O que é Defesa Prévia Criminal por Tráfico de Drogas?
Defesa prévia criminal por tráfico de drogas é a resposta escrita apresentada pelo acusado após a notificação para responder à acusação, no prazo de 10 dias, nos termos do art. 55 da Lei nº 11.343/2006. Nessa oportunidade processual podem ser arguidas preliminares, nulidades, teses defensivas e produzidas todas as alegações necessárias para demonstrar a improcedência da acusação, absolvição sumária do acusado ou até a desclassificação do crime.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CRIMINAL DA CIDADE
Ação Penal
Proc. nº. 7777.33.2222.5.06.4444.
Autor: Ministério Público Estadual
Acusado: Fulano de Tal
(Rito Especial)
Intermediado por seu mandatário ao final firmado, causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado, sob o nº. 112233, comparece o Acusado, tempestivamente –- no decêndio legal ---, com todo respeito a Vossa Excelência, para apresentar, com abrigo no art. 55, caput, da Lei nº 11.343/2006 c/c art. 396-A do Código de Processo Penal, a presente
DEFESA PRÉVIA CRIMINAL
C/C PEDIDO DE RELAXAMENTO DE PRISÃO PREVENTIVA
evidenciando fundamentos defensivos em razão da presente Ação Penal, a qual agitada em desfavor de Fulano de Tal, já qualificado na exordial da peça acusatória, consoante abaixo delineado.
1 – SÍNTESE DOS FATOS
Colhe-se da denúncia, tendo como suporte fático os elementos do inquérito policial que a instruiu (ID 0734589), que o Acusado, no dia 00 de janeiro de 0000, por volta das 22h30, em via pública desta Comarca, traria consigo quatro papelotes de cocaína fracionada. Essa, substância entorpecente relacionada na lista de uso proscrito em todo o território nacional.
Prossegue a peça acusatória narrando que policiais militares, em patrulhamento ostensivo de rotina, teriam avistado Fulano de Tal em local supostamente conhecido pela prática do tráfico de drogas, ocasião em que — segundo os agentes — manuseava dinheiro. Diante disso, procederam à abordagem e à revista pessoal, conforme registrado no boletim de ocorrência (ID 0734590) e no auto de prisão em flagrante lavrado na ocasião (ID 0734591). Encontrados os papelotes, deu-se voz de prisão àquele.
O laudo de constatação preliminar da substância apreendida (ID 0734592) atestou tratar-se de cocaína. Por isso, a acusação imputou-lhe a prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.
Realizada a audiência de custódia, o Ministério Público requereu a decretação da prisão preventiva. O pedido foi acolhido. Ele, desde então, encontra-se segregado cautelarmente — sem que os requisitos autorizadores da medida, previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, tenham sido concretamente demonstrados, como adiante se evidenciará.
2 - DOS FATOS REGISTRADOS, MAS SUPRIMIDOS NA DENÚNCIA
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A inaugural, A inaugural, ao narrar os fatos, fez uma escolha seletiva. Destacou o que lhe convinha. Silenciou o que lhe era inconveniente. Os documentos que a instruem, contudo, revelam um quadro substancialmente distinto daquele apresentado pelo Parquet.
Em primeiro lugar, o próprio boletim de ocorrência (ID 0734590) registra que os policiais militares realizavam patrulhamento ostensivo de rotina quando avistaram o Acusado em via pública. Entrementes, oculta dado de capital importância: não havia qualquer elemento objetivo, anterior à abordagem, que o individualizasse como portador de substância ilícita. Nenhuma denúncia específica. Nenhuma campana prévia. Nenhuma investigação em curso.
O que havia — e o documento o revela — era tão somente a circunstância de que manuseava dinheiro em local reputado, pelos agentes, como ponto de tráfico. Nada mais.
Adicionalmente, o mesmo boletim de ocorrência olvida dado essencial: inexistia, no momento da abordagem, qualquer atitude objetivamente suspeita e individualizável atribuída àquele. Nenhum agente consignou gesto de descarte. Nenhum registro de fuga. Nenhuma tentativa de ocultação de objeto. Registrou-se a apreensão — apenas por esse motivo.
A corroborar, o auto de prisão em flagrante (ID 0734591), lavrado na mesma ocasião, tampouco supre essa lacuna. Cuida-se de documento produzido pelos próprios agentes que realizaram a abordagem questionada. A narrativa nele contida é integralmente construída sobre o resultado da revista pessoal — não sobre os elementos que a antecederam e que, à luz do art. 244 do Caderno Processual Penal, deveriam tê-la justificado.
Dessarte, a denúncia, ao apoiar-se nesse documento como suporte único da justa causa, omitiu essa limitação estrutural.
Outrossim, a denúncia nada menciona sobre a condição pessoal dele. Verdadeiramente, é pessoa primária. Não ostenta antecedentes criminais de qualquer natureza. Não registra passagem anterior pela polícia — o que se comprova pelas certidões ora acostadas (doc. 01/02).
Possui residência fixa e estável nesta Comarca (doc. 03). Exerce ocupação lícita e demonstrável (doc. 04). Mantém vínculos familiares e comunitários sólidos.
Por fim, a denúncia deixou de consignar que a apreensão dos quatro papelotes de cocaína — substância fracionada em quantidade compatível com consumo pessoal por curto período — não foi precedida de qualquer ato investigativo que apontasse, de forma objetiva e anterior, para a prática da mercancia. A materialidade da imputação foi construída exclusivamente sobre o resultado de uma revista cuja legalidade é, precisamente, o que se contesta.
Esses são os fatos que a denúncia registrou — mas preferiu silenciar.
3 - PRELIMINARMENTE
3.1. Quanto à oportunidade temporal destas alegações
- a arguição de nulidade na resposta à acusação como momento processual adequado (CPP, art. 396-A)
Cumpre demonstrar, de plano, a tempestividade da arguição da nulidade a seguir deduzida.
Na resposta à acusação — disciplinada pelo art. 396-A do Código de Processo Penal — é o momento processual adequado para a arguição de nulidades, preliminares e demais matérias de defesa.
A nulidade adiante deduzida decorre da busca pessoal realizada sem fundada suspeita objetiva. É prova que contamina, desde a origem, todo o acervo probatório que a acusação pretende produzir em juízo. Arguí-la, agora, não é apenas oportuno. É necessário.
Posta assim a questão, passa-se à análise da nulidade.
3.2. Nulidade da prova por derivação: busca pessoal sem fundada suspeita
- a revista policial sem elemento objetivo individualizante anterior à abordagem
Como foi demonstrado no tópico anterior, a abordagem que originou a presente persecução penal não foi precedida de qualquer diligência investigativa. Nenhum elemento externo, anterior e individualizante recaía sobre o Acusado. A guarnição policial deparou-se com ele em via pública — e, a partir de uma impressão subjetiva sobre sua conduta naquele instante, procedeu à revista. Foi essa a única motivação declarada. Foi esse, também, o único suporte da prisão em flagrante que se lhe imputou.
Ao seu turno, o art. 244 do Código de Processo Penal é peremptório: a busca pessoal independe de mandado apenas quando houver fundada suspeita de que o indivíduo esteja na posse de arma proibida ou de objetos que constituam corpo de delito. Fundada suspeita. Não impressão subjetiva. Não tirocínio policial. Não presunção derivada do local. Elemento objetivo, individualizante e anterior à abordagem — esse é o standard exigido pela lei.
Manusear dinheiro em local de tráfico não preenche esse requisito. Nunca preencheu. É dado inteiramente subjetivo. Aplica-se, indistintamente, a qualquer pessoa que transite pelo mesmo espaço geográfico. Não individualiza. Não concretiza. Não justifica a medida invasiva.
Não havia, portanto, fundada suspeita. A busca pessoal foi ilegal. E tudo o que dela derivou nasce contaminado.
Com raras divergências, assim caminha a jurisprudência:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ILICITUDE DAS PROVAS. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME
1. Trata-se de apelação criminal interposta pelo Ministério Público contra sentença que julgou improcedente a pretensão punitiva estatal e absolveu o acusado da prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em: (i) saber se a busca pessoal realizada pelos policiais militares foi precedida de fundada suspeita apta a legitimar a medida, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal; e (ii) saber se, reconhecida a licitude ou ilicitude da diligência, subsiste conjunto probatório suficiente para a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A busca pessoal exige fundada suspeita baseada em elementos objetivos e concretos, sendo insuficientes impressões subjetivas ou circunstâncias genéricas, como a mera presença em local conhecido pelo tráfico ou fuga não individualizada. 4. No caso, a prova oral revelou inconsistências relevantes quanto à identificação do acusado como o indivíduo inicialmente avistado, inexistindo confirmação segura de que o "vulto" em fuga correspondia ao apelado, além de não terem sido ouvidos os policiais responsáveis diretos pela abordagem. 5. A ausência de elementos concretos que individualizem a suspeita afasta a legalidade da diligência, não sendo possível convalidar a medida pela posterior apreensão de entorpecentes, conforme orientação consolidada dos Tribunais Superiores. 6. Reconhecida a ilicitude da busca pessoal, as provas dela derivadas devem ser desentranhadas, e, inexistindo elementos autônomos aptos a comprovar a materialidade e a autoria delitivas, impõe-se a manutenção da absolvição. lV. DISPOSITIVO 7. Recurso desprovido. [ ... ]
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) E CORRUPÇÃO DE MENORES (ART. 244-B DO ECA). RECURSO MINISTERIAL. PRETENSÃO CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. ILICITUDE DA PROVA. BUSCA PESSOAL SEM FUNDADA SUSPEITA. ART. 244 DO CPP. NULIDADE DAS PROVAS DERIVADAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. CONFISSÃO ISOLADA. INSUFICIÊNCIA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em exame 1. Recurso de apelação interposto pelo ministério público contra sentença que absolveu os apelados da prática dos crimes de tráfico de drogas e corrupção de menores, sob o fundamento de ilicitude da prova decorrente de busca pessoal desprovida de fundada suspeita. II. Questões em discussão 2. Há duas questões centrais em discussão: I) se a abordagem policial que culminou na apreensão da droga foi lícita, ou seja, se havia fundada suspeita para a busca pessoal; e II) se, reconhecida a ilicitude da busca, as provas dela decorrentes são válidas para sustentar uma condenação. III. Razões de decidir 3. A busca pessoal realizada sem a presença de elementos concretos e objetivos que caracterizem fundada suspeita viola o art. 244 do CPP, sendo insuficiente a mera alegação de comportamento suspeito, como o fato de os indivíduos saírem de área de mata, desacompanhada de qualquer outro comportamento que indique a prática de ilícito (como nervosismo, tentativa de fuga ou denúncia prévia). 4. Reconhecida a ilegalidade da abordagem, impõe-se a nulidade das provas obtidas e das delas derivadas, nos termos do art. 157 do CPP, aplicando-se a teoria dos frutos da árvore envenenada. 5. A confissão judicial, quando desacompanhada de prova lícita da materialidade delitiva, não possui força suficiente para sustentar condenação. 6. A imputação do crime de corrupção de menores não subsiste quando ausente prova válida da infração penal principal. lV. Dispositivo e tese 7. Recurso conhecido e desprovido. Tese de julgamento: A ausência de fundada suspeita torna ilícita a busca pessoal, contaminando as provas dela derivadas, sendo inviável a condenação fundada exclusivamente em tais elementos ou em confissão isolada. Dispositivos relevantes citados: [ ... ]
Vale acrescentar: os elementos de fundada suspeita devem ser colhidos anteriormente à abordagem. É vedado invocar o resultado da própria revista para justificá-la retroativamente. A descoberta casual de substância ilícita não convalida a busca que a precedeu sem justa causa. O raciocínio inverso — legitimar o meio pelo fim — é precisamente o que o art. 244 do CPP e a jurisprudência do STJ recusam.
Em defesa desse entendimento, Norberto Avena apregoa, ad litteram:
Busca pessoal
Trata-se da diligência realizada no corpo da pessoa, em suas roupas ou objetos que tenha consigo.
Ao contrário da busca domiciliar, que exige fundadas razões para que seja autorizada (art. 240, § 1.º), a busca pessoal poderá ser feita, simplesmente, a partir de fundadas suspeitas (art. 240, § 2.º) de que esteja o indivíduo portando algo proibido ou ilícito, podendo ser executada pela autoridade policial e seus agentes ou pela autoridade judiciária e quem esta determinar. Por fundadas razões compreende-se o conjunto de elementos objetivos que permitem ao juiz formar sua convicção quanto a possuir, efetivamente, o indivíduo, em seu domicílio, o material objeto da diligência. Já por fundadas suspeitas entende‑se a desconfiança ou suposição, algo intuitivo e frágil, diferindo, pois, do conceito de fundadas razões, que requer uma maior concretude quanto à presença dos motivos que ensejam a busca domiciliar. A motivação, na busca pessoal, encontra-se no subjetivismo da autoridade que a determinar ou executar [ ... ]
Paulo Rangel advoga essa mesma tese, o que se depreende do magistério a seguir:
A busca pessoal somente poderá ser feita quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou instrumentos que tenham relação com prática de infração penal (cf. § 2o do art. 240 do CPP) e, principalmente, de maneira que não seja vexatória para o indivíduo, respeitando sua dignidade enquanto pessoa humana (cf. arts. 1o, III, c/c 5o, III, ambos da CRFB). Há uma carga de subjetividade na ação policial que objetiva a busca em determinada pessoa, pois quando alguém será suspeito? A lei não diz. Alguém pode parecer suspeito para o policial X e não parecer para o policial Y.
Quando a lei se refere a fundadas razões exige que haja um fato concreto autorizador da formação da suspeita. A busca somente será legítima se, efetivamente, houver um dado objetivo, um dado concreto, um fato da vida que autorize os agentes realizarem a busca e apreensão. O simples olhar do policial, entendendo tratar-se de um carro suspeito ou de uma pessoa suspeita, por exemplo, não pode autorizar a busca e apreensão, sem que haja um dado objetivo impulsionando sua conduta [ ... ]
3.3. A contaminação das provas derivadas
— Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada
Reconhecida a ilicitude da busca pessoal, opera-se, de forma automática e inafastável, a contaminação de todas as provas dela derivadas. É o que determinam o art. 5º, inciso LVI, da Carta Política — vedação expressa ao uso de provas ilícitas — e o art. 157, §1º, do Código de Processo Penal, que consagra, em sede infraconstitucional, a teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree doctrine, de origem norte-americana).
O raciocínio é linear. O auto de prisão em flagrante foi lavrado com suporte no que os policiais apreenderam na revista ilegal. O laudo de constatação preliminar foi produzido sobre a substância obtida na mesma diligência. Os depoimentos dos militares descrevem o que encontraram após a abordagem ilícita. Tudo, sem exceção, deriva da mesma fonte contaminada. Nada pode ser aproveitado.
Incorporando essa compreensão, este é o entendimento jurisprudencial:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DE PROVA. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. IN DUBIO PRO REO. INOCORRÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA.
I. Caso em exame revisão criminal proposta por jean nascimento de Almeida contra sentença condenatória transitada em julgado que o condenou pela prática do crime do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 6 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 650 dias-multa, sob alegação de ilicitude da busca pessoal, fragilidade probatória e ocorrência de erro judiciário. II. Questão em discussão há quatro questões em discussão: (I) definir se a busca pessoal foi realizada sem fundada suspeita, tornando ilícitas as provas obtidas; (II) estabelecer se incide a teoria dos frutos da árvore envenenada; (III) determinar se o conjunto probatório é frágil a ponto de afastar a condenação; (IV) verificar se houve violação ao princípio do in dubio pro reo ou inversão do ônus da prova. III. Razões de decidir a revisão criminal possui natureza excepcional e não se presta como sucedâneo recursal nem como terceira instância para reexame amplo do conjunto fático-probatório, exigindo prova pré-constituída de ilegalidade ou erro judiciário. A fuga repentina do indivíduo ao avistar a polícia, associada a circunstâncias concretas como local conhecido pelo tráfico e posse de objeto suspeito, configura fundada suspeita apta a autorizar busca pessoal, nos termos da jurisprudência do STJ. Os depoimentos policiais, colhidos sob contraditório, revelam-se coerentes e harmônicos com os demais elementos dos autos, legitimando a abordagem e afastando a alegação de prova ilícita. Reconhecida a licitude da busca pessoal, não incide a teoria dos frutos da árvore envenenada, sendo válidas as provas subsequentes, inclusive a apreensão e perícia das drogas. O conjunto probatório é robusto, composto por depoimentos policiais consistentes e laudo toxicológico definitivo que comprova a materialidade delitiva. A jurisprudência admite a validade dos depoimentos de policiais como meio de prova, especialmente quando corroborados por outros elementos, como laudos periciais. Não há dúvida razoável sobre autoria e materialidade, inexistindo violação ao princípio do in dubio pro reo nem inversão do ônus da prova, uma vez que a condenação se fundamenta em prova suficiente produzida sob contraditório. lV. Dispositivo e tese revisão criminal improcedente. Tese de julgamento: A revisão criminal não admite rediscussão ampla do conjunto probatório, exigindo demonstração inequívoca das hipóteses do art. 621 do CPP. A fuga do indivíduo, aliada a circunstâncias concretas, pode configurar fundada suspeita apta a legitimar busca pessoal. A licitude da prova originária afasta a incidência da teoria dos frutos da árvore envenenada. Depoimentos policiais são válidos para fundamentar condenação quando corroborados por outros elementos probatórios. Não há violação ao princípio do in dubio pro reo quando o conjunto probatório é suficiente para demonstrar autoria e materialidade. Dispositivos relevantes citados: [ ... ]
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. PROVAS ILÍCITAS. ABSOLVIÇÃO.I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta por acusado condenado pelo crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. A sentença impôs pena de 5 anos de reclusão em regime fechado e 500 dias-multa, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade. O acusado requereu absolvição por insuficiência de provas, sustentando inexistirem elementos que demonstrassem a prática de qualquer dos verbos do art. 33 da Lei de Drogas. O Ministério Público, em contrarrazões, defendeu a higidez das provas e pugnou pelo desprovimento. No segundo grau, o Ministério Público opinou pelo desprovimento da apelação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em saber se a busca pessoal realizada sem mandado judicial observou o requisito de fundada suspeita previsto no art. 244 do CPP e, em consequência, se as provas derivadas da diligência são válidas para fundamentar condenação. III. RAZÕES DE DECIDIR III. 1. A busca pessoal exige fundada suspeita, baseada em elementos objetivos e concretos prévios à diligência, não bastando impressões subjetivas ou a mera reputação do local como área de tráfico. III. 2. O boletim de ocorrência não descreveu qualquer circunstância individualizada que indicasse o apelante como portador de drogas ou de objetos relacionados ao crime, tratando-se de revista de rotina em local conhecido pelo tráfico. III. 3. A apreensão posterior de drogas, dinheiro fracionado e apetrechos não tem o condão de sanar a ilegalidade antecedente, conforme art. 244 do CPP e jurisprudência consolidada. III. 4. Reconhecida a ilegalidade da busca, as provas dela decorrentes qualificam-se como ilícitas, devendo ser desentranhadas, nos termos do art. 5º, LVI, da CF/1988, e do art. 157 do CPP. III. 5. A teoria dos frutos da árvore envenenada impede a utilização das provas derivadas para sustentar a condenação, inexistindo elementos residuais aptos a demonstrar autoria e materialidade. lV. DISPOSITIVO E TESE Recurso conhecido em parte e provido para reconhecer a nulidade da busca pessoal, declarar ilícitas as provas obtidas e absolver o acusado nos termos do art. 386, II, V e VII, do CPP. Tese de julgamento: "1. A busca pessoal sem fundada suspeita é ilegal e acarreta a ilicitude das provas obtidas e das derivadas. 2. A apreensão posterior de substâncias ilícitas não convalida a ausência de justa causa antecedente. 3. Reconhecida a nulidade da diligência, impõe-se a absolvição por ausência de provas autônomas da autoria e da materialidade. [ ... ]
Ainda que tal premissa venha a ser contraposta pela acusação, não se descure que a chamada teoria da mancha purgada — ou do nexo causal atenuado — constitui exceção absolutamente restritiva à regra da inadmissibilidade da prova derivada de fonte ilícita. Não se aplica à espécie.
Isso porque, no caso concreto, inexiste qualquer elemento capaz de atenuar o nexo causal entre a revista ilegal e as provas subsequentes. não houve lapso temporal relevante. tampouco intervenção de fonte independente. nem colaboração voluntária do acusado que pudesse purificar a ilicitude originária. Toda a cadeia probatória permanece contaminada — impondo-se, por força do art. 157 do Código de Processo Penal e do art. 5º, LVI, da Constituição Federal, o desentranhamento integral das provas ilícitas e de suas derivadas.
3.4. O pedido: rejeição da denúncia por ausência de justa causa
Desentranhadas tais provas, não remanesce qualquer suporte probatório idôneo à demonstração da existência do fato e de sua autoria nos termos narrados na denúncia. Por isso, inarredável que o único caminho é o da REJEIÇÃO DA DENÚNCIA — reflexo da ausência de justa causa para a persecução penal (art. 395, III, do Código de Processo Penal). Subsidiariamente, impondo-se a absolvição, ao final, com fundamento no art. 386, inciso II (ou, ao menos, inciso VII), da Legislação Adjetiva Penal.
(4) NO MÉRITO
4.1. Carência de prova do propósito de traficância
— a inexistência de elementos indicativos de mercancia
Prima facie, importa delimitar com precisão o objeto desta análise. Não se discute aqui a apreensão da substância. Não se nega a posse. O que se contesta, com vigor e com suporte no conjunto probatório disponível, é a imputação do crime de tráfico de entorpecentes — que exige, para sua configuração, a demonstração do propósito de destinação da droga a terceiros. Esse elemento subjetivo específico não foi demonstrado. Não há, nos autos, até aqui, uma única prova que o sustente.
4.1.1. Inexiste flagrante de venda
Em primeiro lugar, o Acusado não foi surpreendido em qualquer ato de comercialização. Nenhum comprador foi identificado. Qualquer transação foi presenciada. Sequer alguma negociação foi interceptada. A abordagem ocorreu em via pública, sem que houvesse, no instante anterior, qualquer movimentação compatível com a mercancia ilícita. Aquele não entregava substância a terceiro. Muito menos recebia pagamento. Não mantinha contato com usuário algum. Estava, simplesmente, em via pública — e foi abordado.
O crime de tráfico de drogas é de ação múltipla. É certo. Não exige o flagrante de venda para sua configuração. Também é certo. Mas a ausência de qualquer ato de mercancia — quando somada à ausência dos demais elementos indicativos da traficância — integra o quadro de insuficiência probatória que ora se demonstra.
4.1.2. Falta de materiais típicos da mercancia
Nessa esteira, não foram apreendidos com o Denunciado quaisquer dos instrumentos que ordinariamente acompanham a atividade do traficante. Nenhuma balança de precisão. Sequer um único material de acondicionamento — sacolés, plásticos, fita adesiva. Qualquer lista de clientes. Nem um aparelho celular com registros de negociação. Tampouco quantia em espécie que, pela magnitude ou pela forma de organização, sinalizasse renda proveniente do comércio ilícito.
O que foi encontrado: quatro papelotes de cocaína. Fracionados — sim. Mas em quantidade e configuração inteiramente compatíveis com o consumo pessoal por curto período. O fracionamento, isolado, não tem aptidão para demonstrar a destinação mercantil. Ele caracteriza, igualmente, a conduta do usuário que divide a substância para consumo gradual. Sem os demais elementos indicativos da traficância, não há como extrair do fracionamento a conclusão de que se destinava à venda.
4.1.3. Insuficiência do depoimento policial isolado
É de ser relevado que a prova apontada como subsídio à denúncia limita-se ao relato dos próprios agentes que procederam à abordagem. Nenhuma testemunha civil foi ouvida. Um único usuário sequer foi identificado. O registro audiovisual da diligência, se existente, não foi acostado aos autos. A palavra dos policiais militares, conquanto dotada de valor probatório reconhecido pela jurisprudência, não pode, por si só e desacompanhada de qualquer elemento corroborante, sustentar decreto condenatório pelo crime de tráfico de drogas — delito de grave repercussão penal, que impõe ao Estado o ônus de demonstrar, com segurança, o elemento subjetivo específico da mercancia.
Impende observar que os próprios depoimentos dos agentes, segundo se extrai do inquérito policial, não descrevem qualquer ato concreto de comércio praticado pelo Réu. Descrevem a abordagem. Descrevem a apreensão. Silenciam, contudo, sobre qualquer conduta anterior, objetiva e individualizante que revelasse o propósito de traficância.
A esse respeito, vale mencionar o entendimento jurisprudencial:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE PROBATÓRIA. ABSOLVIÇÃO.
I. Caso em exame 1. Apelação criminal interposta pelo réu contra sentença que o condenou pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (Lei nº 10.826/03, art. 14), à pena de 3 anos de reclusão em regime fechado. A defesa pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, alegando que a arma foi dispensada por terceiro não identificado durante abordagem policial em local onde havia aglomeração de pessoas. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se: (I) o depoimento exclusivo dos policiais militares, não corroborado por outras provas judiciais, é suficiente para sustentar a condenação criminal quando o réu nega a autoria; (II) a omissão estatal na identificação e qualificação de testemunhas presenciais (outros indivíduos que estavam com o réu) configura a perda de uma chance probatória, gerando dúvida razoável em favor do acusado. III. Razões de decidir 3. A palavra dos agentes policiais possui valor probatório, não podendo ser desqualificada apenas pela função que exercem; contudo, tal prova não goza de presunção absoluta de veracidade e deve ser corroborada por outros elementos de convicção produzidos sob o crivo do contraditório, especialmente quando a dinâmica dos fatos permitiria a produção de outras provas. 4. No caso concreto, os policiais afirmaram que o réu dispensou a arma, mas admitiram a presença de outros indivíduos no local da abordagem, os quais não foram identificados, qualificados ou conduzidos para prestar depoimento. 5. A negligência na coleta de elementos essenciais no calor dos fatos. A oitiva de testemunhas presenciais que não integravam a guarnição policial. Caracteriza a Teoria da Perda de uma Chance Probatória (perte dune chance probatoire), pois o Estado perdeu a oportunidade de produzir prova testemunhal imparcial que poderia confirmar ou infirmar a tese acusatória. 6. Diante da fragilidade do acervo probatório, resumido à palavra dos policiais em contraposição à negativa do réu, e considerando a falha estatal na elucidação completa dos fatos, a dúvida resultante é insuperável e deve ser resolvida em favor do acusado, em homenagem ao princípio in dubio pro reo. lV. Dispositivo e tese 7. Recurso provido. Absolvição decretada. Tese de julgamento: 1. O depoimento exclusivo de policiais, quando isolado e não corroborado por outros elementos de prova passíveis de produção, é insuficiente para fundamentar Decreto condenatório. 2. A não identificação, pelo Estado, de testemunhas oculares presentes na cena do crime configura a perda de uma chance probatória, gerando dúvida razoável que deve ser resolvida em favor do réu (in dubio pro reo).Dispositivos relevantes citados: [ ... ]
4.1.4. Do desfecho que se impõe: absolvição
Sem hesitação, ausente o flagrante de venda ou mesmo materiais típicos da mercancia. De mais a mais, a prova oral, colhida na fase inquisitorial — único subsídio que ampara a peça acusatória —, é despida de qualquer elemento corroborante autônomo a essa. Nenhum dado objetivo afasta a hipótese do uso pessoal.
A condenação criminal não se faz por presunção. Exige prova firme, idônea e suficiente — produzida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. O quadro probatório que ampara a denúncia, até o momento, é exíguo. Se a instrução não trouxer elementos novos, concretos e aptos a demonstrar o propósito de mercancia, a absolvição será a única saída juridicamente possível. Impera, nesse azo, o princípio constitucional do in dubio pro reo — expressão máxima da presunção de inocência consagrada no art. 5º, inciso LVII, da Carta Magna.
E assim bem caminha a jurisprudência:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. POSSIBILIDADE. PROVA INSUFICIENTE PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO DO APELANTE. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO PROFERIDA. RECURSO PROVIDO.
1. Encerrada a instrução criminal, se houver dúvida com relação à prática delitiva, tal controvérsia deve ser resolvida em favor do réu, em observância ao artigo 5º, inciso LVII, da CRFB/88, ao postulado do in dubio pro reo e à dimensão probatória da presunção de inocência. 2. Recurso provido. [ ... ]
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA DELITIVA. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA. APREENSÃO EM LOCAL DE USO COMUM. DÚVIDA RAZOÁVEL. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
1. Caso em exame: Apelação criminal interposta pelo Ministério Público do Estado do Acre contra sentença que absolveu os réus das imputações previstas no Art. 33 c/c Art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, com fundamento no Art. 386, VII, do CPP. 2. Questões em discussão: definir se há prova suficiente de autoria delitiva para condenação dos apelados pelo crime de tráfico de drogas, diante da apreensão de entorpecentes em local frequentado por diversas pessoas e da ausência de elementos probatórios seguros que vinculem os réus à prática criminosa. 3. Razões de decidir: 3.1. A materialidade do delito é incontroversa, mas a autoria não se comprova de forma segura, pois os entorpecentes foram apreendidos no interior de residência atribuída a terceiro não identificado nos autos. 3.2. Os depoimentos policiais não individualizam a conduta dos apelados, limitando-se a relatar a fuga de diversos indivíduos e a existência de denúncia prévia que apontava pessoa diversa como responsável pelo tráfico. 3.3. A prova testemunhal indica que o local era ponto de tráfico associado a indivíduo denominado "Cristiano", que evadiu-se e não integra o processo, fragilizando a imputação aos réus. 3.4. A eventual presença de documento de um dos apelados junto à droga não comprova a autoria, diante da possibilidade de guarda de pertences em contextos de tráfico. 3.5. A apreensão em local de acesso comum impede a atribuição de posse exclusiva dos entorpecentes sem prova concreta e individualizada. 3.6. A condenação penal exige certeza fundada em prova robusta, sendo inadmissível basear-se em meras suposições, indícios frágeis ou depoimentos extrajudiciais não corroborados. 3.7. A existência de dúvida razoável quanto à participação dos réus impõe a aplicação do princípio do in dubio pro reo, conduzindo à manutenção da absolvição. 4. Dispositivo e tese: Desprovimento do recurso. Tese: A apreensão de drogas em local frequentado por diversas pessoas, sem prova concreta de posse ou domínio, impede a imputação da autoria delitiva. 5. Legislação relevante citada: Art. 386, VII, do Código de Processo Penal. 6. Jurisprudência relevante citada: [ ... ]
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