EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA CIDADE
PEDE PRIORIDADE NA TRAMITAÇÃO DA AÇÃO –
AUTOR DA AÇÃO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE
(art. 1.048, inc. I do CPC)
MARIA DAS QUANTAS, casada, comerciária, residente e domiciliada na Rua Xista, nº. 000, em Cidade (PP), inscrita no CPF(MF) sob o nº. 000.111.222-33, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediado por seu mandatário ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 77, inc. V c/c art. 287, caput, um e outro do Código de Processo Civil, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, para, por intermédio seu patrono – instrumento procuratório acostado --, ajuizar a presente,
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
C/C
PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA,
contra EMPRESA Y – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, estabelecida na Av. Delta, nº 000, em Cidade (PP), inscrita no CNPJ (MF) sob o nº. 33.444.555/0001-66, endereço eletrônico zeta@zeta.com.br, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, abaixo evidenciadas.
INTROITO
( a ) Benefícios da justiça gratuita (CPC, art. 98, caput)
A Autora não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais, inclusive o recolhimento das custas iniciais.
Dessarte, a Demandante ora formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.
( b ) Quanto à audiência de conciliação (CPC, art. 319, inc. VII)
Opta-se pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247, caput), para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º), antes, porém, avaliando-se o pleito de tutela de urgência aqui almejada.
( c ) Prioridade na tramitação do processo (CPC, art. 1.048, inc. I)
A Autora, em face do que dispõe o Código de Processo Civil, assevera que é portadora de doença grave – documento comprobatório anexo --, fazendo jus, portanto, à prioridade na tramitação do presente processo, o que de logo assim o requer. (doc. 01)
I - CONSIDERAÇÕES FÁTICAS
A Promovente mantém vínculo contratual de assistência de saúde com a Ré, desde a data de 00 de maio de 0000, consoante se vê da cópia anexa. (doc. 02)
Recentemente, fora acometida de tonturas severas. Por conta disso, tivera que solicitar amparo de um médico cirurgião neurológico. Esse médico, de pronto, fazendo indicar que o caso requereria atenção extremada, determinou, com urgência, a realização de um exame de ressonância magnética do cérebro. A constatar, de logo carreamos a devida “guia de serviço profissional”, na qual há o pedido de realização do referido exame. (doc. 03)
Ao chegar à empresa Ré, o pleito de realização do exame em espécie fora indeferido, sob o argumento, pífio, de que não haveria cobertura contratual. Sustentou-se, mais, haver cláusula expressa vedando a realização de tal exame.
Ao pagar mais de uma década seu plano de saúde, viu-se a Autora profundamente decepcionada, e porque não dizer abalada psicologicamente com tal episódio. É dizer, não faz ideia do mal que lhe acomete; acima de tudo, espera ser surpreendida por alguma sequela não tratada tempestivamente.
II - DO DIREITO
A recusa da Ré é alicerçada no que expressa a cláusula V do contrato em referência, a qual reza:
“CLÁUSULA V – CONDIÇÕES NÃO COBERTAS PELO CONTRATO
5.27 – Ressonância magnética. “
Mas, tal conduta não tem abrigo legal.
Primeiramente, devemos sopesar que há risco na demora do procedimento, haja vista a possibilidade de agravamento do problema, até em razão da idade da Autora ( 69 anos ).
É consabido, outrossim, que as cláusulas contratuais, atinentes aos planos de saúde, devem ser interpretadas em conjunto com as disposições do Código de Defesa do Consumidor, de sorte a se alcançarem os fins sociais preconizados na Constituição Federal.
Por apropriado, destacamos que esse contrato se encontra albergado pela interpretação do Código de Defesa do Consumidor, verbis:
STJ, Súmula nº 469 - Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.
De bom alvitre destacar o magistério de Cláudia Lima Marques, quando professa, tocante ao assunto supra-abordado, que:
A evolução da jurisprudência culminou com a consolidação jurisprudencial de que este contrato possui uma função social muito específica, toca diretamente direitos fundamentais, daí ser sua elaboração limitada pela função, pela colisão de direitos fundamentais, que leva a optar pelo direito à vida e à saúde e não aos interesses econômicos em jogo. Como ensina o STJ: “A exclusão de cobertura de determinando procedimento médico/hospitalar, quando essencial para garantir a saúde e, em algumas vezes, a vida do segurado, vulnera a finalidade básica do contrato. 4. Saúde é direito constitucionalmente assegurado, de relevância social e individual.” (REsp 183.719/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 18/09/2008, DJe 13/10/2008) [ ... ]
A exclusão, imposta pelo contrato, deve, assim, ser avaliada com ressalvas, observando-se, de maneira concreta, que a natureza da relação ajustada entre as partes, e seus fins, não podem ameaçar o objeto da avença.
Confira-se, para tanto, a previsão contida no artigo 51, inc. IV e § 1º, inc. II do Código de Defesa do Consumidor:
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Art. 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
( . . . )
IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
( . . . )
§ 1º - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
( . . . )
II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
Sobressai-se da norma acima mencionada que são nulas de pleno direito as obrigações consideradas “incompatíveis com a boa-fé ou a equidade. “ (inciso IV).
Nesse contexto professa Rizzato Nunes que:
Dessa maneira percebe-se que a cláusula geral de boa-fé permite que o juiz crie uma norma de conduta para o caso concreto, atendo-se sempre à realidade social, o que nos remete à questão da equidade, prevista no final da norma em comento [ ... ]
O contrato de seguro-saúde, por ser atípico, consubstancia função supletiva do dever de atuação do Estado. Assim, impõe a proteção da saúde do segurado, de seus familiares, contra qualquer enfermidade, sobremodo em especiais circunstâncias como aquela que aqui se vê, na qual o exame de ressonância magnética se mostra imperioso.
Não bastasse isso, os planos de saúde devem atender a todas as necessidades de saúde dos beneficiários, salvo as exclusões expressamente permitidas por lei, como as do artigo 10 da Lei nº. 9.656/98, o que não ocorre com a ora Autora.
Desse modo, o exame de ressonância magnética não se encontra entre as hipóteses excetuadas pela referida lei.
O entendimento jurisprudencial, solidificado, é uníssono em se acomodar à pretensão, senão vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE.
Direito do consumidor. Segurado que foi diagnosticado como portador de bursite infectada compatível com bursite subaguda no joelho e necessitou da realização de exame de ressonância magnética. Negativa de autorização a tempo, ocasionando o agravamento do quadro clínico do demandante e a necessidade de efetivação do procedimento cirúrgico. Nova negativa de autorização para o referido procedimento. Ausência de justificativa da operadora de saúde. Sentença de parcial procedência dos pedidos. Irresignação da empresa. Preliminar de ilegitimidade passiva rechaçada. Prova pericial conclusiva no sentido de que que houve falta de resolutividade em tempo satisfatório, pois a cirurgia estava realmente indicada, não devendo ter sido postergada. Danos morais configurados e fixados em conformidade com o entendimento deste tribunal. Majoração dos honorários recursais. Recurso a que se nega provimento [ ... ]
AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANOS MATERIAL E MORAL. NEGATIVA DE PLANO DE SAÚDE PARA A AUTORIZAÇÃO DE EXAMES E PROCEDIMENTOS SOLICITADOS PELA AUTORA, PORTADORA DE CÂNCER DE MAMA METASTÁTICO.
Alegação da seguradora de que o contrato em questão é anterior a Lei nº 9.656/98 e, portanto, não estaria sujeito ao rol obrigatório da ANS. Afirmação no sentido de que parte dos exames/procedimentos solicitados pela autora (Ressonância Magnética das Mamas, Core Biópsia da Mama Direita e PET CT Oncológico) não estariam cobertos; para os demais (Imagem/Paaf Axila; exame de Hibridização In Situ Fluorescência; implante de Cateter Tipo Port. A. CATH), não haveria pedido de liberação no sistema. Autora que, diante da negativa, custeou parte dos exames. Sentença que julgou procedentes os pedidos, para determinar o reembolso dos gastos médicos. Reparação moral fixada em R$ 15.000,00. Apelo da seguradora. Irresignação que não merece prosperar. Plano de saúde na modalidade de autogestão. Inaplicabilidade do CDC. Cláusula limitativa de atendimento que deve vir clara e expressa no contrato, o que não é o caso. Ainda que expressa, a limitação não pode configurar abusividade. Negativa da seguradora que representa, na realidade, a negativa do tratamento da doença e esvaziamento do contrato de saúde, o que não se admite. Limitação das sessões de quimioterapia e de exames de controle, como o -PET scan-, que podem comprometer o sucesso do tratamento. Alegação de que a autora não teria solicitado a liberação de parte dos exames que não procede e, tampouco, é verossímil. Conduta ilícita configurada. Dever de indenizar. Autora que comprovou os gastos com o tratamento. Dano moral in re ipsa. Verba fixada em R$ 15.000,00, que se mostra compatível com as peculiaridades do caso. Sentença que aplicou correta solução ao litígio. Honorários recursais aplicáveis à hipótese. DESPROVIMENTO DO RECURSO [ .. ]
III - DO PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
Diante dos fatos narrados, bem caracterizada a urgência da realização do ato cirúrgico, requisitado pelo médico do Requerente, credenciado junto ao Plano de Saúde X, especialmente tendo em vista se tratar de paciente com risco em face do exame negado. Por esse norte, não resta outra alternativa, senão requerer à antecipação provisória da tutela preconizada em lei.
No que concerne à tutela, especialmente para que a Requerida seja compelida a autorizar a realização do exame buscado e arcar com as suas despesas, justifica-se a pretensão pelo princípio da necessidade.
O Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de urgência quando “probabilidade do direito” e o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”:
Art. 300 - A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
No presente caso, estão presentes os requisitos à concessão da tutela requerida, máxime verossimilhança das alegações, além de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, mormente no tocante à necessidade de o requerente ter o amparo do plano de saúde contratado.
O fumus boni júris se caracteriza pela própria requisição do exame, prescrito por médico cadastrado junto à Requerida. Referido evidencia o caráter indispensável do exame, sua necessidade, a urgência para possibilitar o diagnóstico da doença que acomete a Requerente.
Evidenciado igualmente se encontra o periculum in mora, eis que a demora na consecução do exame necessário, objeto da lide, certamente acarretará um agravamento da doença ainda não diagnosticada. Obviamente, isso põe em risco a própria vida da Requerente, levando-se em conta a sua idade, que o diagnóstico tardio de uma moléstia pode obviamente causar dano irreparável, ante à natureza do bem jurídico que se pretende preservar -- a saúde -, e, em última análise, à vida.
A reversibilidade da medida também é evidente, uma vez que a requerida, se vencedora na lide, poderá se ressarcir dos gastos que efetuou, mediante ação de cobrança própria.
Desse modo, à guisa de sumariedade de cognição, os elementos indicativos de ilegalidades, contidos nas provas, ora imersas, traz à tona circunstâncias de que o direito muito provavelmente existe.
Acerca do tema em espécie, é do magistério de José Miguel Garcia Medina as seguintes linhas:
. . . sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o direito afirmado é provável (e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal direito muito provavelmente existe, quanto menor for o grau de periculum [ ... ]
(itálicos do texto original)
Com esse mesmo enfoque, sustenta Nélson Nery Júnior, delimitando comparações acerca da “probabilidade de direito” e o “fumus boni iuris”, esse professa, in verbis:
4. Requisitos para a concessão da tutela de urgência: fumus boni iuris: Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução [ ... ]
(destaques do autor)
Em face dessas circunstâncias jurídicas, faz-se necessária a concessão da tutela de urgência antecipatória, o que também sustentamos à luz dos ensinamentos de Tereza Arruda Alvim Wambier:
O juízo de plausibilidade ou de probabilidade – que envolvem dose significativa de subjetividade – ficam, ao nosso ver, num segundo plano, dependendo do periculum evidenciado. Mesmo em situações que o magistrado não vislumbre uma maior probabilidade do direito invocado, dependendo do bem em jogo e da urgência demonstrada (princípio da proporcionalidade), deverá ser deferida a tutela de urgência, mesmo que satisfativa [ ... ]
Diante disso, a Autora vem pleitear, sem a oitiva prévia da parte contrária (CPC, art. 9º, parágrafo único, inc. I, art. 300, § 2º c/c CDC, art. 84, § 3º), independente de caução (CPC, art. 300, § 1º), tutela de urgência antecipatória no sentido de:
( ... )
