Peças Processuais

Modelo de Apelação Criminal Estupro de Vulnerável Atipicidade PN909

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Trecho da petição

O que se debate nesta peça processual: trata-se de modelo petição de razões de recurso de apelação criminal em face ação penal, na sentença proferida, condenatória, por estupro de vulnerável (CP, art. 217-A), nos quais defende-se a ausência de crime (atipicidade de conduta - CPP, art. 386, inc. III) e, subsidiariamente, absolvição por falta de provas (CPP, art. 386, inc. VII).

 

Modelo de recurso de apelação criminal Falta de Provas 

 

MODELO DE APELAÇÃO CRIMINAL

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CRIMINAL DA CIDADE

 

 

 

 

 

 

Ação Penal Pública

Proc. nº.  7777.33.2222.5.06.4444

Autor: Ministério Público Estadual

Réu: Francisco das Quantas

 

                                    

                              FRANCISCO DAS QUANTAS (“Recorrente”), já devidamente qualificado nos autos da presente ação penal, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que ora assina, alicerçado no art. 593, inc. I, da Legislação Adjetiva Penal, interpor, tempestivamente (CPP, art. 593, caput), o presente 

APELAÇÃO CRIMINAL

em razão da r. sentença que demora às fls. 78/87 do processo em espécie, a qual condenou o Apelante à pena de treze (13) anos e (6) seis meses de reclusão, em regime inicial fechado, 100 (cem) dias-multa à razão unitária mínima, custas processuais, tudo isso como incurso no art. 217-A, art. 71, art. 61, II, alíneas ‘f’ e ‘h’ e art. 226, inc. II, todos do Estatuto Repressivo, e, ainda, a reparar danos morais (CPP, art. 387, inc. IV), razão qual, por tais motivos, apresenta as Razões do recurso ora acostadas.

 

                                      Dessa sorte, com a oitiva do Ministério Público Estadual, requer-se que Vossa Excelência conheça e admita este recurso, com a consequente remessa do mesmo ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado. 

 

 

Respeitosamente, pede deferimento.

 

Cidade, 00 de novembro de 0000.

 

                                                                                                 

RAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL

 

Apelante: Francisco das Quantas

Apelado: Ministério Público Estadual

 

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO 

COLENDA CÂMARA CRIMINAL

PRECLAROS DESEMBARGADORES

 

 

1 - Síntese do processado

 

                                              Consta da denúncia que o Apelante, no dia 00 de maio do ano em curso, por volta das 16:45h, abordara sua enteada, com idade de 13 anos e 5 meses, com o propósito de praticar ato sexual. Destaca ainda a peça acusatória que o Recorrente fora encontrado pela mãe da infante, seminu, na frente dessa, somente de cueca.

 

                                      Observa mais a peça acusatória que a mãe da vítima já percebia condutas estranhas do Recorrente. É que esse, rotineiramente, passou a indagar que horas a mesma retornaria do trabalho. Esse comportamento fizera aquela desconfiar da possibilidade de encontro sexual com a filha.

 

                                      Em conta disso, na data acima mencionada, a mãe da vítima retornara do trabalho mais cedo, justamente com o intento de saber se, verdadeiramente, tal desiderato acontecia. Para sua surpresa e espanto, ao adentrar na casa, chegando ao quarto do casal, encontrou sua filha sentada na cama e o Apelante seminu na frente dessa. De pronto a mesma gritou por socorro. Diante disso, o Réu procurou evadir-se do local. Todavia, não logrou êxito no intento. Populares contiveram-no e, posteriormente, chamaram uma guarnição militar.

 

                                      Levado à Delegacia, o Apelante fora preso em flagrante delito.

 

                                      Diante disso, o Ministério Público denunciou o Acusado como incurso na pena descrita no art. 217-A, art. 71 c/c art. 226, inc. II, todos do Código Penal. (Prática de ato libidinoso com menor vulnerável, com a causa de aumento devido o mesmo ser padrasto da vítima e continuidade delitiva)

 

                                      Recebida a peça acusatória por este d. juízo em 11/22/3333 (fl. 79), foram ouvidas as testemunhas de acusação (fls. 111/114 e 117/119), bem como da defesa (fls. 120/123 e 123/127), assim como procedido o interrogatório do Apelante. (fls. 129/133)

 

                                      Alheio ao conjunto de provas favoráveis ao Apelante, às teses defensivas e preliminares arguidas, o magistrado condutor do processo acolheu o pedido formulado pela acusação e, nesse azo, condenou o Recorrente à pena de treze (13) anos e (6) seis meses de reclusão, em regime inicial fechado, 100 (cem) dias-multa à razão unitária mínima, custas processuais, tudo isso como incurso no art. 217-A, art. 71, art. 61, II, alíneas ‘f’ e ‘h’ c/c art. 226, inc. II, todos do Estatuto Repressivo.

 

                                      Lado outro, a sentença igualmente condenou o Recorrente a pagar indenização por danos à personalidade da vítima, máxime sob a égide de reparação de danos morais, no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), na forma do que rege o art. 387, inc. IV, do Código de Processo Penal.

 

                                      Certamente a decisão em liça merece reparos, maiormente quando, nesta ocasião, o operoso magistrado não agiu com o costumeiro acerto.

 

2 - No mérito

 

2.1. Atipicidade de conduta   

                              CPP, art. 386, inc. III                                             

 

Ausência de Crime (CP, art. 17) 

        

                                      A decisão hostilizada, bem assim a peça proemial acusatória, delimita que o Acusado se encontrava “seminu, na frente da infante. ” Mais à frente narra que, nesse momento, o mesmo fora surpreendido pela mãe da menor, situação essa que evitou, máxime, a conjunção carnal com a menor.

 

                                      A conduta do Réu, narrada no quadro fático da peça acusatória, todavia, não traz à tona qualquer tipo legal punível.

 

                                      É consabido que o ato delituoso tentado reclama ao menos o início da sua execução. Não foi o que aconteceu, certamente. A narrativa acusatória não demonstra minimamente qualquer contato com a infante, muito menos beijos, carícias etc. Nada, absolutamente nada faz crer o início da execução do suposto crime. É dizer, o fato de o Acusado ter sido visto “seminu”, apenas de cueca, nem de longe representa o preâmbulo da perpetração do ato delituoso imputado.

 

                                      Para a doutrina, e até mesmo para a jurisprudência, a hipótese em estudo é atípica. Os atos meramente preparatórios não são puníveis.

 

                                      Com esse enfoque, urge salientar o Magistério de Cezar Roberto Bitencourt, in verbis:

 

O passo seguinte é a preparação da ação delituosa que constitui os chamados atos preparatórios, os quais são externos ao agente, que passa da cogitação à ação objetiva; arma-se dos instrumentos necessários à prática da infração penal, procura o local mais adequado ou a hora mais favorável para a realização do crime etc. De regra, os atos preparatórios também não são puníveis, apesar de opiniões dos positivistas que reclamam a punição como medida de prevenção . . . 

 

                                          Com o mesmo sentir, adverte Guilherme de Souza Nucci que:

 

preparação: é a fase de exteriorização da ideia do crime, através de atos que começam a materializar a perseguição ao alvo idealizado, configurando uma verdadeira ponte entre a fase interna e a execução. O agente ainda não ingressou nos atos executórios, daí por que não é punida a preparação no direito brasileiro (ver nota 29-A supra)...

(sublinhamos)

 

                                      Imperioso evidenciar a ementa de julgado nesse sentido:

 

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ART. 121, §2º, II E VI E ART. 121, §2º, II, AMBOS NA FORMA DO ART. 14, II, TODOS DO CP. CRIME IMPOSSÍVEL. VÍTIMAS FORA DO ALCANCE DO ACUSADO. CONDUTA QUE NÃO DÁ INÍCIO À EXECUÇÃO DO DELITO. DESPRONÚNCIA QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 - O reconhecimento do crime impossível (artigo 17 do Código Penal) depende, para fins de impronúncia, da comprovação inconteste e indiscutível de que o meio empregado pelo agente para a prática do crime era absolutamente ineficaz. Esta a orientação fixada na teoria objetiva temperada, a qual exige que a conduta do agente não enseje de nenhuma forma perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Caso em que o apesar dos esforços empreendidos pelo acusado, a consecução da infração penal, na prática, era absolutamente inviável, uma vez que um portão de aço impedia sua entrada no recinto em que se encontravam as vítimas. 2. Na forma do artigo 31 do Código Penal, o agente somente pode ser punido a partir do momento em que o inicia, materialmente, a execução do delito, ou seja, quando seus atos partem para a realização concreta dos elementos constitutivos do tipo penal. Na espécie, o recorrente não ultrapassou os atos preparatórios, já que não tinha meios de ultrapassar a porta que o separava das vítimas, bem assim, por ter ficado preso em outro compartimento, antes de ser detido pela polícia. Logo, não havendo ameaça ou ataque direto ao bem jurídico protegido pela norma penal, no caso, a vida, impossível irrogar ao recorrente a prática de qualquer ato material de execução do crime de homicídio. 3. Recurso conhecido e provido, para despronunciar o réu da imputação contida na denúncia [ ... ] 

 

                                      Além disso, são altamente ilustrativos os julgados abaixo evidenciados, esses tratando especificamente de crime sexual:

 

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA E CONDENATÓRIA. PROVA. PRESERVAÇÃO DA RESPOSTA PENAL FAVORÁVEL. SOLUÇÃO ADVERSA MANTIDA. ELEMENTOS DE CONVICÇÃO SUFICIENTES PARA O DESATE JUDICIAL.

I. A resposta penal desfavorável exige prova segura da materialidade criminosa e da responsabilidade do processado como o seu autor, não bastando atos preparatórios ou indicativos de disposição do cometimento do delito de estupro de vulnerável, na forma tentada, art. 217 - A, c/c art. 14, inciso II, do Código Penal Brasileiro, razão pela qual a insuficiência de elementos de convicção conduz à improcedência da acusação, a teor do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, em homenagem ao princípio in dubio pro reo. II. Confirma-se a resposta penal desfavorável alicerçada nas seguras declarações da vítima, com 09 (nove) anos, identificando o processado como autor dos atos libidinosos diversos da conjunção carnal, tipificando o crime do art. 217 - A, caput, do Código Penal Brasileiro, convergentes com os demais elementos de convicção produzidos na instrução processual, sendo irrelevante o consentimento e a facilitação da conduta, que não desafeiçoam o comportamento do tipo penal, a teor da Súmula nº 593, do Superior Tribunal de Justiça. APELOS DESPROVIDOS [ ... ]

 

PENAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 217 - A, DO CPB, E ART. 63, I, DO DECRETO-LEI Nº 3.688/41. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA EM RELAÇÃO AO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VIABILIDADE. ATOS PREPARATÓRIOS. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO DA CONTRAVENÇÃO PENAL EM RAZÃO DA APLICAÇÃO DE LEI PENAL MAIS GRAVOSA. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO NOS TERMOS DA LEI ANTERIOR. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Evidenciado, pelo almanaque probatório, sobretudo a palavra da vítima, que não foi dado início à execução do delito contra a liberdade sexual, senão a prática de atos meramente preparatórios, a absolvição do apelante por atipicidade da conduta é medida que se impõe. 2. A incidência de Lei Penal mais gravosa não implica em absolvição da conduta delitiva, e, sim, na sua irretroatividade, com a incidência da norma mais benéfica. 3. Apelo conhecido e parcialmente provido [ ... ]

 

                          Nesse diapasão, imperiosa a absolvição do Acusado, mais precisamente em razão da ausência de tipicidade penal na conduta visualizada pela acusação. (CPP, art. 386, inc. III)

 

2.2. Negativa de autoria    

     

                                      Sem sombra de dúvidas inexistiu a conduta delitiva situada na sentença testilhada. Todavia, por desvelo ardente da defesa, sob outro ângulo a decisão condenatória merece ser rechaçada.

 

                                      É imaginária a hipótese levantada pelo Parquet. O fato de o Acusado encontrar-se “seminu”(termo empregado pelo mesmo), nem de longe importa no crime tentado em análise. O Ministério Público parte apenas de deduções. Na verdade, o Acusado se encontrava somente de cuecas justamente pelo motivo de achar-se no seu ambiente de repouso, no seu lar. A infante, sim, adentrou ao quarto na ocasião que o mesmo estava somente de cueca. Infelizmente a porta do quarto estava aberta naquele momento.

 

                                      Ademais, por esse norte, é sensato estipular que o crime em espécie somente admite a forma dolosa.  É dizer, ainda que por descuido o Réu tenha deixado a porta aberta e, por isso, a menor tenha adentrado, esse quadro não representa culpa daquele. E mesmo que fosse um agir com culpa, ainda assim, como ante disto, não haveria crime a imputar.

 

                                      Em arremate, por mais esse motivo, a sentença deve ser emendada.

 

3 - Das provas    

3.1. Depoimento do Réu

                                     

                                      É de se destacar o depoimento pessoal do Acusado, o qual dormita à fl. 129/131, o qual, indagado, respondeu que:

 

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3.2. Prova testemunhal

 

                                      A testemunha Patrício de Tal, arrolada pela defesa, e que era vizinha da mãe da infante, assim se manifestou (fl. 147):

 

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3.3. Prova documental

           

                                      Dormita às fls. 171/197 o laudo pericial psiquiátrico. À Perita Médico-Legal Psiquiatra Dra. Fulana de Tal, a vítima nada narrou acerca dos pretensos atos libidinosos.

 

                                      Urge transcrever alguns trechos do registro do diálogo:

 

7’29’’: Lorem ipsum dolor sit amet, consectetur adipiscing elit, sed do eiusmod tempor incididunt ut labore et dolore magna aliqua. Ut enim ad minim veniam, quis nostrud exercitation ullamco laboris nisi ut aliquip ex ea commodo consequat.

( . . .)

13’12’’: Duis aute irure dolor in reprehenderit in voluptate velit esse cillum dolore eu fugiat nulla pariatur. Excepteur sint occaecat cupidatat non proident, sunt in culpa qui officia deserunt mollit anim id est laborum."

                                     

3.4. In dubio pro reo

 

                                      Nesse importe, imperando dúvida, o princípio constitucional in dubio pro reo impõe a absolvição.

 

                                      Esse princípio reflete nada mais do que o princípio da presunção da inocência, também com previsão constitucional. Aliás, é um dos pilares do Direito Penal, e está intimamente ligado ao princípio da legalidade.

 

                                      Nesse aspecto, como corolário da presunção de inocência, o princípio do in dubio pro reo pressupõe a atribuição de carga probatória ao acusador e fortalecer a regra fundamental do processo penal brasileiro. Assim, não se pode condenar o réu sem que sua culpa tenha sido suficientemente demonstrada.

 

                                      Acerca do preceito em questão leciona Aury Lopes Jr.:

 

A complexidade do conceito de presunção de inocência faz com que dito princípio atue em diferentes dimensões no processo penal. Contudo, a essência da presunção de inocência pode ser sintetizada na seguinte expressão: dever de tratamento.

 Esse dever de tratamento atua em duas dimensões, interna e externa ao processo. Dentro do processo, a presunção de inocência implica um dever de tratamento por parte do juiz e do acusador, que deverão efetivamente tratar o réu como inocente, não (ab)usando das medidas cautelares e, principalmente, não olvidando que a partir dela, se atribui a carga da prova integralmente ao acusador (em decorrência do dever de tratar o réu como inocente, logo, a presunção deve ser derrubada pelo acusador). Na dimensão externa ao processo, a presunção de inocência impõe limites à publicidade abusiva e à estigmatização do acusado (diante do dever de tratá-lo como inocente)...

( ... )

 

                                No mesmo sentido elucida Fernando da Costa Tourinho Filho:

 

Uma condenação é coisa séria; deixa vestígios indeléveis na pessoa do condenado, que os carregará pelo resto da vida como um anátema. Conscientizados os Juízes desse fato, não podem eles, ainda que, intimamente, considerem o réu culpado, condená-lo, sem a presença de uma prova séria, seja a respeito da autoria, seja sobre a materialidade delitiva...

( ... )

 

                                Não discrepa desse entendimento Norberto Avena, o qual professa que:

 

Também chamado de princípio do estado de inocência e de princípio da não culpabilidade, trata-se de um desdobramento do princípio do devido processo legal, consagrando-se como um dos mais importantes alicerces do Estado de Direito. Visando, primordialmente, à tutela da liberdade pessoal, decorre da regra inscrita no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, preconizando que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

 Conforme refere Capez, o princípio da presunção de inocência deve ser considerado em três momentos distintos: na instrução processual, como presunção legal relativa da não culpabilidade, invertendo-se o ônus da prova; na avaliação da prova, impondo-se seja valorada em favor do acusado quando houver dúvidas sobre a existência de responsabilidade pelo fato imputado; e, no curso do processo penal, como parâmetro de tratamento acusado, em especial no que concerne à análise quanto à necessidade ou não de sua segregação provisória [ ... ]

 

                                      Com esse trilhar:

 

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL.

Sentença que desclassificou o crime do art. 217-a para a contravenção do art. 65 da Lei de contravenções penais, reconhecendo sua prescrição. Irresignação ministerial pugnando pela condenação do apelado nas iras do artigo 217-a do CP. Conjunto probatório insuficiente para embasar uma condenação. Ausência de provas que se coadunem com a palavra da vítima in dubio pro reo. Recurso conhecido e não provido, e de oficio absolvo o recorrido, com base no art. 386, VII, do CPP [ ... ]

 

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL CIRCUNSTANCIADO PELA RELAÇÃO DE PARENTESCO CP, ART. 217-A, C/C O 226, II). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO ACUSADO. PROVA DA MATERIALIDADE. NEGATIVA DO ACUSADO. DECLARAÇÕES DA VÍTIMA. INCONSISTÊNCIAS INTERNAS E EXTERNAS. IN DUBIO PRO REO.

Tratando-se de crime contra a dignidade sexual, a palavra da vítima possui elevado valor probante. No entanto, verificadas contradições internas e externas nas declarações dela, aliadas à negativa do suposto agressor acerca da prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, revela-se devida a absolvição do acusado, com fundamento no princípio in dubio pro reo. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO [ ... ]

 

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL E EXPLORAÇÃO SEXUAL. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO MINISTERIAL. PRETENDIDA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FRAGILIDADE DA PROVA PRODUZIDA PARA INDICAR A PRÁTICA DOS DELITOS PELA APELADA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

A prova é frágil para amparar a condenação quando, confrontados os elementos colhidos na instrução, não gerar certeza da prática delitiva, principalmente porque a vítima, que é filha da acusada, afirmou de forma incisiva que sua mãe não sabia dos abusos que ela sofria. Absolvição mantida. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVA ROBUSTA DA CONJUNÇÃO CARNAL COM MENOR DE QUATORZE ANOS. IRRELEVÂNCIA DA ALEGAÇÃO DE RELAÇÃO CONSENTIDA OU DE QUE A VÍTIMA NÃO SERIA MAIS VIRGEM. SÚMULA Nº 593 DO STJ. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. A prova é suficiente para amparar uma condenação quando está sustentada na confissão extrajudicial do réu que foi confirmada pela declaração da vítima e depoimentos testemunhais, que evidenciaram que o acusado praticou conjunção carnal com pessoa menor de 14 anos. É irrelevante para a condenação do acusado o fato da vítima não ser mais virgem ou ter consentido com a relação sexual, consoante entendimento da Súmula nº 593 do STJ. Condenação mantida [ ... ] 

 

                                      Dessarte, é inarredável que inexistem provas nos autos capazes de condenar o Réu; nem mesmo crime, sequer.

                                      Bem sabemos que esse ônus é da Acusação, e só dela. Cabe à mesma, e assim não o fez satisfatoriamente, provar o quadrante fático exposto na exordial acusatória, pois, obviamente, apenas àquela interessa. (CPP, art. 156, caput).

                                      Por essas razões, por falta de provas, é imperiosa a absolvição do Acusado (CPP, art. 386, inc. VII).

 

4 - Das agravantes e causas de aumento  

 

4.1. CP, art. 226, inc. II – Qualidade de padrasto

                                     

                                      De mais a mais, ao Apelante, na sentença, fora-o aplicada a causa de aumento prevista no art. 226, inc. II, do Código Penal.

                                      Segundo a sentença, tal desiderato era decorrente de que “o acusado, na condição de convivente com a mãe da vítima, prevalecendo-se da coabitação, aproveitou-se dos momentos em que estivera sozinho com a infante. “

                                      Antes de tudo, segundo apurado nos autos, máxime do depoimento da mãe da vítima (fls. 133/134), o período de relacionamento entre os mesmos foi muito curto, fixado apenas em três meses. E isso importa, e muito, para desate.

                                      A qualidade de padrasto, ou companheiro, como em outras passagens se utilizaram dessa nomenclatura, jamais, de fato e legalmente, haveria de ser.

                                      Quando a lei penal destaca a condição companheiro, equivale dizer a situação de união estável. Distante disso, no tocante ao relacionamento entre ambos.

                                      Dito alhures, melhor, comprovado nos autos, o relacionamento afetivo entre o casal fora mínimo, no máximo três meses. Certo é que não é o fator tempo que irá, sozinho, definir a condição de união estável.

 

4.1.1. Requisitos à configuração de União Estável

 

                                      Reza a Legislação Substantiva Civil, tocante à conceituação de união estável, que:

CÓDIGO CIVIL

Art. 1.723 - É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

 

                                      Destarte, a existência da união estável reclama a conjugação de alguns elementos subjetivos, quais sejam, animus de constituir família e relacionamento afetivo recíproco; bem como elementos objetivos, isto é, convivência contínua, pública e duradoura.

                                      É consabido, ainda, que a união estável não se descaracteriza pela ausência de algum dos requisitos retro mencionados. Entrementes, imprescindível o objetivo de constituir uma família (intuitu familiae), uma vez que a finalidade da lei é tutelar uma entidade familiar, já existente no mundo dos fatos.

                                      Com efeito, sobre o tema em vertente leciona Rolf Madaleno que:

 

A união estável a merecer a proteção do Estado é aquela moldada à semelhança do casamento, na qual os conviventes têm a indubitável intenção de constituir família. Por conta disso, devem ser descartadas da configuração de união estável as hipóteses de simples namoro, ou mesmo o período de noivado, salvo estejam estas denominações dissimulando uma união já estabelecida e de sólida convivência, como facilmente pode ocorrer quando um casal de noivos antecipa a sua coabitação, estimulado o par pela compra ou locação de residência para servir de futura habitação conjugal, e trata de mobiliar o imóvel e antecipar a sua mudança. Em outra hipótese, um dos noivos tem residência própria e nela acolhe seu parceiro afetivo antes mesmo de formalizar a sua união pelo casamento civil.

O propósito de formar família se evidencia por uma série de comportamentos exteriorizando a intenção de constituir família, a começar pela maneira como o casal se apresenta socialmente, identificando um ao outro perante terceiros como se casados fossem, sendo indícios adicionais e veementes a mantença de um lar comum e os sinais notórios de existência de uma efetiva rotina familiar, que não pode se resumir a fotografias ou encontros familiares em datas festivas, a frequência conjunta a eventos familiares e sociais, a existência de filhos comuns, o casamento religioso, e dependência alimentar, ou indicações como dependentes em clubes sociais, cartões de créditos, previdência social ou particular, como beneficiário de seguros ou planos de saúde, mantendo também contas bancárias conjuntas [ ... ]

                                     

                                      Não podemos desprezar as sólidas lições de Paulo Nader, o qual professa que:

 

Para a configuração da união estável é preciso que haja convivência e esta seja pública. Convivência, como a própria etimologia da palavra orienta (cum vivere, isto é, viver com), implica a vida em comum, relação assídua, constante, permanente. Há um processo contínuo de interação, um permanente estar com o outro. Os conviventes podem até não coabitar, mas é indispensável a comunhão de vida. A solidariedade, a preocupação com o outro são também características da união estável. A fim de eliminar qualquer dúvida quanto à necessidade de o casal viver sob o mesmo teto, o Supremo Tribunal Federal aprovou a Súmula 382, do teor seguinte: ‘A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato.’

Para a definição da entidade familiar não é exigível que os companheiros tenham vida social, participando de eventos, encontros ou festas, mas a sua relação não pode ser furtiva, às escondidas, sigilosa, típica dos amantes que não desejam ser notados. Deve o casal, à vista dos parentes, vizinhos e da sociedade, apresentar-se como o geral dos companheiros ou cônjuges [ ... ]

 

                                      Portanto, a causa de aumento em liça não pode produzir qualquer efeito.

                                      Inexiste dúvida de que o casal tão-somente vivenciaram uma situação de namoro, para alguns um mero “caso”, entre encontros sexuais esporádicos, sem qualquer estabilidade de convivência.

                                      Em que pese, para fins de constatação de união estável, não seja exigível a convivência sob o mesmo teto (STF, Súmula 382), contudo este instituto pede a aproximação com a posse de estado de casados. Desse modo, a companheira deve ter o nome e a fama de esposa, o que não ocorreu, nem de longe, no enlace sub examine. Não basta, por esse ângulo, o simples “companheirismo”, mas sim, ao revés, uma união duradoura e notória. 

                                      Portanto, não é qualquer relacionamento temporário ou passageiro, como in casu, que lhe trará o status de entidade familiar, maiormente porquanto a união estável reclama more uxorio, no qual ambos convivem como se casados fossem.

                                      De outra banda, ainda que o casal tivesse aparência de casados, o que se diz apenas por argumentar, posto que já refutada veementemente, indispensável que essa situação fosse pública, ou seja, conhecida de várias pessoas, o que nem de longe ocorreu.

                                      Por outro bordo, inexistiu convivência duradoura e contínua, como reclama o texto da lei civil acima demonstrada.

                                      Em que pese o legislador tenha omitido quanto ao aspecto do que seja “convivência duradoura”, todavia, segundo a melhor doutrina, tal elemento reclama uma sucessão de fatos e eventos, a permanência do relacionamento, a continuidade do envolvimento, a convivência more uxorio, a notoriedade, enfim, a soma de fatores subjetivos e objetivos que, do ponto de vista jurídico, definem a situação. No caso ora tratado, apenas três meses durou a relação de namoro.

                                      Ademais, registre-se que a relação entre aqueles não fora contínua, existindo, durante o relacionamento alguns períodos em que ambos se distanciaram, com rompimento temporário do namoro.

                                      Feitas essas considerações e examinados todos os fatos e documentos contidos nesta defesa, é de constatar-se a inexistência dos requisitos para reconhecimento da união estável, sobretudo quando comprovado que não existiu o propósito de ambos os litigantes constituírem família.

                                      Por consequência, ao Apelante não se pode taxar a pecha de companheiro e, por isso, responder pela causa de aumento aqui guerreada.

                                      A propósito, diante desse quadro fático e doutrinário, vejamos a solução que se colhe dos Tribunais, com enfoque em casos análogos:

 

APELAÇÃO CÍVEL. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL POST MORTEM.

Procedência à origem. Insurgência dos réus (descendentes do de cujus). União estável. Art. 266, § 3º, da CF e art. 1.723 do CC. Relação pública, contínua e duradoura. Elementos juntados pelos recorrentes insuficientes a derruir o arcabouço probatório colacionado pela autora. Manifesto intuito de constituir família. Requisitos preenchidos. Sentença mantida. Recurso desprovido [ ... ]

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. UNIÃO ESTÁVEL. REQUISITOS. DEMONSTRAÇÃO. IPSEMG. PENSÃO POR MORTE. PEDIDO PROCEDENTE.

O reconhecimento da união estável pressupõe a comprovação de terem as partes estabelecido uma entidade familiar duradoura e contínua, dotada de estabilidade, notoriedade, com vínculo e projetos de vida em comum. Demonstrado o preenchimento dos requisitos legalmente exigidos, faz-se necessário o reconhecimento da existência de união estável. Por conseguinte, merece abrigo o pedido de concessão de pensão por morte à autora, eis que provada a existência de união estável entre ela e o falecido, segurado do Instituto de Previdência estadual [ ... ]

 

                                      De outro ângulo, o Apelante demonstrou suficientemente que não detinha autoridade sobre a vítima, muito menos era destinado a esse os cuidados daquela. Daí impertinente aplicar a referida causa de aumento.

                                      Nesse trilhar:

 

APELAÇÕES CRIME. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PROVA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DELITO CONSUMADO. PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO NÃO ACOLHIDO. TENTATIVA AFASTADA.

A materialidade e a autoria do delito de estupro restaram suficientemente comprovadas pela prova produzida nos autos, notadamente considerando o depoimento da vítima, amparado pela versão de sua genitora, que confirma que surpreendeu o acusado abusando da vítima, então com seis anos de idade, na ocasião em que ficou sozinho com a criança, de quem era vizinho de pátio, já que a família dele- pastor da igreja frequentada pela mãe da vítima - Locava a casa dos fundos. No tipo penal do artigo 217-a, do CP, em sua nova redação, o objeto material é a pessoa vulnerável e o elemento subjetivo do tipo é a satisfação da lascívia, o que fica abrangido pelo artigo mencionado, na sua forma consumada. Diante disto, impossível a desclassificação do delito para contravenção penal, como postulado pela defesa. Majorante do artigo 226, II, do CP. Inocorrência. Não é caso, aqui, de reconhecer a majorante do artigo 226, II, do CP, já que os cuidados da criança não eram confiados ao réu e, aparentemente, ele não detinha autoridade sobre ela, na propriedade da família. Dosimetria da pena. Segunda fase. Redução para aquém do mínimo legal. Vedação. A pena base foi fixada no mínimo legal, verificando-se que até foi fixada de forma módica, na sentença, tornando-se assim definitiva, já que agora vai afastada a tentativa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto. Na segunda fase, ainda que cabível a atenuante do artigo 65, I, do CP, a basilar não pode ser conduzida para abaixo do mínimo legal, diante da vedação da Súmula n. 231 do STJ. Apelo da assistente de acusação parcialmente provido. Apelo da defesa desprovido [ ... ]

 

4.2. CP, art. 61, inc. II, ‘f’ – Relações domésticas

                                     

                                      Desacertadamente, concessa venia, o Magistrado de piso exacerbara a pena, com uma agravante genérica, dessa vez se apoiando na premissa de que o pretenso crime fora perpetrado, e o Apelante tenha se prevalecido disso, no âmbito das relações domésticas. (CP, art. 61, inc. II, alínea “f”).

                                      Antes de tudo, de rigor ressaltar que essa causa de aumento já se encontra inserta no artigo 226, inc. II, do Código Penal. Seria, então, se considerar-se o Apelante como padrasto, uma clássica de espécie de penalidade bis in idem, inadmissível na legislação pátria. Outrossim, essa regra, por ser específica aos crimes contra os costumes, prevalece sobre a agravante genérica do art. 61, inc. II, alínea “f”, do mesmo diploma legal.

                                      Nesse sentido:

 

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO TENTADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO DE IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR. IMPOSSIBILIDADE. TENTATIVA RECONHECIDA. PENA REDIMENSIONADA. REGIME INICIAL ABRANDADO. DA MATERIALIDADE E AUTORIA.

Materialidade e autoria comprovadas nos autos. Havendo consistência no contexto probatório acerca da imputação feita ao réu, padrasto da vítima, especialmente diante do contundente relato da ofendida, corroborado pela prova pericial, a procedência da denúncia se impunha, com a condenação do apelante. Sentença condenatória mantida. Do pleito desclassificatório. Atos perpetrados pelo réu que ultrapassaram em muito a mera importunação ofensiva ao pudor ou constrangimento ilegal da vítima, tendo ele praticado com a ofendida atos libidinosos diversos da conjunção carnal, consistentes em tentar passar a mão em sua vagina, por dentro da roupa. Da tentativa. Não tendo o réu percorrido o iter criminis em sua totalidade, por circunstância alheia a sua vontade, consistente na resistência da vítima as suas investidas, cabível reconhecer a minorante da tentativa. Da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea "f", do CP. Tendo o réu praticado o crime na condição de padrasto da ofendida, já tendo sido reconhecida a causa de aumento prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal, o agravamento da pena por força do disposto no art. 61, inciso II, alínea "f", do Código Penal importaria em violação do princípio ne bis in idem. Precedentes. Da dosimetria das penas. Pena-base reduzida ao mínimo legal, elevada em ½ (metade) pela majorante do art. 226, II, do CP e diminuída em ½ (metade) pela tentativa. Regime inicial alterado para o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal, porquanto declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º da Lei nº 8.072/90 pelo plenário do STF quando do julgamento do HC nº 111840/ES, em 27/06/2012. Apelação parcialmente provida [ ... ]

 

4.3. CP, art. 61, inc. II, ‘h’ – Contra criança

 

                                      É inafastável, na hipótese, novamente, vício de bis in idem na aplicação da pena.                                      

                                      A condição de “criança” já é ínsita do molde contido no art. 217-A, do Código Penal. É dizer, trata-se de mácula exposta em razão de o crime em espécie ser praticado definitivamente contra criança. Nesse passo, a condição de infantil já é uma circunstância indissociável da elementar do tipo penal em debate.

                                      Dessarte, o agravamento da pena em face da majorante estatuída no art. 61, inc. II, ‘h’, do Código Penal, sem dúvidas, traz à tona uma indisfarçável dupla penalidade.

                                      Nesse diapasão, urge revelar arestos com esse sentimento:

 

APELAÇÕES CRIMINAIS. DELITO CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL MAJORADO, CONTRA DUAS VÍTIMAS, POR DIVERSAS VEZES CP, ART. 217-A, CAPUT, C/C ART. 226, II, NA FORMA DOS ARTS. 71 E 69). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS INVIABILIDADE MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS PELAS PALAVRAS DAS VÍTIMAS PROVAS TESTEMUNHAIS E RELATÓRIOS DE AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA QUE CORROBORAM AS DECLARAÇÕES DAS OFENDIDAS CONDENAÇÃO MANTIDA.

Em crimes contra a liberdade sexual, praticados à clandestinidade, a palavra da vítima, sobretudo quando amparada pela prova testemunhal, reveste-se de maior valia em relação ao relato do réu proferido em juízo, a quem compete desconstituir a autoria a ele imputada" (STF, Min. Luiz Fux). DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE CONSEQUÊNCIAS PAI DAS VÍTIMAS RESPONSÁVEL PELO DESVIRGINAMENTO DELAS TRAUMA QUE EXTRAPOLA OS LIMITES DO TIPO PENAL JUSTIFICATIVA IDÔNEA. "Afigura-se idônea a valoração negativa das circunstâncias e consequências do crime, haja vista a premeditação, o desvirginamento e o abalo psicológico sofrido, em especial pela necessidade de mudança da escola aonde a vítima estudava. [...]" (STJ, Min. Jorge Mussi). CIRCUNSTÂNCIAS DELITO PRATICADO COM VIOLÊNCIA REAL E AMEAÇAS CONTRA AS OFENDIDAS, MENORES DE CATORZE ANOS, OCORRIDOS, SEMANALMENTE, POR CINCO ANOS, NO INTERIOR DO AMBIENTE FAMILIAR FILHAS DO ACUSADO MANUTENÇÃO QUE SE IMPÕE. Denota maior gravidade o estupro de vulnerável (CP, art. 217-A, caput) praticado contra crianças menores de 14 anos e com emprego de violência real. SEGUNDA FASE AGRAVANTE CRIME PRATICADO CONTRA CRIANÇA CIRCUNSTÂNCIA ELEMENTAR DO DELITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL BIS IN IDEM AUMENTO AFASTADO. "A agravante do art. 61, II, "h", do Código Penal não pode ser considerada na segunda etapa da dosimetria, tendo em vista que o tipo inserto no art. 217-A do Código Penal, com redação dada pela Lei n. 12.015/2009, já considerou como sendo vulnerável a pessoa menor de 14 anos" (STJ, Min. Rogerio Schietti Cruz). APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA SIMPLES SOMADA EM CONCURSO MATERIAL (CO, ART. 71, CAPUT, C/C ART. 69) POSSIBILIDADE PLURALIDADE DE INFRAÇÕES PERPETRADAS CONTRA VÍTIMAS DIVERSAS, EM MOMENTOS DISTINTOS REFORMA DA REPRIMENDA FIXADA RELATOR VENCIDO NO PONTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEFENSORA NOMEADA FIXAÇÃO, NOS PARÂMETROS DO ART. 85, §§ 2º E 8º, DO CPC. A fixação dos honorários advocatícios deve levar em conta a atuação do defensor no caso, na forma dos §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC. RECURSOS CONHECIDOS, PROVIDO PARCIALMENTE O APELO DA DEFESA E PROVIDO O DA ACUSAÇÃO [ ... ]

                                     

                                      É altamente ilustrativo transcrever o magistério Cléber Masson:

 

A vedação do bis in idem: As causas de aumento da pena previstas no art. 226 do CP somente serão aplicáveis quando não representarem elementares ou qualificadoras dos crimes contra a liberdade sexual ou dos crimes sexuais contra vulneráveis, em homenagem à proibição do bis in idem [ ... ]

 

4.4. CP, art. 71, caput  – Crime continuado

                                     

                                       Longe tratar-se, na hipótese, de crime continuado.

                                      Todo acervo probatório aponta para um único episódio, o qual descrito, até mesmo, na exordial da acusação. Não há que se falar em crime continuado, portanto.

                                      Nessas pegadas:

 

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO EFICAZ. PALAVRA DA VÍTIMA FIRME E COERENTE. HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DA SÚMULA Nº 593 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AFASTAR CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAJORAÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA. DESPROVIMENTO.

1. Descabida a absolvição quando os elementos trazidos aos autos, em conformidade com o depoimento da vítima, formam um conjunto sólido dando segurança ao Juízo para a condenação. 2.É irrelevante o consentimento da vítima menor de 14 anos para a prática do ato sexual, de acordo com Súmula nº 593 do Superior Tribunal de Justiça 3.Na continuidade delitiva, segundo o Superior Tribunal de Justiça, o melhor critério para aumento da pena é o do número de crimes praticados, mas quando houver dúvidas quanto à quantidade(mais de um), é prudente a majoração na fração mínima. 4.Apelo conhecido e desprovido [ ... ]

 

                                      De bom alvitre revelar o entendimento de Arthur de Brito Guerreiro e Eduardo Japiassú:

 

O Código exige, ainda, a semelhança entre as condições de tempo, lugar, maneira de execução, ou seja, as circunstâncias fáticas que compõem a série de infrações, indiciando a existência de um nexo de continuidade delitiva. É preciso que haja uma proximidade temporal, espacial e de modus operandi entre as ações (mesmo tipo de arma, identidade de comparsas ou da forma de se aproximar da vítima etc.).

(...)

Merece ser ressaltado que o presente requisito gera debates nos tribunais, justamente por envolver a dimensão do aproveitamento da periodicidade de tempo, lugar, modo de execução etc. Com efeito, o art. 71, do CP, disciplina que tais condições “devem ser havidas”. Devem, evidentemente, pelo magistrado que, no exame do caso concreto, deve apreciar se, efetivamente, se trata de fatores indicativos da continuidade delitiva [ ... ]

 

4.5. CP, art. 68  – Exasperação da pena-base

                                     

                                      No tocante à fixação da pena-base, certamente houve indevida agravação.

                                      Bem sabemos que a individualização da pena obedece ao sistema trifásico. Nesse enfoque, a pena-base, por conseguinte, amolda-se à diretriz fixada no art. 59 do Estatuto Repressivo.

 

CÓDIGO PENAL

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. 

 

                                      Em que pese a orientação fixada pela norma penal supra-aludida, o magistrado de piso pecou ao apegar-se à gravidade abstrata do delito. Com efeito, exasperou-se, descabidamente, a pena-base.

                                      Nesse ponto específico, extraímos da decisão em liça passagem que denota claramente o desmotivado aumento da pena-base:

“... os motivos não o favorecem, mormente porquanto o réu se aproveitou da tenra idade da vítima para perpetrar o crime; as circunstâncias são desfavoráveis, pois se aproveitou de momento que se encontrava sozinho com a menor; as consequências extra penais são graves, uma vez que no futuro a criança terá problemas psicológicos em vista do trauma; a vítima com seu comportamento nada ajudou à postura do acusado. ” 

 

                                      Como se percebe, o magistrado levantou apenas opiniões pessoais acerca do crime. Além disso, fizeram-se alusões à gravidade abstrata do delito. Afrontou, sem sombra de dúvidas, o princípio da individualização da pena.

                                      É consabido que o magistrado deve, ao individualizar a pena, observar a mínima fundamentação para registrar a exacerbação da pena-base. Não foi o caso. 

                                      A fundamentação, pois, é irrelevante, máxime porquanto se fundamenta em argumentos próprios acerca do crime.

                                      Com efeito, é de todo prudente revelar o magistério de Rodrigo Roig:

 

De fato, é possível constatar uma corriqueira lacuna de coerência no exercício de imputação da pena (e de suas normas) por parte do juízo aplicador. Na tarefa de fixação da reprimenda, usualmente são empregadas expressões que Pagliaro denominara ‘ formas estereotipadas de fundamentação aparente’ e que Mantovani identificava como fórmulas preguiçosas, ou seja, fundamentações genéricas, concisas e vazias, aplicáveis a todas as sentenças (ex.: pena adequada ao fato e a personalidade).

Por essa razão, uma das premissas de um novo modelo de aplicação da pena privativa de liberdade consiste no reconhecimento de que a utilização de modelos de sentença penal condenatória, dotados de motivações padronizadas e de expressões estandardizadas, torna nula a decisão judicial, por desrespeito aos princípios da fundamentação e individualização da pena [ ... ]

 

                                      Com o mesmo entendimento, professa Antônio Paganella Boschi que:

 

A garantia de fundamentação da pena, por ensejar a consideração do fato concretamente praticado por indivíduo único, porque revestido de singularidades próprias e intransferíveis, atua como importante fonte de legitimação do direito penal, uma vez que propicia a conciliação de dois extremos: a igualdade sobre a qual está assentado o direito penal moderno e a diferença, que está presente na natureza, nas sociedades humanas e em todas as pessoas.

Com efeito, a fundamentação das decisões judiciais (art. 93, inciso IX, da CF) é hoje garantia do indivíduo, inserida no contexto das lutas seculares que assinalaram a história do homem e das sociedades, sendo, no dizer de Fragoso, citando Bricola, o ‘diafragma que separa o poder discricionário do arbítrio’.

Em sendo assim, a quantificação das penas – que se insere como atividade na garantia da individualização da pena – não dispensa detida fundamentação, pois o réu ‘tem direito de saber porque foi condenado e conhecer os fatores que definiram a sanção, qualitativa e quantitativamente’.

Como disse Roberto Lyra é para evitar que a sentença acabe se transformando em instrumento para a projeção de seus tumultos interiores que o juiz precisará exteriorizar passo a passo o caminho percorrido, desde o instante em que, dentre as penas possíveis, identificar aplicáveis, até o momento derradeiro em que anunciar as quantidades certas das penas executáveis.

Embora a alusão mais frequente ao acusado, esse direito não lhe é exclusivo, já que o acusador, quando movimenta o Judiciário com denúncia ou queixa, assim o faz em defesa de interesse estatal, público e, pois, nos moldes do réu, também tem o direito de ser informado sobre todos os aspectos que influíram na escolha da pena, na sua mensuração, na imposição do regime carcerário, nas substituições, na concessão ou negação do sursis, etc.

Como disse Sérgio Salomão Shecaria, ‘a defesa e a acusação têm o direito de saber por quais caminhos e com quais fundamentos o juiz chegou à fixação da pena definitiva. Escamotear tais caminhos é cercear a defesa ou desarmar a acusação. É, principalmente, impossibilitar o ataque lógico ao julgado objeto do recurso [ ... ]                                              

                                              

                                      Nesse sentido, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já solidificou entendimento que:

 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTUPRO. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO. REGIME SEMIABERTO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. De acordo com a Súmula nº 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito"; e com a Súmula nº 719/STF, "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". 3. Os fundamentos utilizados no Decreto condenatório não constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso do que o indicado pela quantidade de pena imposta ao agente (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), nos termos da Súmula nº 440 desta Corte. Tratando-se de réu primário, cujas circunstâncias judiciais foram favoravelmente valoradas, e que foi condenado à pena de 6 anos de reclusão, deve a reprimenda ser cumprida em regime inicial semiaberto, pois restou fixada com base na hediondez do crime. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, salvo se por outro motivo estiver descontando pena em regime mais gravoso [ ... ] 

 

4.6. CPP, art. 387, inc. IV – Reparação dos danos

                                     

                                      É mister afastar-se a condenação que fora imposta ao Apelante. E por vários motivos.

                                      Antes de tudo, sequer houve pedido da Acusação nesse sentido.

                                      Com esse entendimento:

 

APELAÇÃO DEFENSIVA. HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR (ARTIGO 302, CAPUT, DO CTB). PEDIDO ABSOLUTÓRIO. NÃO ACOLHIDO. ELEMENTOS DO CRIME CULPOSO. VERIFICADOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA. PENA ACESSÓRIA. PROIBIÇÃO PARA OBTER A PERMISSÃO OU HABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO AUTOMOTOR. PROPORCIONALIDADE E SIMETRIA COM A PENA CORPÓREA. READEQUAÇÃO DEVIDA. REPARAÇÃO CIVIL. PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. AFASTAMENTO DEVIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Deve o réu ser condenado pela prática do crime de homicídio culposo quando as provas dos autos revelam que ele, ao conduzir veículo sem a devida cautela, causou o acidente descrito na denúncia, sendo que tal fato lhe era previsível e podia ser evitado se tivesse observado o dever de cuidado. 2. O prazo de suspensão da Carteira Nacional de Habilitação deve guardar correspondência com a pena privativa de liberdade. A penalidade de suspensão ou de proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor tem a duração de dois meses a cinco anos (art. 293 do CTB). Readequação para patamar mínimo diante da inexistência de circunstância desfavoráveis e da fixação da reprimenda corpórea no mínimo legal previsto. 3. A antecipação do momento processual da reparação de natureza cível dos danos decorrentes da infração penal para o momento da prolação da sentença criminal condenatória amparada no instituto previsto no artigo 387, IV, do Código de Processo Penal fica condicionada a um pedido expresso formulado na denúncia em respeito às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, situação não verificada na hipótese. 4. Em parte com o parecer, recurso conhecido e parcialmente provido, para reduzir a pena acessória de suspensão de acessória de suspensão ou de proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor para 02 (dois) meses e para afastar o valor estipulado como indenização mínima em razão dos danos decorrentes da prática da infração penal [ ... ]

 

                                      A dois, porquanto não fora oportunizado ao Apelante o direito ao contraditório com respeito à condenação em valores financeiros.

                                      A exemplificar:

 

APELAÇÃO CRIMINAL. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS EM RELAÇÃO A AMBOS OS AGENTES. PROVA. PALAVRA DAS VÍTIMAS. VALIDADE. APREENSÃO DA RES FURTIVA EM PODER DOS AGENTES. CIRCUNSTÂNCIAS QUE COMPROVAM O LIAME SUBJETIVO ENTRE OS AUTORES. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. REDUÇÃO DAS PENAS. POSSIBILIDADE. DECOTE DA INDENIZAÇÃO PREVISTA NO ART. 387, IV DO CPP. ISENÇÃO DE CUSTAS. PEDIDO PREJUDICADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Todos os elementos concatenados, aliados à apreensão da Res furtiva em poder dos acusados, comprovam de forma cristalina e satisfatória a autoria delitiva, bem como que o crime foi praticado em concurso de agentes e mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, estando bem delineada, tanto na inicial quanto na sentença, a conduta atribuída a ambos os agentes. Afigura-se irrelevante que apenas um dos réus o tenha sido o autor da grave ameaça, porquanto esta circunstância tem caráter objetivo e se comunica entre os agentes. Tratando-se de autor, inviável a incidência da figura privilegiada de que trata o art. 29, §1º, do Código Penal. Participação de menor importância. Que permite uma redução da pena de um sexto a um terço, somente nos casos de participação propriamente ditos. Se o réu é primário e de bons antecedentes, a pena deve tender para o mínimo legal. A fixação do quantum indenizatório à vítima, prevista no artigo 387, inciso IV do Código de Processo Penal, deve observar as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Inexistindo pedido do titular da ação penal, não pode o magistrado fixar de ofício o valor indenizatório. V. V. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. INÍCIO IMEDIATO DA EXECUÇÃO DA PENA APÓS A PROLAÇÃO DE ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE TR ÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. HC 126.292/SP DO STF. A expedição de mandado de prisão e de guia de execução, após a prolação de Acórdão Condenatório por este Egrégio Tribunal de Justiça, com a finalidade de iniciar a execução da pena imposta, não fere o princípio constitucional da presunção de inocência, uma vez que, neste momento processual, encerrada está a possibilidade de reexame da matéria fático-probatória, encontrando-se formada a culpa do agente [ ... ]

 

                                      Outrossim, a condenação em enfoque fora adotada a título de reparar danos morais, o que importa em desacerto com o que revela o art. 387, inc. IV, do CPP.

( ... )

Sinopse

MODELO DE APELAÇÃO CRIMINAL

Crime: Estupro de vulnerável (CP, art. 217-A)

Trata-se de modelo de Apelação Criminal em face ação penal, na sentença proferida, condenatória, por estupro de vulnerável (CP, art. 217-A), nos quais se defende a ausência de crime (atipicidade de conduta - CPP, art. 386, inc. III) e, subsidiariamente, absolvição por falta de provas (CPP, art. 386, inc. VII).

 Narrativa fática e pretensões condenatória da acusação

Consta da denúncia que o Acusado, no dia 00 de maio do ano em curso, por volta das 16:45h, abordara sua enteada, com idade de 13 anos e 5 meses, com o propósito de praticar ato sexual. Destaca ainda a peça acusatória que o Réu fora encontrado pela mãe da infante, seminu, na frente dessa, somente de cueca.

Observa mais, na apelação, que a peça acusatória que a mãe da vítima já percebia condutas estranhas do Acusado. É que esse, prossegue a denúncia, rotineiramente, passou a indagar que horas a mesma retornaria do trabalho. Esse comportamento fizera aquela desconfiar da possibilidade de encontro sexual com a filha.

Em conta disso, na data acima mencionada, a mãe da vítima retornara do trabalho mais cedo, justamente com o intento de saber se, verdadeiramente, tal desiderato acontecia.

Para sua surpresa e espanto, ao adentrar na casa, chegando ao quarto do casal, encontrou sua filha sentada na cama e o Acusado seminu na frente dessa. De pronto a mesma gritou por socorro.

Diante disso, o Réu procurou se evadir do local. Todavia, não logrou êxito no intento. Populares contiveram-no e, posteriormente, chamaram uma guarnição militar.

Levado à Delegacia, o Acusado fora preso em flagrante delito.

Diante disso, o Ministério Público considerou o quadrante fático como ato libidinoso com menor vulnerável e, por isso, denunciou-o como incurso no tipo penal descrito no art. 217-A, caput, do Código Penal (prática de ato libidinoso com menor vulnerável), na forma de delito consumado, com o aumento da continuidade delitiva estatuída no art. 71, caput, do Código Penal.

Requereu, mais, fosse aplicada a agravante fixada nos termos do art. 61, inc. II, alínea “f”, do Código Penal.

Lado outro, tendo-se em conta a condição de padrasto da vítima, agregou pedido de aumento da pena, em razão do que reza o art. 226, inc. II, igualmente do Estatuto Repressivo.

Sentença penal condenatória (CPP, art. 387, I)

Alheio ao conjunto de provas favoráveis ao apelante, às teses defensivas e preliminares arguidas, o magistrado condutor do processo acolheu o pedido formulado pela acusação e, nesse azo, na sentença proferida, condenou o recorrente à pena de treze (13) anos e (6) seis meses de reclusão, em regime inicial fechado, 100 (cem) dias-multa à razão unitária mínima, custas processuais, tudo isso como incurso no art. 217-A, art. 71, art. 61, II, alíneas ‘f’ e ‘h’ c/c art. 226, inc. II, todos do Código Penal.

Lado outro, a sentença igualmente condenou o recorrente a pagar indenização por danos à personalidade da vítima, máxime sob a égide de reparação de danos morais, no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), na forma do que rege o art. 387, inc. IV, do CPP

Razões da apelação criminal 

( i ) Atipicidade de conduta – Atos preparatórios – CPP, art. 386, inc. III

A peça proemial delimitara que o acusado se encontrava “seminu, na frente da infante. ” Mais à frente narrou que, nesse momento, o mesmo fora surpreendido pela mãe da menor, situação essa que evitou, máxime, a conjunção carnal com a menor.

A conduta do réu, narrada no quadro fático da peça acusatória, todavia, não trazia à tona qualquer tipo legal punível.

É consabido que o ato delituoso tentado reclama ao menos o início da sua execução. Não foi o que aconteceu, certamente. A narrativa acusatória não demonstrara minimamente qualquer contato com a infante, muito menos beijos, carícias etc. Nada, absolutamente nada fazia crer o início da execução do suposto crime. É dizer, o fato de o acusado ter sido visto “seminu”, apenas de cueca, nem de longe representa o preâmbulo da perpetração do ato delituoso imputado.

Para a doutrina, e até mesmo para a jurisprudência, a hipótese em estudo é atípica. Os atos meramente preparatórios não são puníveis.

( ii ) Subsidiariamente – Negativa de autoria – CPP, art. 386, inc. VII

Era imaginária a hipótese levantada pela Parquet. O fato de o acusado encontrar-se “seminu” (termo empregado pelo mesmo), nem de longe importaria no crime tentado ou consumado, em análise. O Ministério Público partira apenas de deduções.

Para a defesa, a realidade era que o réu se encontrava somente de cuecas justamente pelo motivo de achar-se no seu ambiente de repouso, no seu lar. A infante, sim, adentrou ao quarto na ocasião que o mesmo estava somente de cueca. Infelizmente a porta do quarto estava aberta naquele momento.

De mais a mais, seria sensato estipular que o crime em espécie somente admite a forma dolosa.  É dizer, ainda que por descuido o réu tenha deixado a porta aberta e, por isso, a menor tenha adentrado, esse quadro não representa culpa daquele. E mesmo que fosse um agir com culpa, ainda assim, como antes dito, não haveria crime a imputar.

Assim, imperando dúvida, o princípio constitucional in dubio pro reo impõe a absolvição.

Esse princípio reflete nada mais do que o princípio da presunção da inocência, também com previsão constitucional. Aliás, é um dos pilares do Direito Penal, e está intimamente ligado ao princípio da legalidade.

Nesse aspecto, como corolário da presunção de inocência, o princípio do in dubio pro reo pressupõe a atribuição de carga probatória ao acusador e fortalecer a regra fundamental do processo penal brasileiro. Assim, não se pode condenar o réu sem que sua culpa tenha sido suficientemente demonstrada.

( iii ) Quantos às agravantes e causas de aumento

( a ) Qualidade de padrasto da vítima (CP, art. 226, inc. II)

A acusação igualmente almejara fosse aplicada a causa de aumento prevista no art. 226, inc. II, do Código Penal.

Segundo a denúncia, tal desiderato era decorrente de que “o acusado, na condição de convivente com a mãe da vítima, prevalecendo-se da coabitação, aproveitou-se dos momentos em que estivera sozinho com a infante. 

Porém, segundo apurado nos autos, máxime do depoimento da mãe da vítima, o período de relacionamento entre os mesmos foi muito curto, fixado apenas em três meses. E isso importava, e muito, para desate.

A qualidade de padrasto, ou companheiro, como em outras passagens da peça acusatória utilizou-se dessa nomenclatura, jamais, de fato e legalmente, haveria de ser.

Quando a lei penal destaca a condição companheiro, equivale dizer a situação de união estável (CC, art. 1.723).  Distante disso, no tocante ao relacionamento entre ambos.

Dito alhures, melhor, comprovado nos autos, o relacionamento afetivo entre o casal fora mínimo, no máximo três meses. Certo é que não era o fator tempo que iria, sozinho, definir a condição de união estável.

Destarte, a existência da união estável reclama a conjugação de alguns elementos subjetivos, quais sejam, animus de constituir família e relacionamento afetivo recíproco; bem como elementos objetivos, isto é, convivência contínuapública e duradoura. E isso não restou demonstrado nos autos. 

( b) CP, art. 61, inc. II, alínea f – Relação de confiança doméstica

Neste modelo de apelação criminal, também se sententou que a acusação, igualmente, pleiteara exacerbar a pena, com uma agravante genérica, dessa vez se apoiando na premissa de que o pretenso crime fora perpetrado em casa, e o acusado tenha se prevalecido disso, ou seja, no âmbito das relações domésticas. (CP, art. 61, inc. II, alínea “f”).

Todavia, para a defesa essa causa de aumento já se encontra inserta no artigo 226, inc. II, do Código Penal. Seria, então, utilizar-se de espécie de penalidade bis in idem, inadmissível na legislação pátria. Outrossim, essa regra, por ser específica aos crimes contra os costumes, prevaleceria sobre a agravante genérica do art. 61, inc. II, alínea “f”, do mesmo diploma legal.

Em ambos os casos estão voltados ao aspecto confiança e guarda entre o agente e a vítima.

( c ) CP, art. 61, inc. II, alínea h – Crime contra criança

Era inafastável, na hipótese, novamente, vício de bis in idem na aplicação da pena.

A condição de “criança” já é ínsita do molde contido no art. 217-A, do Código Penal. É dizer, trata-se de mácula exposta em razão de o crime em espécie ser praticado definitivamente contra criança. Nesse passo, a condição de infantil já é uma circunstância indissociável da elementar do tipo penal em debate. 

( d ) CP, art. 71 – Continuidade delitiva

Advgou-se, na apeção criminal, que não havia que se falar, na hipótese, em crime continuado.

Todo acervo probatório apontava para um único episódio, o qual descrito na exordial da acusação.

Lado outro, o Código impõe, na descrição do art. 71, que exista semelhança entre as condições de tempo, lugar, maneira de execução. É dizer, as circunstâncias fáticas que compõem a série de infrações, indiciando a existência de um nexo de continuidade delitiva. Era preciso, mais, uma proximidade temporal, espacial e de modus operandi entre as ações, hipóteses não destacadas do acervo probatório.

( iv ) Quantos aos danos morais

Ainda em reproche à setença proferida, era mister se afastar a condenação que fora imposta ao apelante. E por vários motivos.

Antes de tudo, sequer houve pedido da acusação nesse sentido.

A dois, porquanto não fora oportunizado ao apelante o direito ao contraditório com respeito à condenação em valores financeiros.

Outrossim, a condenação em enfoque fora adotada a título de reparar danos morais, o que importa em desacerto com o que revela o art. 387, inc. IV, do CPP.

De outro bordo, não haviam quaisquer elementos probatórios do dano eventualmente perpetrado. Limitou-se a cogitações, tão só.

( v ) Exasperação desfundamentada da pena-base

No tocante à fixação da pena-base, para o apelante certamente houvera indevida exasperação.

A individualização da pena obedece ao sistema trifásico. Nesse enfoque, a pena-base, por conseguinte, amolda-se à diretriz fixada no art. 59 do Estatuto Repressivo.

De mais a mais, levantou apenas opiniões pessoais acerca do crime. Além disso, fizeram-se alusões à gravidade abstrata do delito. Afrontou, sem sombra de dúvidas, o princípio da individualização da pena.

O juiz deveria, ao individualizar a pena, ter observado a mínima fundamentação para registrar a exacerbação da pena-base. Não foi o que se observou na sentença penal condenatória.

A fundamentação, pois, era irrelevante, máxime porquanto se fundamentava em argumentos próprios acerca do crime.

Pediu-se, por isso, nesse tocante, a reforma da sentença.

( vi ) Regime inicial fechado para o cumprimento da pena 

De mais a mais, defendeu-se na apelação que, ao se apreciar a pena-base, o magistrado processante, na primeira fase da dosimetria, destacou ser o réu primário e, ainda, com circunstâncias judiciais favoráveis. Acertadamente, nesse ponto, a pena-base fora estabelecida no mínimo, para o caso em vertente, a pena de 8(oito) anos.

No entanto, ao estabelecer o regime inicial do cumprimento da pena, não se apoiou aos preceitos expostos no art. 33 c/c art. 59, um e outro do Estatuto Repressivo. É dizer, impôs o regime inicial fechado, contudo alicerçado, e tão só, na hediondez do crime de estupro, o que motivou esses argumentos neste modelo.

Contudo, o Supremo Tribunal Federal, no HC n°. 111.840/ES, declarou, por maioria, incidentalmente, a inconstitucionalidade do teor do art. 2°, § 1°, da Lei de Crimes Hediondos (Lei n°. 8.072/1990). Assim, retirou a obrigatoriedade do cumprimento da pena em regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados.

Nesse contexto, a hediondez do crime, tomada isoladamente, não outorga a obrigatoriedade de se cumprir a pena inicialmente em regime mais severo. 

Jurisprudência Atualizada
Jurisprudência Atualizada desta Petição:

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VUNERÁVEL. ABSOLVIÇAO. NÃO CABIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DO ART. 65 DO DECRETO-LEI Nº 3.688/41. INVIABILIDADE. SENTENÇA. MANUTENÇÃO. CRIMES CONSUMADOS. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO DE AUMENTO DA PENA. MÍNIMA LEGAL. CABIMENTO. RESTANDO OS ATOS IMPUTADOS AO AGENTE DEVIDAMENTE DEMONSTRADOS NOS AUTOS, SOBRETUDO PELA PROVA TESTEMUNHAL COLIGIDA, A QUAL É SUFICIENTE INCLUSIVE PARA EXTRAIR O DOLO DO AGENTE, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM ABSOLVIÇÃO.

Tendo o agente beijado e acariciado, por várias vezes, o corpo do menor de 14 (quatorze) anos, não há que se falar na contravenção penal descrita no art. 65 do Decreto-Lei nº 3.688/41, mas sim no crime previsto no art. 217-A do Código Penal. Tendo o iter criminis sido interrompido ainda na fase de preparação, sem ingresso na execução do delito, impõe-se a absolvição, diante da atipicidade de atos preparatórios que não constituem, por si sós, crimes autônomos. Diante do relativamente curto intervalo temporal ao longo do qual se deram os crimes, com periodicidade não elevada, é cabível a elevação da pena na fração mínima do art. 71 do CP. V. V.: Quanto ao crime de estupro de vulnerável (art. 217-A, do CP), tendo a prova dos autos demonstrado que a conduta perpetrada não foi suficiente para ofender a dignidade sexual da vítima, eis que o agente se atreve a importuná-la ofensivamente em local público, a desclassificação para a conduta prevista no art. 65 da Lei de Contravenções Penais é medida que se impõe. (TJMG; APCR 0186135-90.2018.8.13.0701; Uberaba; Sétima Câmara Criminal; Rel. Des. Sálvio Chaves; Julg. 29/01/2020; DJEMG 05/02/2020)

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Características deste modelo de petição

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Área do Direito: Penal

Tipo de Petição: Apelação Penal

Número de páginas: 54

Última atualização: 06/03/2020

Autor da petição: Alberto Bezerra

Ano da jurisprudência: 2020

Doutrina utilizada: Cezar Roberto Bitencourt, Guilherme de Souza Nucci, Aury Lopes Jr., Fernando Costa Tourinho Filho, Norberto Avena, Rolf Madaleno, Paulo Nader, Cleber Rogério Masson, Eduardo Japiassú, Rodrigo Roig, Antônio Paganella Boschi, Paulo César Busato

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