O que é Ação de indenização por danos morais contra advogado por perda de uma chance?
Ação de indenização por danos morais contra advogado por perda de uma chance é a medida pela qual o cliente busca reparação quando o profissional, por falha na atuação, frustra uma oportunidade real de êxito em processo ou negócio, com fundamento no art. 186 do Código Civil. A ação não exige prova de ganho certo, mas sim da perda de uma possibilidade concreta.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA CIDADE
FULANA DE TAL, casada, comerciária, residente e domiciliada na Rua da X, nº. 0000, CEP 44555-666, nesta Capital, possuidora do CPF(MF) nº. 111.222.333-44, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediado por seu procurador ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 77, inc. V c/c art. 287, caput, um e outro do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, com suporte no art. 186 c/c art. 944, ambos do Código Civil e, ainda, arts. 6º, inc. VI, 12, 14, 18, 20 e 25, § 1º do CDC, ajuizar a presente
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO
contra FRANCISCO DAS QUANTAS, casado, advogado, com escritório profissional sito na na Av. Y, nº. 0000, em Cidade – CEP nº. 33444-555, inscrito no CNPJ(MF) sob o nº. 777.333.555-99, correio eletrônico quantas@quantas.com.br, em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito, abaixo delineadas.
INTROITO
( a ) Benefícios da justiça gratuita (CPC, art. 98, caput)
A parte Autora não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais, inclusive o recolhimento das custas iniciais.
Dessarte, formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.
( b ) Quanto à audiência de conciliação (CPC, art. 319, inc. VII)
Opta-se pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247, caput), para comparecer à audiência, designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º).
(1) – SÍNTESE DOS FATOS
A Autora trabalhara para a empresa Xista S/A, do período de 00 de novembro de 0000 até 00 de fevereiro de 0000. Nessa última ocasião, tivera rescindido seu contrato de trabalho, sem justa causa (docs. 01/02). Todavia, não fora paga determinada verba rescisória a qual aquela faria jus.
Em 00 de março de 0000, procurou o Réu, para assim se obterem informações acerca da possibilidade do ingresso de reclamação trabalhista. Esse, na qualidade de advogado especializado na seara do direito do trabalho, comunicara essa viabilidade.
Aquela demanda visava obter o pagamento referente ao período de aviso-prévio, não trabalhado, com reflexo sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. Esse tema, urge especificar, já é pacífico no Tribunal Superior do Trabalho, restando inclusive como sumulada (Súmula 305, do TST).
Diante desse quadro, Autor e Réu celebraram, na data de 00 de março de 0000, contrato de prestação de serviços advocatícios com esse propósito. (doc. 03)
Em 00 de abril de 0000, por volta das 10:45h, ligara para o Réu com o intento de alcançar informações acerca da demanda. Contudo, para sua surpresa, a ação trabalhista ainda não tinha sido ajuizada. Nesse momento, o Réu prometera que iria ingressar o mais breve possível, reconhecendo inclusive que fora “um lapso de sua parte”.
Passados quinze dias, o Réu ligara para aquela informando-a da data da primeira audiência, ou seja, no dia 00 de maio de 0000, às 11:00h. Porém, nessa audiência, a magistrada da 00ª Vara da Justiça do Trabalho desta Capital, extinguiu o processo (doc. 04). O fundamento, como se percebe do decisório, fora a prescrição dos direitos almejados pela Autora.
Os direitos da Promovente, com altíssima probabilidade de recebimento, uma vez se tratar de matéria, até mesmo, já sumulada, foram obstados em razão da negligência do Réu. É dizer, quando da entrega dos documentos e celebração do pacto de contrato de honorários, ainda não havia surgido a figura da prescrição dos direitos pretendidos.
Nesse passo, de toda conveniência a condenação do Réu a pagar indenização em favor da Autora, o que, inclusive, motivou a presente querela judicial.
(2) – DO DIREITO
(2.1.) – RELAÇÃO DE CONSUMO CONFIGURADA
Inicialmente, convém destacar que entre a Autora e o Réu emerge uma inegável relação de consumo.
Tratando-se de prestação de serviço, cujo destinatário final é o tomador, no caso a Autora, há relação de consumo, nos precisos termos do que reza o Código de Defesa do Consumidor:
Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviço como destinatário final.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1° (...)
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Nesse contexto, imperiosa a responsabilização do Requerido, independentemente da existência da culpa, nos termos do que estipula o Código de Defesa do Consumidor.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
A corroborar o texto da Lei acima descrita, insta transcrever as lições de Fábio Henrique Podestá:
Aos sujeitos que pertencerem à categoria de prestadores de serviço, que não sejam pessoas físicas, imputa-se uma responsabilidade objetiva por defeitos de segurança do serviço prestado, sendo intuitivo que tal responsabilidade é fundada no risco criado e no lucro que é extraído da atividade. [ ... ]
Existiu, em verdade, defeito na prestação de serviços, o que importa na responsabilização subjetiva do fornecedor, ora Promovido.
Nesse sentido:
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. SERVIÇO ODONTOLÓGICO. IMPLANTE DENTÁRIO. FALHA TÉCNICA. DANOS MATERIAIS E MORAIS CONFIGURADOS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO.
Aplicável o Código de Defesa do Consumidor por se tratar de relação de consumo entre fornecedora de serviços odontológicos e destinatária final, respondendo a clínica objetivamente (art. 14, caput) e o profissional liberal subjetivamente (art. 14, §4º). A análise da prova pericial deve considerar o laudo em sua integralidade, sendo possível reconhecer falha técnica a partir dos dados objetivos consignados. A instalação de implante dentário em desacordo com parâmetros técnicos reconhecidos, com distanciamento inadequado e ausência de apoio ósseo seguro, configura defeito do serviço e enseja indenização por danos materiais e morais. Os danos materiais abrangem as despesas necessárias à recomposição do estado anterior e à correção do procedimento defeituoso, nos termos do art. 402 do Código Civil. O dano moral decorre in re ipsa da falha grave em procedimento de saúde que ocasiona dor intensa, inflamação, perda do implante e necessidade de novas intervenções, ultrapassando mero aborrecimento contratual. O valor fixado a título de danos morais deve ser proporcional à gravidade do dano e adequado às funções compensatória e pedagógica. [ ... ]
(2.2.) – DO DEVER DE INDENIZAR : TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE
É inquestionável que a hipótese em estudo se cuida da clássica Teoria da perda de uma chance.
O quadro fático, acima apresentado, expõe, claramente, uma negligência do profissional do Direito. Mais ainda, identifica um evento não só possível de acontecer, mas sim muito provável. No caso, o quase certo recebimento da verba rescisória, torna-se mais evidente quando o tema versado já se encontra sumulado no TST.
A pretensão da Autora, por isso, fora rechaçada unicamente pela prescrição. Não se adentrou, sequer, no âmago da pretensão.
Com isso, resulta claro que a negligência do Réu foi o único fator decisivo do não recebimento dos valores almejados. Assim, existiu notória culpa desse, emergindo, desse modo, a possibilidade da sua condenação a reparar os danos ocasionados.
Com referência ao tema, de todo oportuno gizar o magistério de Sérgio Savi, in verbis:
Inúmeras são as situações na vida cotidiana em que, tendo em vista o ato ofensivo de uma pessoa, alguém se vê privado da oportunidade de obter uma determinada vantagem ou de evitar um prejuízo.
Os exemplos são vários e muito frequentes no dia a dia. Dentre os exemplos mais conhecidos pode-se citar o clássido do advogado que perde o prazo para interpor o recurso de apelação contra a sentença contrária aos interesses de seu constituinte.
Ninguém poderia afirmar, com certeza absoluta certeza, que, acaso interposto, o recurso seria provido. Contudo, diante do caso concreto, é possível analisar quais eram as reais chances de provimento do recurso, se a hipótese era de mera possibilidade ou de efetiva e séria probabilidade de reforma do julgado. [ ... ]
A corroborar o pensamento acima, sublinhamos as lições de Flávio Tartuce, ipsis litteris:
A perda de uma chance está caracterizada quando a pessoa vê frustrada uma expectativa, uma oportunidade futura, que, dentro da lógica do razoável, ocorreria se as coisas seguissem o seu curso normal. A partir dessa ideia, como expõem os autores citados, essa chance deve ser séria e real. [ ... ]
Necessário se faz mencionar o que aduz Sílvio de Salvo Venosa, ad litteram:
Em muitas situações, ao ser concedida a indenização por lucros cessantes, os tribunais indenizam, ainda que em nosso país não se refira ordinariamente à expressão, à perda de oportunidade ou perda de chance, frequentemente citada na doutrina estrangeira: atleta profissional, por exemplo, que se torna incapacitado para o esporte por ato culposo, deve ser indenizado pelo que presumivelmente ganharia na continuidade da carreira. Chance é termo admitido em nosso idioma, embora possamos nos referir a esse instituto, muito explorados pelos juristas franceses, como perdade de oportunidade ou de expectativa. No exame dessa expectativa, a doutrina aconselha efetuar um balanço das perspectivas contras e a favor da situação do ofendido. Da conclusão resultará a proporção do ressarcimento. Trata-se então do prognóstico que se colocará na decisão. Na mesma senda do que temos afirmado, não se deve admitir a concessão de indenizações por prejuízos hipotéticos, vagos ou muito gerais. [ ... ]
(itálicos no texto orignal)
Com efeito, é ancilar o entendimento jurisprudencial:
DIREITO CIVIL. MANDATOS. APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL DE ADVOGADO. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. PERDA DE CHANCE RECONHECIDA. PENHORA DE VALORES EM CONTA BANCÁRIA. INÉRCIA PROFISSIONAL. DANO MORAL AFASTADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. Caso em exame: 1. Apelação cível interposta pela ré contra sentença que julgou procedente a ação indenizatória movida pelo autor, condenando-a ao pagamento de danos materiais e morais, em razão de sua inércia como advogada ao não arguir a impenhorabilidade de valores bloqueados em conta bancária do autor em processo anterior. II. Questão em discussão: 2. Há três questões em discussão: (I) definir se houve responsabilidade civil da advogada pela perda de uma chance processual diante de sua inércia em impugnar bloqueios judiciais; (II) estabelecer se é cabível a indenização por danos morais em razão da alegada falha profissional; (III) determinar se procede a reconvenção fundada em alegado abuso no ajuizamento da ação e em representação disciplinar. III. Razões de decidir: 3.1. A responsabilidade civil do advogado, como profissional liberal, é de natureza subjetiva, dependendo de comprovação de dolo ou culpa. Sua obrigação é de meio, não de resultado, mas a negligência em acompanhar o processo e em praticar atos essenciais de defesa é fator apto a ensejar reparação. 3.2. A teoria da perda de uma chance aplica-se quando a omissão do profissional retira do cliente uma oportunidade real e séria de obter resultado mais favorável. 3.3. No caso, a advogada, intimada do cumprimento de sentença e dos bloqueios de valores, manteve-se inerte, sem impugnar cálculos nem alegar a impenhorabilidade dos valores. Tal conduta desidiosa suprimiu do cliente a chance concreta de obter a liberação das quantias, porquanto a jurisprudência então vigente do STJ e do TJRS reconhecia a impenhorabilidade de até 40 salários mínimos em contas de poupanças, contas-correntes e aplicações financeiras. 3.4. O argumento defensivo de que o cliente deveria ter informado a natureza dos valores não prospera, posto que incumbe ao advogado manter comunicação com o constituinte e adotar medidas técnicas necessárias para a defesa, não sendo legítimo transferir ao cliente leigo a responsabilidade por providências jurídicas. 3.5. A indenização deve ser calculada com base em critério de proporcionalidade e a partir de procedimento bifásico e probabilístico. Reconhecendo-se a elevada probabilidade de êxito no caso concreto, mas não absoluta, a indenização foi fixada em 50% do valor efetivamente penhorado, refletindo a perda de uma chance concreta, que não se confunde com o dano integral. 3.6. Quanto ao dano moral, a falha profissional não gera, por si só, violação a direitos da personalidade do cliente. O prejuízo suportado pelo contratante foi de ordem patrimonial e já está reparado pela indenização da chance perdida. Sentimentos de abandono e traição não caracterizam, por si sós, lesão indenizável, por ausência de prova de repercussão extraordinária na esfera íntima do autor. 3.7. No que toca à reconvenção, o ajuizamento da ação indenizatória e a representação disciplinar perante a OAB configuram exercício regular de direito constitucionalmente assegurado. A responsabilização somente seria cabível em caso de abuso, má-fé ou intuito calunioso, circunstâncias não demonstradas pela ré/reconvinte, a quem incumbia o ônus da prova. lV. Dispositivo: 4. Recurso parcialmente provido para afastar a condenação por danos morais e readequar o valor da indenização pela perda de uma chance para 50% sobre o valor das penhoras efetivadas. [ ... ]
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. INAPLICABILIDADE. PERDA DA POSSIBILIDADE DE RECURSO JUDICIAL. CULPA DO PROFISSIONAL COMPROVADA. DANOS MATERIAIS INDEVIDOS COM FUNDAMENTO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
Não incide o Código de Defesa do Consumidor nas relações entre o advogado e seu cliente, conforme entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça. A responsabilidade do advogado pelos serviços prestados aos seus clientes possui natureza subjetiva, de modo que se demonstra imprescindível a comprovação de culpa do patrono para ser configurada sua responsabilidade civil, conforme determina o art. 32 do Estatuto da Advocacia. A perda da possibilidade de recurso, caracteriza imperícia, apta à demonstração da culpa do profissional. A teoria da perda de uma chance é aplicada nas situações em que a oportunidade apontada como perdida seja plausível, concreta, real e não meramente eventual ou hipotética. A perda da oportunidade de ter o seu recurso apreciado acarreta frustração, transtornos, angústia e sentimento de impotência à parte que superaram os meros aborrecimentos, caracterizando, assim, os danos morais, passíveis de indenização. Recurso do autor ao qual se dá parcial provimento. [ ... ]
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DA PARTE RÉ. ALEGAÇÃO DE FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS.
Responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais. Obrigação de meio. Teoria da perda de uma chance. Necessidade de demonstração do provável ganho da causa. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Caso concreto. Sentença na esfera trabalhista que reconheceu o vínculo empregatício em razão da revelia e da confissão ficta impostas aos apelados. Autores que se desincumbiram de seu ônus de prova. Configurados os elementos autorizadores. Devida a reparação civil pela aplicação da teoria da perda de uma chance. A importância fixada a título indenização que não comporta qualquer minoração. Montante indenizatório que deve ser fixado de acordo com a estimativa de ganho dos autores. Manutenção da sentença. Majoração dos honorários advocatícios de sucumbência. Apelo conhecido e não provido. [ .. . ]
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