesse importe, imperando dúvida, o princípio constitucional in dubio pro reo impõe a absolvição.

 

                                      Esse princípio reflete nada mais do que o princípio da presunção da inocência, também com previsão constitucional. Aliás, é um dos pilares do Direito Penal, e está intimamente ligado ao princípio da legalidade.

 

                                      Nesse aspecto, como corolário da presunção de inocência, o princípio do in dubio pro reo pressupõe a atribuição de carga probatória ao acusador e fortalecer a regra fundamental do processo penal brasileiro. Assim, não se pode condenar o réu sem que sua culpa tenha sido suficientemente demonstrada.

 

                                      Acerca do preceito em questão leciona Aury Lopes Jr.:

 

A complexidade do conceito de presunção de inocência faz com que dito princípio atue em diferentes dimensões no processo penal. Contudo, a essência da presunção de inocência pode ser sintetizada na seguinte expressão: dever de tratamento.

 Esse dever de tratamento atua em duas dimensões, interna e externa ao processo. Dentro do processo, a presunção de inocência implica um dever de tratamento por parte do juiz e do acusador, que deverão efetivamente tratar o réu como inocente, não (ab)usando das medidas cautelares e, principalmente, não olvidando que a partir dela, se atribui a carga da prova integralmente ao acusador (em decorrência do dever de tratar o réu como inocente, logo, a presunção deve ser derrubada pelo acusador). Na dimensão externa ao processo, a presunção de inocência impõe limites à publicidade abusiva e à estigmatização do acusado (diante do dever de tratá-lo como inocente)...

( ... )

 

                                No mesmo sentido elucida Fernando da Costa Tourinho Filho:

 

Uma condenação é coisa séria; deixa vestígios indeléveis na pessoa do condenado, que os carregará pelo resto da vida como um anátema. Conscientizados os Juízes desse fato, não podem eles, ainda que, intimamente, considerem o réu culpado, condená-lo, sem a presença de uma prova séria, seja a respeito da autoria, seja sobre a materialidade delitiva...

( ... )

 

Sinopse

MODELO DE APELAÇÃO CRIMINAL

Crime: Estupro de vulnerável (CP, art. 217-A)

Trata-se de modelo de Apelação Criminal em face ação penal, na sentença proferida, condenatória, por estupro de vulnerável (CP, art. 217-A), nos quais se defende a ausência de crime (atipicidade de conduta - CPP, art. 386, inc. III) e, subsidiariamente, absolvição por falta de provas (CPP, art. 386, inc. VII).

 Narrativa fática e pretensões condenatória da acusação

Consta da denúncia que o Acusado, no dia 00 de maio do ano em curso, por volta das 16:45h, abordara sua enteada, com idade de 13 anos e 5 meses, com o propósito de praticar ato sexual. Destaca ainda a peça acusatória que o Réu fora encontrado pela mãe da infante, seminu, na frente dessa, somente de cueca.

Observa mais, na apelação, que a peça acusatória que a mãe da vítima já percebia condutas estranhas do Acusado. É que esse, prossegue a denúncia, rotineiramente, passou a indagar que horas a mesma retornaria do trabalho. Esse comportamento fizera aquela desconfiar da possibilidade de encontro sexual com a filha.

Em conta disso, na data acima mencionada, a mãe da vítima retornara do trabalho mais cedo, justamente com o intento de saber se, verdadeiramente, tal desiderato acontecia.

Para sua surpresa e espanto, ao adentrar na casa, chegando ao quarto do casal, encontrou sua filha sentada na cama e o Acusado seminu na frente dessa. De pronto a mesma gritou por socorro.

Diante disso, o Réu procurou se evadir do local. Todavia, não logrou êxito no intento. Populares contiveram-no e, posteriormente, chamaram uma guarnição militar.

Levado à Delegacia, o Acusado fora preso em flagrante delito.

Diante disso, o Ministério Público considerou o quadrante fático como ato libidinoso com menor vulnerável e, por isso, denunciou-o como incurso no tipo penal descrito no art. 217-A, caput, do Código Penal (prática de ato libidinoso com menor vulnerável), na forma de delito consumado, com o aumento da continuidade delitiva estatuída no art. 71, caput, do Código Penal.

Requereu, mais, fosse aplicada a agravante fixada nos termos do art. 61, inc. II, alínea “f”, do Código Penal.

Lado outro, tendo-se em conta a condição de padrasto da vítima, agregou pedido de aumento da pena, em razão do que reza o art. 226, inc. II, igualmente do Estatuto Repressivo.

Sentença penal condenatória (CPP, art. 387, I)

Alheio ao conjunto de provas favoráveis ao apelante, às teses defensivas e preliminares arguidas, o magistrado condutor do processo acolheu o pedido formulado pela acusação e, nesse azo, na sentença proferida, condenou o recorrente à pena de treze (13) anos e (6) seis meses de reclusão, em regime inicial fechado, 100 (cem) dias-multa à razão unitária mínima, custas processuais, tudo isso como incurso no art. 217-A, art. 71, art. 61, II, alíneas ‘f’ e ‘h’ c/c art. 226, inc. II, todos do Código Penal.

Lado outro, a sentença igualmente condenou o recorrente a pagar indenização por danos à personalidade da vítima, máxime sob a égide de reparação de danos morais, no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), na forma do que rege o art. 387, inc. IV, do CPP

Razões da apelação criminal 

( i ) Atipicidade de conduta – Atos preparatórios – CPP, art. 386, inc. III

A peça proemial delimitara que o acusado se encontrava “seminu, na frente da infante. ” Mais à frente narrou que, nesse momento, o mesmo fora surpreendido pela mãe da menor, situação essa que evitou, máxime, a conjunção carnal com a menor.

A conduta do réu, narrada no quadro fático da peça acusatória, todavia, não trazia à tona qualquer tipo legal punível.

É consabido que o ato delituoso tentado reclama ao menos o início da sua execução. Não foi o que aconteceu, certamente. A narrativa acusatória não demonstrara minimamente qualquer contato com a infante, muito menos beijos, carícias etc. Nada, absolutamente nada fazia crer o início da execução do suposto crime. É dizer, o fato de o acusado ter sido visto “seminu”, apenas de cueca, nem de longe representa o preâmbulo da perpetração do ato delituoso imputado.

Para a doutrina, e até mesmo para a jurisprudência, a hipótese em estudo é atípica. Os atos meramente preparatórios não são puníveis.

( ii ) Subsidiariamente – Negativa de autoria – CPP, art. 386, inc. VII

Era imaginária a hipótese levantada pela Parquet. O fato de o acusado encontrar-se “seminu” (termo empregado pelo mesmo), nem de longe importaria no crime tentado ou consumado, em análise. O Ministério Público partira apenas de deduções.

Para a defesa, a realidade era que o réu se encontrava somente de cuecas justamente pelo motivo de achar-se no seu ambiente de repouso, no seu lar. A infante, sim, adentrou ao quarto na ocasião que o mesmo estava somente de cueca. Infelizmente a porta do quarto estava aberta naquele momento.

De mais a mais, seria sensato estipular que o crime em espécie somente admite a forma dolosa.  É dizer, ainda que por descuido o réu tenha deixado a porta aberta e, por isso, a menor tenha adentrado, esse quadro não representa culpa daquele. E mesmo que fosse um agir com culpa, ainda assim, como antes dito, não haveria crime a imputar.

Assim, imperando dúvida, o princípio constitucional in dubio pro reo impõe a absolvição.

Esse princípio reflete nada mais do que o princípio da presunção da inocência, também com previsão constitucional. Aliás, é um dos pilares do Direito Penal, e está intimamente ligado ao princípio da legalidade.

Nesse aspecto, como corolário da presunção de inocência, o princípio do in dubio pro reo pressupõe a atribuição de carga probatória ao acusador e fortalecer a regra fundamental do processo penal brasileiro. Assim, não se pode condenar o réu sem que sua culpa tenha sido suficientemente demonstrada.

( iii ) Quantos às agravantes e causas de aumento

( a ) Qualidade de padrasto da vítima (CP, art. 226, inc. II)

A acusação igualmente almejara fosse aplicada a causa de aumento prevista no art. 226, inc. II, do Código Penal.

Segundo a denúncia, tal desiderato era decorrente de que “o acusado, na condição de convivente com a mãe da vítima, prevalecendo-se da coabitação, aproveitou-se dos momentos em que estivera sozinho com a infante. 

Porém, segundo apurado nos autos, máxime do depoimento da mãe da vítima, o período de relacionamento entre os mesmos foi muito curto, fixado apenas em três meses. E isso importava, e muito, para desate.

A qualidade de padrasto, ou companheiro, como em outras passagens da peça acusatória utilizou-se dessa nomenclatura, jamais, de fato e legalmente, haveria de ser.

Quando a lei penal destaca a condição companheiro, equivale dizer a situação de união estável (CC, art. 1.723).  Distante disso, no tocante ao relacionamento entre ambos.

Dito alhures, melhor, comprovado nos autos, o relacionamento afetivo entre o casal fora mínimo, no máximo três meses. Certo é que não era o fator tempo que iria, sozinho, definir a condição de união estável.

Destarte, a existência da união estável reclama a conjugação de alguns elementos subjetivos, quais sejam, animus de constituir família e relacionamento afetivo recíproco; bem como elementos objetivos, isto é, convivência contínuapública e duradoura. E isso não restou demonstrado nos autos. 

( b) CP, art. 61, inc. II, alínea f – Relação de confiança doméstica

Neste modelo de apelação criminal, também se sententou que a acusação, igualmente, pleiteara exacerbar a pena, com uma agravante genérica, dessa vez se apoiando na premissa de que o pretenso crime fora perpetrado em casa, e o acusado tenha se prevalecido disso, ou seja, no âmbito das relações domésticas. (CP, art. 61, inc. II, alínea “f”).

Todavia, para a defesa essa causa de aumento já se encontra inserta no artigo 226, inc. II, do Código Penal. Seria, então, utilizar-se de espécie de penalidade bis in idem, inadmissível na legislação pátria. Outrossim, essa regra, por ser específica aos crimes contra os costumes, prevaleceria sobre a agravante genérica do art. 61, inc. II, alínea “f”, do mesmo diploma legal.

Em ambos os casos estão voltados ao aspecto confiança e guarda entre o agente e a vítima.

( c ) CP, art. 61, inc. II, alínea h – Crime contra criança

Era inafastável, na hipótese, novamente, vício de bis in idem na aplicação da pena.

A condição de “criança” já é ínsita do molde contido no art. 217-A, do Código Penal. É dizer, trata-se de mácula exposta em razão de o crime em espécie ser praticado definitivamente contra criança. Nesse passo, a condição de infantil já é uma circunstância indissociável da elementar do tipo penal em debate. 

( d ) CP, art. 71 – Continuidade delitiva

Advgou-se, na apeção criminal, que não havia que se falar, na hipótese, em crime continuado.

Todo acervo probatório apontava para um único episódio, o qual descrito na exordial da acusação.

Lado outro, o Código impõe, na descrição do art. 71, que exista semelhança entre as condições de tempo, lugar, maneira de execução. É dizer, as circunstâncias fáticas que compõem a série de infrações, indiciando a existência de um nexo de continuidade delitiva. Era preciso, mais, uma proximidade temporal, espacial e de modus operandi entre as ações, hipóteses não destacadas do acervo probatório.

( iv ) Quantos aos danos morais

Ainda em reproche à setença proferida, era mister se afastar a condenação que fora imposta ao apelante. E por vários motivos.

Antes de tudo, sequer houve pedido da acusação nesse sentido.

A dois, porquanto não fora oportunizado ao apelante o direito ao contraditório com respeito à condenação em valores financeiros.

Outrossim, a condenação em enfoque fora adotada a título de reparar danos morais, o que importa em desacerto com o que revela o art. 387, inc. IV, do CPP.

De outro bordo, não haviam quaisquer elementos probatórios do dano eventualmente perpetrado. Limitou-se a cogitações, tão só.

( v ) Exasperação desfundamentada da pena-base

No tocante à fixação da pena-base, para o apelante certamente houvera indevida exasperação.

A individualização da pena obedece ao sistema trifásico. Nesse enfoque, a pena-base, por conseguinte, amolda-se à diretriz fixada no art. 59 do Estatuto Repressivo.

De mais a mais, levantou apenas opiniões pessoais acerca do crime. Além disso, fizeram-se alusões à gravidade abstrata do delito. Afrontou, sem sombra de dúvidas, o princípio da individualização da pena.

O juiz deveria, ao individualizar a pena, ter observado a mínima fundamentação para registrar a exacerbação da pena-base. Não foi o que se observou na sentença penal condenatória.

A fundamentação, pois, era irrelevante, máxime porquanto se fundamentava em argumentos próprios acerca do crime.

Pediu-se, por isso, nesse tocante, a reforma da sentença.

( vi ) Regime inicial fechado para o cumprimento da pena 

De mais a mais, defendeu-se na apelação que, ao se apreciar a pena-base, o magistrado processante, na primeira fase da dosimetria, destacou ser o réu primário e, ainda, com circunstâncias judiciais favoráveis. Acertadamente, nesse ponto, a pena-base fora estabelecida no mínimo, para o caso em vertente, a pena de 8(oito) anos.

No entanto, ao estabelecer o regime inicial do cumprimento da pena, não se apoiou aos preceitos expostos no art. 33 c/c art. 59, um e outro do Estatuto Repressivo. É dizer, impôs o regime inicial fechado, contudo alicerçado, e tão só, na hediondez do crime de estupro, o que motivou esses argumentos neste modelo.

Contudo, o Supremo Tribunal Federal, no HC n°. 111.840/ES, declarou, por maioria, incidentalmente, a inconstitucionalidade do teor do art. 2°, § 1°, da Lei de Crimes Hediondos (Lei n°. 8.072/1990). Assim, retirou a obrigatoriedade do cumprimento da pena em regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados.

Nesse contexto, a hediondez do crime, tomada isoladamente, não outorga a obrigatoriedade de se cumprir a pena inicialmente em regime mais severo.

Nestas alegações finais foram inseridas notas de jurisprudência de 2019além de doutrina penal de Cezar Roberto BitencourtGuilherme de Souza NucciAury Lopes Jr.Fernando da Costa Tourinho, Paulo Busato, Rodrigo RoigAntônio Paganella BoschiCleber MassomNorberto AvenaRolf MadalenoPaulo Nader e Eduardo Japiassú. 

 

Jurisprudência Atualizada
Jurisprudência Atualizada desta Petição:

 

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ART. 121, §2º, II E VI E ART. 121, §2º, II, AMBOS NA FORMA DO ART. 14, II, TODOS DO CP. CRIME IMPOSSÍVEL. VÍTIMAS FORA DO ALCANCE DO ACUSADO. CONDUTA QUE NÃO DÁ INÍCIO À EXECUÇÃO DO DELITO. DESPRONÚNCIA QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 - O reconhecimento do crime impossível (artigo 17 do Código Penal) depende, para fins de impronúncia, da comprovação inconteste e indiscutível de que o meio empregado pelo agente para a prática do crime era absolutamente ineficaz. Esta a orientação fixada na teoria objetiva temperada, a qual exige que a conduta do agente não enseje de nenhuma forma perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Caso em que o apesar dos esforços empreendidos pelo acusado, a consecução da infração penal, na prática, era absolutamente inviável, uma vez que um portão de aço impedia sua entrada no recinto em que se encontravam as vítimas. 2. Na forma do artigo 31 do Código Penal, o agente somente pode ser punido a partir do momento em que o inicia, materialmente, a execução do delito, ou seja, quando seus atos partem para a realização concreta dos elementos constitutivos do tipo penal. Na espécie, o recorrente não ultrapassou os atos preparatórios, já que não tinha meios de ultrapassar a porta que o separava das vítimas, bem assim, por ter ficado preso em outro compartimento, antes de ser detido pela polícia. Logo, não havendo ameaça ou ataque direto ao bem jurídico protegido pela norma penal, no caso, a vida, impossível irrogar ao recorrente a prática de qualquer ato material de execução do crime de homicídio. 3. Recurso conhecido e provido, para despronunciar o réu da imputação contida na denúncia. (TJES; RSE 0018473-66.2015.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 20/03/2019; DJES 25/03/2019)

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