O que são embargos prequestionadores?
Embargos prequestionadores são embargos de declaração utilizados com a finalidade específica de provocar o tribunal a se manifestar sobre determinado ponto jurídico, viabilizando recurso aos tribunais superiores. Na prática, são os embargos usados para gerar o prequestionamento de matéria legal ou constitucional.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FULANO DE TAL
RELATOR DA APELAÇÃO CÍVEL Nº 778899-55.2222.7.05.0001/1
00ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO TJ/PP
EMPRESA ZETA LTDA (“Apelante”), já devidamente qualificada nos autos desta Apelação Cível, na qual figura como Recorrida EMPRESA DELTA S/A (“Apelada”), vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono, para, com supedâneo no artigo 1.022, inc. II c/c artigo 1.025, um e outro da Legislação Adjetiva Civil, no quinquídio legal (CPC, art. 1.023), opor
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
COM EFEITOS DE PREQUESTIONAMENTO E SUPERAÇÃO DE OMISSÃO,
( SÚMULAS 98 E 211 DO STJ )
de sorte a aclarar pontos omissos no v. acórdão, consoante as linhas abaixo explicitadas.
1 – DO CABIMENTO DESTES EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Em primeiro momento, oportuno gizar, que se tem por consabido que os embargos de declaração se destinam, precipuamente, a desfazer obscuridades, afastar contradições, suprir omissões que eventualmente se registrem na decisão.
Nesse passo, e por isso, no entender da Embargante, há, sem dúvida, vício de omissão, o que identifica a embargabilidade do decisório em questão. (CPC, art. 1.022, inc. II).
Lado outro, aquela almeja interpor Recurso Especial e, quiçá, Recurso Extraordinário. Todavia, não se mostram evidentes que as matérias, enfrentadas pela recorrente, tenham sido analisadas e decididas. Concessa venia, nem mesmo implicitamente. Desse modo, essas não foram prequestionadas. Inviabiliza, assim, a interposição daqueles recursos.
Perlustrando esse caminho, assevera Alexandre Câmera, verbo ad verbum:
Da exigência de que o recurso seja interposto contra causas decididas em única ou última instância algo mais se extrai, porém: o requisito do prequestionamento. Este é requisito especifico de admissibilidade do recurso extraordinário e do recurso especial e, pois, se não estiver presente ficará inviável a apreciação do mérito do recurso, o qual não poderá ser admitido.
Prequestionamento é a exigência de que o recurso especial ou extraordinário verse sobre matéria que tenha sido expressamente enfrentada na decisão recorrida. É que só se admite o recurso extraordinário (ou o recurso especial) a respeito de causas decididas (para usar-se aqui a terminologia empregada no texto constitucional). Significa isto dizer que o RE e o REsp só podem versar sobre o que tenha sido decidido, não sendo possível, nestas duas espécies recursais, inovar suscitando-se matéria (ou fundamento) que não tenha sido suscitado e apreciado na decisão recorrida [ ... ]
É assemelhado o entendimento de Leonardo Greco:
O Código de 2015, a meu ver corretamente, volta ao regime do prequestionamento implícito, que poupa ao recorrente a árdua via de primeiro obter a anulação do julgamento dos embargos declaratórios para depois tentar obter o reexame da violação da Constituição ou da lei federal, estabelecendo no artigo 1.025 que, para fins de prequestionamento, consideram-se incluídas no acórdão as questões suscitadas nos embargos de declaração inadmitidos ou rejeitados, desde que o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça entendam que sobre elas tenha incidido erro, omissão, contradição ou obscuridade, não suprida em razão da rejeição dos embargos de declaração. Ou seja, a interposição dos embargos de declaração continua necessária para fins de prequestionamento. Se neles a questão não for apreciada e a instância superior entender que deveria ter sido, esta a examinará como fundamento do recurso extraordinário ou especial.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça também assentou, por meio de sua súmula 320, que a questão federal ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento. Tal posicionamento exige que a parte, caso deseje interpor recurso extraordinário ou especial, oponha primeiramente embargos de declaração para provocar a manifestação dos demais julgadores a respeito da referida questão. Caso a obscuridade, a contradição ou a omissão persistam, no regime do Código de 1973 deve ser interposto o recurso especial por violação do artigo 535; já no regime do Código de 2015, o entendimento da súmula fica superado em face do disposto no artigo 941, § 2º, segundo o qual o voto vencido assegura o prequestionamento, o que faz presumir que todos os seus fundamentos tenham sido rejeitados pela maioria, o que dispensa a interposição de embargos declaratórios.
Cabe observar, por fim, que a oposição de embargos de declaração com fins prequestionadores não implica o dever do tribunal de manifestar-se sobre toda e qualquer questão que o embargante venha nesse momento a suscitar. Não servem esses embargos declaratórios para arguir ex novo matérias não anteriormente propostas ou que o tribunal não tenha o dever de apreciar de ofício [ ... ]
Incorporando essa compreensão, este é o entendimento jurisprudencial:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TUTELA DE URGÊNCIA. ARRESTO DE BENS. SÚMULA Nº 735/STJ. MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AFASTAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. Caso em exame 1. Agravo em Recurso Especial interposto contra decisão que inadmitiu Recurso Especial fundamentado no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que indeferiu pedido liminar de arresto de bens em incidente de desconsideração da personalidade jurídica, por ausência de elementos que preencham os requisitos do art. 300 do CPC. 2. O acórdão recorrido rejeitou embargos de declaração, aplicando multa por considerá-los manifestamente protelatórios. II. Questão em discussão 3. Há duas questões em discussão: (I) saber se houve negativa de prestação jurisdicional e se a aplicação da multa por embargos de declaração foi indevida, considerando que os aclaratórios foram opostos para fins de prequestionamento e sem caráter protelatório; e (II) saber se o indeferimento da tutela de urgência de arresto violou o art. 300 do CPC, diante da alegada presença de probabilidade do direito e perigo de dano. III. Razões de decidir 4. O Tribunal de origem não incorreu em negativa de prestação jurisdicional, pois enfrentou a controvérsia de forma clara e suficiente, indicando os motivos pelos quais entendeu não estarem presentes os requisitos da tutela de urgência. 5. A aplicação da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC foi afastada, pois os embargos de declaração opostos pela parte recorrente tinham notório propósito de prequestionamento e não apresentaram caráter protelatório, conforme entendimento consolidado na Súmula nº 98 do STJ. 6. O indeferimento da tutela de urgência de arresto foi fundamentado na ausência de elementos suficientes para justificar a constrição patrimonial de terceiros, sendo inviável o reexame de fatos e provas em sede de Recurso Especial, conforme a Súmula nº 7 do STJ. 7 [ ... ]
DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PARCIAL PROVIMENTO.
1. O Tribunal de origem analisou de forma clara, precisa e completa as questões relevantes do processo, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito cabível, não configurando negativa de prestação jurisdicional. 2. A fundamentação diversa da pretendida pelos recorrentes não caracteriza ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional, conforme entendimento consolidado do STJ. 3. Os embargos de declaração opostos pelos recorrentes não podem ser considerados protelatórios, pois foram apresentados com o intuito de questionar matéria considerada não apreciada e para fins de prequestionamento, conforme entendimento do STJ. 4. Recurso Especial parcialmente provido, para afastar a multa imposta no acórdão que julgou os embargos de declaração [ ... ]
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS. FRAUDE À EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Embargos de declaração opostos para fins de prequestionamento não configuram intuito protelatório, conforme jurisprudência do STJ, sendo indevida a aplicação de multa com base no art. 1.026, § 2º, do CPC. 2. A inicial dos embargos de terceiro foi considerada apta pela Corte Estadual, que entendeu que os documentos apresentados eram suficientes para comprovar a posse e os direitos sobre o imóvel, afastando a alegação de inépcia. 3. A Corte Estadual concluiu pela inexistência de fraude à execução, considerando que o negócio jurídico de cessão de direitos sobre o imóvel ocorreu antes da constituição do débito e do registro da penhora, conforme art. 792 do CPC e Súmula nº 375 do STJ. 4. A revisão da conclusão da Corte de origem sobre a suficiência da inicial e a inexistência de fraude à execução demandariam reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado em Recurso Especial pela Súmula nº 7 do STJ. 5. A caracterização de litigância de má-fé exige análise das circunstâncias concretas do caso, o que envolve reexame de fatos e provas, vedado em Recurso Especial pela Súmula nº 7 do STJ. 6. Agravo conhecido e Recurso Especial parcialmente provido para afastar a multa aplicada aos embargos de declaração [ ... ]
Com efeito, estes aclaratórios buscam, no âmago, prequestionar matéria afeita à legislação federal, além de perquirirem o exame de fatos abordados no apelo.
2 – DA AUSÊNCIA DE CARÁTER PROTELATÓRIO DO RECURSO
Noutra quadra, não há que se falar em pretensão protelatória. Os argumentos, supra-aludidos, são suficientes a demonstrar o inverso. Dessarte, descartada a possibilidade da aplicação da multa prevista no artigo 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil.
Nesse diapasão, é irrefutável o propósito de prequestionar matéria não defrontada por este Tribunal.
Ademais, sobreleva considerar que o Superior Tribunal de Justiça consolidou este entendimento:
STJ, Súmula 98 - Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório.
Nesse aspecto peculiar, adverte Humberto Theodoro Júnior, ad litteram:
Não devem ser qualificados como protelatórios, segundo a jurisprudência, os embargos manifestados com o propósito de atender à exigência de prequestionamento para recurso especial ou extraordinário. Também, salvo o caso de evidente má-fé, não se pode considerar “pedido de reconsideração” sem força interruptiva do prazo de recurso, aquele formulado por meio de embargos de declaração para obter o referido prequestionamento (aplicação da Súmula nº 98 do STJ). [ ... ]
De qualquer modo, não se olvide o pensamento estabelecido na jurisprudência superior, a saber:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS E LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. CONDENAÇÃO DIRETA DO ADVOGADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Recurso Especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que reformou sentença de procedência em ação revisional de juros de mútuo bancário, julgando improcedente o pedido da parte autora. Os embargos de declaração opostos pela parte autora foram rejeitados, com imposição de multas por oposição de embargos protelatórios e atuação em litigância de má-fé, ambas impostas ao advogado da parte autora. 2. Os embargos de declaração opostos com o objetivo de prequestionamento não possuem caráter procrastinatório, conforme a Súmula nº 98 do Superior Tribunal de Justiça, de modo a justificar o afastamento da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil. 3. As penas por litigância de má-fé, previstas nos artigos 79 e 80 do Código de Processo Civil, são endereçadas às partes ou intervenientes, não podendo ser estendidas ao advogado que atuou na causa, cuja responsabilidade deve ser apurada em ação própria, conforme prevê o artigo 32 da Lei nº 8.906/94. 4. A condenação do advogado por litigância de má-fé, de modo direto e incidental, no mesmo processo em que praticada a conduta entendida como caracterizadora do improbus litigator, sem que haja apuração em procedimento próprio, contraria a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça. 5. Recurso Especial provido para afastar a condenação imposta ao advogado da parte autora ao pagamento de multas por litigância de má-fé e interposição de embargos declarados protelatórios [ ... ]
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. JUROS REMUNERATÓRIOS. JULGAMENTO ULTRA PETITA. MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS. PARCIAL PROVIMENTO.
I. Caso em exame 1. Agravo em Recurso Especial interposto contra decisão que inadmitiu Recurso Especial fundamentado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que, em ação revisional de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, afastou a cobrança de juros remuneratórios de 1% ao mês cumulados com os índices de remuneração da caderneta de poupança, determinando a correção das parcelas apenas pela Taxa Referencial (TR), e aplicou multa por embargos de declaração considerados protelatórios. II. Questão em discussão 2. Há três questões em discussão: (I) saber se houve negativa de prestação jurisdicional em razão de omissão e contradição no acórdão recorrido quanto à definição da taxa de juros aplicável para a capitalização anual permitida; (II) saber se a aplicação de multa por embargos de declaração considerados protelatórios foi indevida, considerando que os embargos visavam sanar omissões e prequestionar matérias relevantes; (III) saber se o acórdão recorrido incorreu em julgamento ultra petita ao excluir os juros remuneratórios de 1% ao mês sem pedido expresso na petição inicial. III. Razões de decidir 3. O Tribunal de origem não incorreu em negativa de prestação jurisdicional, pois enfrentou as questões postas de forma integral e fundamentada, ainda que não tenha analisado cada argumento apresentado pela parte recorrente. 4. A exclusão dos juros remuneratórios de 1% ao mês foi fundamentada na constatação de bis in idem, decorrente da cumulação de encargos financeiros sobre a mesma base de cálculo, sendo medida necessária para corrigir a ilegalidade contratual e restabelecer o equilíbrio do contrato. 5. Não houve julgamento ultra petita, pois a exclusão dos juros remuneratórios de 1% ao mês decorreu do pedido mediato de revisão contratual para afastar cláusulas abusivas, estando a decisão dentro dos limites da demanda. 6. A aplicação da multa por embargos de declaração protelatórios foi indevida, pois os embargos visaram ao prequestionamento de matérias relevantes e à liquidação do julgado, não havendo evidências de intuito procrastinatório, conforme entendimento consolidado na Súmula nº 98 do STJ [ ... ]
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