Peças Processuais

Modelo de defesa prévia Tráfico (art 33) Nulidade Prova ilícita Quebra sigilo PTC625

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Trecho da petição

O que se debate nesta peça processual: trata-se de modelo de defesa prévia (resposta à acusação), em ação penal, de rito especial, na qual se imputa a prática de crime de tráfico de drogas (art. 33) e associação para o tráfico (art. 35). Como preliminar ao mérito, defendeu-se a inépcia da denúncia (CPP, art. 41). No mérito, sustentou-se a tese de prova ilícita, haja vista a abertura de correspondência, sem a devida autorização judicia. Por isso, advogou-se a ilícita quebra de sigilo de correspondência. Ademais, indicou-se a ausência de materialidade (CPP, art. 158). Além disso, sustentou-se a negativa de autoria e, também, atipicidade de conduta, em conta do erro de tipo (CP, art. 20). No mais, posto que o réu se encontrava preso, pediu-se a liberdade provisória na defesa preliminar. 

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA DE TÓXICOS DA CIDADE.

 

 

 

 

FORMULA-SE PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA (RÉU PRESO)

 

 

Rito Especial

Tipo penal: Art. 33, caput c/c 35, ambos da Lei 11.343/06

 

 

Proc. nº.  7777.33.2222.5.06.4444

Autor: Ministério Público Estadual

Acusados: João de Tal e outros

 

 

                              Intermediado por seu mandatário ao final firmado, causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado, sob o nº. 112233, comparece o Acusado para, na forma do art. 55, § 1º, da Lei Federal nº. 11.343/2006 c/c art. 394, § 2º, da Legislação Adjetiva Penal, tempestivamente, no decêndio legal, oferecer sua

DEFESA PRÉVIA

quanto à pretensão condenatória ostentada em desfavor de JOÃO DE TAL, já qualificado na exordial da peça acusatória, consoante abaixo delineado.          

 

1 – SÍNTESE DOS FATOS 

 

                                      O Acusado, juntamente com João Fictício, foi denunciado pelo Ministério Público Estadual, em 00 de abril do ano de 0000 como incurso no tipo penal previsto nos arts. 33 c/c art. 35 da Lei Federal nº. 11.343/2006.

                                      Segundo a peça acusatória, o Acusado, no dia 00 de março do corrente ano, por volta das 17:30h, compareceu ao terminal de carga da Rodoviária Xista, nesta Capital. O propósito era receber uma encomenda provinda de Manaus (AM).

                                      Os agentes de polícia civil, apoiados por cão farejador, abriram-na, constaram a presença de droga na caixa. 

                                      Passo seguinte, aguardaram a presença do receptor da encomenda. Naquela ocasião, deram voz de prisão do Réu, haja vista ser o único que compareceu para recebê-la.      

                                      Assim procedendo, encerra a peça exordial acusatória, o Acusado violou normal penal, concorrendo na prática de crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico, em concurso formal, razão qual pediu sua condenação.

 

2  – PRELIMINARMENTE 

2.1. Inépcia da denúncia

 

                                      A peça acusatória traz grave omissão quanto à descrição de fato típico. E essa lacuna, per se, é capaz de colocar por terra toda pretensão condenatória.

                                      A denúncia é tanto formal como materialmente inepta.

                                      É inepta, formalmente, porquanto imprecisa, mormente quando deixou de especificar a atitude dolosa, sua participação, se é que ao menos existiu.

                                      O crime em espécie é assim descrito pela norma:

 

LEI DE DROGAS

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

 

                                      A denúncia, nesse aspecto, passa longe de dissecar o núcleo da norma, com a descrição fática do comportamento do Acusado, que a leva a sua participação nesse episódio delituoso.

                                      Ao contrário disso, são colocações, imprecisas, dispersas, galgadas, unicamente, em deduções.

                                      Ao estabelecer o vínculo associativo, o que se deduz, tão-só, é que, por ser locatário do imóvel, estaria associado à prática do crime de associação para o tráfico. É extreme de dúvida que ele, o Parquet, não destaca uma única participação do Réu, muito menos de forma associar-se aos demais.

                                      Nesse ponto, entende-se que, para que se examine a aptidão de uma peça acusatória, há de interpretar-se o disposto no art. 41 do Código de Processo Penal, verbis:

 

“Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.”                                   

 

                                      Essa fórmula pode ser encontrada em texto clássico de João Mendes de Almeida Júnior:

 

É uma exposição narrativa e demonstrativa. Narrativa, porque deve revelar o fato com tôdas as suas circunstâncias, isto é, não só a ação transitiva, como a pessoa que a praticou (quis), os meios que empregou (quibus auxiliis), o malefício que produziu (quid), os motivos que o determinaram a isso (cur), a maneira porque a praticou (quomodo), o lugar onde a praticou (ubi), o tempo (quando). (Segundo enumeração de Aristóteles, na Ética a Nicomaco, 1. III, as circunstâncias são resumidas pelas palavras quis, quid, ubi, quibus auxiliis, cur, quomodo, quando, assim referidas por Cícero (De Invent. I)).  Demonstrativa, porque deve descrever o corpo de delito, dar as razões de convicção ou presunção e nomear as testemunhas e informantes. [ ... ]

 

                                      Também, oportuno ressaltar as lições de Eugênio Pacelli:

 

As exigências relativas à ‘exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias’ atendem à necessidade de se permitir, desde logo, o exercício da ampla defesa. Conhecendo com precisão todos os limites da imputação, poderá o acusado a ela se contrapor o mais amplamente possível, desde, então, a delimitação temática da peça acusatória, em que se irá fixar o conteúdo da questão penal. [ ... ]

 

                                      A corroborar esses textos doutrinários, insta transcrever, ainda, o pensamento Norberto Avena:

 

A denúncia e a questão será ineptas quando não contiverem os seus requisitos essenciais, dentre os quais se incluem a descrição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias e a individualização do acusado ou referências pelos quais se possa identificá-lo (art. 41 do CPP). [ ... ]

 

                                      Não por outro motivo, considera a jurisprudência que:

 

PENAL E PROCESSO PENAL. DENÚNCIA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 395, III E 397, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, (SEJA POR INÉPCIA OU FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL).

Recurso ministerial. Pretensão de cassação da decisão e prosseguimento do feito. Denúncia tão somente em face do acusado, sob o argumento de que estaria associado para prática do tráfico de entorpecentes com outros indivíduos não identificados da facção criminosa comando vermelho. Tipo legal exige reunião de duas ou mais pessoas com vínculo associativo e a finalidade de praticar o crime de tráfico de drogas. Tipicidade penal não constatada. Esta relatoria entende não ser possível a condenação pelo crime de associação sem a identificação dos demais supostos indivíduos não identificados que integrariam a facção criminosa local. Absolvição com fulcro no art. 386, III, do CPP. Desprovimento do recurso ministerial. [ ... ]

 

                                      Nessas pegadas, a denúncia é lastreada em indícios e suposições, extraídas dos autos do inquérito. É dizer, não observou os requisitos mínimos que poderiam oferecer substrato a uma persecução criminal.

                                      Enfim, há uma infinidade de “porém”, que, sem dúvida, torna a defesa extremamente dificultosa, senão inviável.  

                                      A defesa técnica avalia o teor da imputação à luz da definição jurídica do fato. Por isso, torna-se um propósito impossível, senão comprometedor a garantia do contraditório.

                                      Por isso, os argumentos, ofertados com a denúncia, obstaram o assegurado contraditório e a ampla defesa (CF, art. 5º, inc. LV). De outro modo, insta evidenciar que tal direito é sustentado pelo Pacto de São José de Costa Rica. Esse, por seu art. 8º, 2, b, delimita que é legítimo a garantia de prévia e pormenorizada acusação. Não se conhece com riqueza a peça acusatória; falta-lhe, pois, elementos que possa o Acusado ter franca ciência do quanto lhe pesa em juízo.

                                      Desse modo, a hipótese traduz uma ilegalidade (nulidade absoluta), sobretudo quando há ofensa ao amplo direito de defesa e do contraditório.

                                      Com efeito, a denúncia deve ser rejeitada. (CPP, art. 395, inc. I)

3 – NO MÉRITO

 

3.1. Prova obtida por meio ilícito

 

                                      Como se depreende dos autos, toda a marcha processual fora desencadeada a partir da apreensão e abertura de encomenda.

                                      Todavia, esse ato não tivera prévia autorização judicial, tornando-a, assim, prova ilícita.

                                      Nem margem de dúvida, é consistente a nulidade processual, máxime por violação de sigilo de correspondência[1].

                                      Necessário pontuar o magistério de Renato Brasileiro de Lima, quando, tecendo comentários acerca da ilicitude de provas, discorre:

 

Apesar de, em tese, ser admitida a juntada aos autos de todo e qualquer documento, não se pode perder de vista que a Constituição Federal veda a admissão, no processo, de provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI). Nesse sentido, aliás, dispõe o art. 233, caput, do CPP que as cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, não serão admitidas em juízo. Devem, pois, ser desentranhadas dos autos se a estes tiverem sido juntadas para restituição a seus donos (CPPM, art. 375, 2ª parte). Ressalve-se, no entanto, que o destinatário da carta poderá exibi-la em juízo para defesa de seu direito, ainda que não haja consentimento do signatário (CPP, art. 233, parágrafo único). De acordo com a doutrina, esse dispositivo “não colide com o texto constitucional que garante a inviolabilidade do sigilo de correspondência (art. 5º, XII), eis que, na hipótese, ao remeter a correspondência ao destinatário, o subscritor entregou-lhe o documento e, mesmo que seu conteúdo seja sigiloso, há justa causa para a divulgação do segredo”. [ ... ]

 

                                      Não por menos o Supremo Tribunal Federal fixo tese no sentido de:

 

CONSTITUCIONAL E PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. PROVA OBTIDA POR MEIO DE ABERTURA DE ENCOMENDA POSTADA NOS CORREIOS. DIREITO AO SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA. INADMISSIBILIDADE. RESERVA DE LEI E DE JURISDIÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE SE JULGA PROCEDENTE.

1. Além da reserva de jurisdição, é possível ao legislador definir as hipóteses fáticas em que a atuação das autoridades públicas não seriam equiparáveis à violação do sigilo a fim de assegurar o funcionamento regular dos correios. 2. Tese fixada: "sem autorização judicial ou fora das hipóteses legais, é ilícita a prova obtida mediante abertura de carta, telegrama, pacote ou meio análogo. " 3. Recurso extraordinário julgado procedente. [ ... ]

 

                                      Desse modo, avulta afirmar, como conclusão lógica e inarredável, que esse meio probatório por inteiro ilícito, e todas as provas delas resultantes, devendo ser extraídas dos autos do processo, por ofensa, sobremodo, ao disposto na Legislação Adjetiva Penal[2].

                                      Em seguida, instar-se o Ministério Público a ofertar nova denúncia, se elementos probatórios ainda existirem para essa finalidade.

 

3.2. Ausência de materialidade

 

                                      Cediço que, para o início da ação penal, essencial a existência de prova da materialidade delitiva.

                                      Noutro giro, nos crimes que deixam vestígios, como in casu, ao menos até a prolação da sentença, imprescindível o exame de corpo de delito, nos termos do art. 158 do Código de Processo Penal[3].

                                      Por isso, a comprovação da materialidade da infração penal, máxime propositada à caracterização da justa causa para a ação criminal, mostra-se inarredável.

                                      Não fossem suficientes os argumentos antes explanados, não se perca de vista que, tratando-se de ação penal de rito especial, haja vista o princípio da especialidade, incide-se a respectiva norma legal.

                                      Quanto aos delitos envolvendo entorpecentes, há a Lei nº 11.343/2006, que, de similar maneira, adota esse mesmo proceder, ad litteram:

 

Art. 50 - Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas.

§ 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.

 

                                      Nada disso ocorreu, obviamente.

                                      O fundamento, usado para referendar a denúncia, foi, tão-só, a prova testemunhal.

                                      Pela inevitável comprovação da materialidade, nos delitos de tóxicos, cabe revelar a cátedra de Cléber Masson:

 

Por meio desse exame, é possível verificar a existência do princípio ativo da droga, o que indica a materialidade provisória do delito. Daí por que, para a jurisprudência do STJ, o laudo preliminar de constatação configura verdadeira condição de procedibilidade para a apuração do ilícito18, sendo necessário não apenas para a lavratura do auto de prisão em flagrante, mas, também, para o oferecimento/recebimento da denúncia. Sem embargo de sua reconhecida importância, o exame provisório possui caráter meramente informativo, de modo que, “com a posterior juntada aos autos do laudo definitivo, fica superada qualquer alegação de nulidade em relação ao laudo anterior. [ ... ]

 

                                      A corroborar o exposto acima, insta transcrever o entendimento de Marcelo Batlouni, que  preleciona:

 

8.1.4  Drogas

A análise de entorpecentes assume, na atualidade, um importante fator probatório, já́ que as drogas, para que assim sejam consideradas, devem conter o chamado princípio ativo, responsável pela consequência de indução à dependência química da vítima que o consome.

Não é o caso de analisarmos a fundo as questões relativas à legislação anti drogas, mas parece-nos importante referir que a mais recente legislação sobre o tema de entorpecentes, Lei no 11.343/2006, que “estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes”, fixou, no parágrafo único do art. 1o, que:

“Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.”

É fato que, para que alguém possa ser processado e punido pela prática de tráfico de entorpecentes, torna-se imprescindível a análise do material entorpecente apreendido, o qual se lhe imputa conduta criminosa, para que esteja comprovada a “materialidade do fato delituoso”, que, por sua vez, somente existirá se nele constatada a existência do referido “princípio ativo”. [ ... ]

 

                                      É digno de aplausos o entendimento que emanando de nossa jurisprudência:

 

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECRETO PREVENTIVO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. OCORRÊNCIA. SUBSTÂNCIA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE LAUDO DE CONSTATAÇÃO DA NATUREZA. MATERIALIDADE. NÃO DEMONSTRADA. ART. 50, §1ª, DA LEI Nº 11.343/06 E ART. 312 DO CPP).

1. A prisão preventiva somente deve ser decretada quando presentes os requisitos relativos ao fumus comissi delicti (materialidade e indícios de autoria) e ao periculum libertatis (necessidade de garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da Lei Penal) e o caso se enquadrar em uma das hipóteses do art. 313 do CPP sem possibilidade de substituição por medidas cautelares diversas. 2. Em análise à legislação especial regente da matéria em questão, depreende-se que a prova da existência do delito de tráfico de drogas é aferida mediante apresentação do laudo de constatação, nos termos do art. 50, §1º, da Lei nº 11.343/06. 3. Na espécie, observa-se que o paciente foi preso em flagrante e encontra-se custodiado preventivamente sem que tenha sido elaborado laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, tendo a própria autoridade policial afirmado que não foi possível constatar provisoriamente que as substâncias apreendidas são drogas ilícitas e a Perícia Forense (PEFOCE) informado que não encontrou amostras destinadas a exame toxicológico vinculado nominalmente ao paciente (pág. 33 e 163 da ação penal nº 0050296-64.2020.8.06.0169), o que, por expressa disposição legal, impõe a revogação da segregação cautelar ante a ausência de demonstração da materialidade delitiva (art. Art. 50, §1º, da Lei nº 11.343/06 c/c art. 312 do CPP). Precedente. ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA. [ ... ]

 

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06.

1. Absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas. Possibilidade. Ausência de laudo pericial. Condenação baseada tão somente na confissão da ré. Ausência de provas produzidas em juízo. 2. Fixação de honorários advocatícios. 3. Recurso conhecido e provido. 1. A confissão do réu é prova válida e suficiente a alicerçar juízo de certeza ao julgador, contudo, quando ratificada por outros elementos probatórios produzidos, especialmente, perante a autoridade judicial, uma vez que na fase investigativa não são observadas as garantias do contraditório e a ampla defesa. No vertente caso, em que pese a confissão da acusada no sentido de que praticava o tráfico de drogas, inexiste qualquer outro meio de prova, especialmente produzido em juízo, que comprove a prática delituosa, nem ao mesmo laudo pericial de exame toxicológico, ou qualquer depoimento testemunhal. Desta feita, não se pode deixar de considerar que nos crimes de tráfico de drogas é imprescindível a confecção de laudo pericial, não podendo esta ausência ser suprida pela confissão do réu, sob pena de violação do artigo 158 do código processo penal, razão pela qual é imperiosa a absolvição da ré, por ausência de provas da materialidade do fato. 2. Com relação aos honorários devidos pela atuação da advogada dativa nesta seara criminal, diante da omissão do código de processo penal, aplica-se, por analogia, o código de processo civil de 2015, no art. 85, §§2º, 8º e 11º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo estado, na hipótese em que não há defensores públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente. Ressalta-se que a tabela da OAB não vincula o poder judiciário na fixação de honorários advocatícios (precedentes). 3.recurso conhecido e provido. [ ... ]

 

                                      Em suma, não há dúvida da viabilidade da absolvição sumária, nas pegadas do que dispõe o Código de Processo Penal[4].  

 

3.3. Associação para o tráfico

 

                                      Narra a denúncia, mais, que os Acusados se associaram para o tráfico de drogas. Teriam “todos”(os Acusados) praticado o delito de vender drogas a terceiros, na forma do que reza o art. 35, caput, da Lei nº. 11.343/2006

                                      Não assiste razão ao Ministério Público, maiormente quando de toda imprecisa e absurda a narrativa fática, contida na peça exordial.

                                      Ora, para que se cogite a conduta delitiva prevista no art. 35, caput, da Lei nº. 11.343/2006, faz-se mister que o quadro fático encontrado seja de sorte a demonstrar o ânimo associativo dos integrantes do delito em espécie. Dessa feita, cabia ao Ministério Público evidenciar, com clareza e precisão, a eventual convergência de interesses dos Acusados em se unirem para o tráfico. Isso, claro, de modo estável e permanente.

                                      Ao invés disso, todos os depoimentos, colhidos na fase inquisitória, revelam que os Acusados tão-somente compraram drogas para uso compartilhado, sem um terceiro ou outro propósito de traficar.

                                      Abordando o tema, professa Luiz Flávio Gomes que:

 

O art. 35 traz modalidade especial de quadrilha ou bando (art. 288 do CP). Contudo, diferentemente da quadrilha, a associação para o tráfico exige apenas duas pessoas (e não quatro), agrupadas de forma estável e permanente, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput (tráfico de drogas), e 34 (tráfico de maquinário) desta Lei. [...] Tipo Subjetivo – É o dolo (animus associativo), aliado ao fim específico de traficar drogas ou maquinário. [...] ‘Para o reconhecimento do crime previsto no art. 14 da Lei 6.368/76 [atual 35], não basta a convergência de vontades para a prática das infrações constantes dos arts. 12 e 13 [atuais arts. 33 e 34]. É necessário, também, a intenção associativa com a finalidade de cometê-las, o dolo específico’ [...]

 

                                               Com a mesma sorte de entendimento, leciona Guilherme de Souza Nucci que:

 

Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo art. 14 da Lei 6.368/76) é fundamental que os ajustes se reúnam com o propósito de manter uma meta comum."  [ .... ]

 

                                      Assim, para que se legitime a imposição da sanção, correspondente ao cometimento do delito em questão (art. 35), a lei exige mais do que o exercício do tráfico, em integração pelos criminosos. Em verdade, em tal situação, a conduta de cada qual, sem um animus específico e duradouro de violar os arts. 33 e 34 da Lei de Tóxicos, não evidencia esse propósito.

                                      Lapidar nesse sentido as seguintes notas de jurisprudência, verbis:

 

APELAÇÃO DEFENSIVA. TRÁFICO DE ENTORPECENTE, E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. JUÍZO DE CENSURA PELOS ARTIGOS 33 E 35 AMBOS DA LEI Nº 11.343/06.

Pleito defensivo mais abrangente, que está voltado à absolvição, por insuficiência probatória, que merece prosperar. Materialidade atestada pelos laudos técnicos, contudo, prova oral, que não satisfaz em termos dos fatos penais, e autoria quanto ao delito de tráfico de drogas, finalidade mercantil, que não restou comprovada. Policiais militares, que estavam em patrulhamento de rotina, quando tiveram a atenção voltada para o apelante, que estava em atitude suspeita, próximo a um campo de futebol; e, em revista pessoal, com o apelante, foi arrecadada pequena quantidade de entorpecente, representada, por 03 (três) cápsulas de cocaína; o que, somado à ausência de diversidade, se mostra compatível com a figura do usuário, condição que foi sustentada pela defesa do apelante -inexistência de prova de efetiva mercancia ilícita, sem notícia quanto à presença de outras pessoas próximas, ou em movimento de compra e venda, indicando a incerteza, quanto ao destino mercantil, da droga -depoimento dos policiais militares, relatando que, ao ser indagado, o apelante confirmou que guardava o restante do entorpecente, em sua residência, para onde a guarnição se dirigiu, vindo a arrecadar, 21 (vinte e um) frascos plásticos, de cocaína, no quintal deste imóvel. Prova que se mostra frágil, à manutenção do juízo de censura, eis que, é insuficiente, em apontar a autoria, inexistindo qualquer evidência, a demonstrar que o apelante fosse o proprietário das drogas, que foram apreendidas no quintal da residência, não restando bem definido, sequer, se outras pessoas, teriam acesso a este local. Ausência de comprovação inequívoca, quanto à circulação da droga, que foi arercadada com o apelante, conduzindo à figura do usuário, que não está descrito na inicial acusatória. Quantidade do entorpecente, que, por si só, não aponta a destinação a terceiros. Dúvida insanável, no tocante à efetiva traficância e quanto à autoria, vez que, a prova oral não esclarece a conduta que foi atribuída ao apelante, conduzindo à fragilidade probatória. Ausência de prova robusta, para formar o juízo de censura, o que leva à absolvição, pelo art. 33 da Lei de drogas, na forma do artigo 386, VII do cppquanto ao crime de associação para o tráfico, verifica-se a inexistência de mostra, quanto ao vínculo associativo, sequer o fator temporal, representado pela habitualidade ou a permanência do apelante, em uma organização criminosa, que são elementos imprescindíveis, à configuração do delito. Animus associativo que não restou demonstrado, levando à absolvição, pelo delito do art. 35 da Lei nº 11.343/06, com fundamento no art. 386, VII do cppà unanimidade, foi provido com a absolvição de ambas as imputações e a expedição de alvará para sua soltura se por al não estiver preso. [ .. ]

 

3.4. Negativa de autoria

                                      A prevalecer a situação probatória, que deu ensejo à denúncia, até aqui apresentada, inexiste qualquer suporte fático, íntegro, capaz de revelar a condenação do Réu.

                                      Como afirmado em linhas anteriores, a única circunstância, dúbia, na qual o Ministério Público se apoiou, foi a prova testemunhal, aliada à ilicitude da abertura de correspondência.                                         

                                      Em verdade, esse sequer reconhece o destinatário da encomenda. Naquele momento, foi buscá-la porquanto foi contratado tão-só para pegar a encomenda.   

                                      De resto, outro caminho não há senão a absolvição sumária do Acusado (CPP, art. 386, inc. IV).

 

3.5. Erro de proibição

 

                                      O Acusado não tinha a menor ideia de que o conteúdo, acondicionado em um pacote lacrado seria de origem ilícita.

                                      Segundo consta dos autos do inquérito, o Réu estava no seu mister de mototaxista, inclusive com a bata característica e obrigatória dessa profissão. Esse fato, importantíssimo, fora omitido na denúncia.

                                      Na realidade, o Ministério Público almeja a condenação do Acusado, tão somente assentado em suposições. Para o Parquet, o fato desse ter ido buscar a encomenda, presumidamente estaria em conluio no propósito da traficância. Nega-se, veementemente, essas conjeturas.

                                      De mais a mais, é preciso sublinhar que o material apreendido se encontrava acondicionado em um pacote supostamente recebido por Transportadora. Havia inclusive a logomarca dessa empresa. E esse fato consta da denúncia.

                                      Então, indaga-se: Diante disso, qual seria a postura certa do Acusado ? Determinar a abertura desse pacote antes de fazer a corrida ?

                                      Não há, minimante, qualquer suporte fático a se endereçarem aos argumentos da acusação.

                                      Desse modo, indiscutivelmente a conduta é atípica, pois inexiste a figura do dolo.

                                      O tipo penal, descrito na peça proemial, reclama comportamento volitivo doloso. Não é o caso, insistimos. É impositiva a absolvição do Réu, maiormente quando o conjunto probatório, revelado pela acusação, autoriza o reconhecimento do erro de tipo, previsto no art. 20 do Código Penal.

                                      Com esse enfoque, de toda conveniência salientar o magistério de Cezar Roberto Bitencourt, in verbis:

 

Erro de tipo é o qual recai sobre circunstância que constitui elemento essencial do tipo. É a falsa percepção da realidade sobre um elemento do crime. É a ignorância ou a falsa representação de qualquer dos elementos constitutivos do tipo penal. [ ... ]

 

 

                                      Com igual sentir, estas são as lições de Paulo César Busato, ad litteram:

 ( ... )



[1] Constituição Federal

 

Art. 5º - ( ... )

 

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;   

[2] Código de Processo Penal

 

Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

[3] Código de Processo Penal

 

Art. 158.  Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

[4] Código de Processo Penal

 

Art. 397.  Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:       

 

III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime;

Sinopse

Sinopse abaixo

Jurisprudência Atualizada
Jurisprudência Atualizada desta Petição:

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECRETO PREVENTIVO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. OCORRÊNCIA. SUBSTÂNCIA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE LAUDO DE CONSTATAÇÃO DA NATUREZA. MATERIALIDADE. NÃO DEMONSTRADA. ART. 50, §1ª, DA LEI Nº 11.343/06 E ART. 312 DO CPP).

1. A prisão preventiva somente deve ser decretada quando presentes os requisitos relativos ao fumus comissi delicti (materialidade e indícios de autoria) e ao periculum libertatis (necessidade de garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da Lei Penal) e o caso se enquadrar em uma das hipóteses do art. 313 do CPP sem possibilidade de substituição por medidas cautelares diversas. 2. Em análise à legislação especial regente da matéria em questão, depreende-se que a prova da existência do delito de tráfico de drogas é aferida mediante apresentação do laudo de constatação, nos termos do art. 50, §1º, da Lei nº 11.343/06. 3. Na espécie, observa-se que o paciente foi preso em flagrante e encontra-se custodiado preventivamente sem que tenha sido elaborado laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, tendo a própria autoridade policial afirmado que não foi possível constatar provisoriamente que as substâncias apreendidas são drogas ilícitas e a Perícia Forense (PEFOCE) informado que não encontrou amostras destinadas a exame toxicológico vinculado nominalmente ao paciente (pág. 33 e 163 da ação penal nº 0050296-64.2020.8.06.0169), o que, por expressa disposição legal, impõe a revogação da segregação cautelar ante a ausência de demonstração da materialidade delitiva (art. Art. 50, §1º, da Lei nº 11.343/06 c/c art. 312 do CPP). Precedente. ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA. (TJCE; HC 0636901-75.2020.8.06.0000; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Mário Parente Teófilo Neto; DJCE 13/01/2021; Pág. 217)

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Características deste modelo de petição

Comentários

Área do Direito: Penal

Tipo de Petição: Defesa preliminar

Número de páginas: 35

Autor da petição: Alberto Bezerra

Ano da jurisprudência: 2021

Doutrina utilizada: João Mendes de Almeida Júnior, Eugênio Pacelli de Oliveira, Norberto Avena, Cleber Rogério Masson, Luiz Flávio Gomes, Guilherme de Souza Nucci, Cezar Roberto Bitencourt, Paulo César Busato

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