O que é Embargos de Declaração para Fins de Prequestionamento em Danos Morais?
Embargos de Declaração para fins de prequestionamento em danos morais são o recurso previsto no art. 1.022 do CPC utilizado para suprir omissão, contradição ou obscuridade na decisão, com o objetivo de provocar manifestação expressa sobre dispositivos legais e viabilizar recurso aos tribunais superiores.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR BELTRANO DE TAL
RELATOR DA APELAÇÃO CÍVEL Nº 778899-55.2222.7.05.0001/1
00ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO TJ/PP
FULANO DE TAL (“Apelante”), já devidamente qualificado nos autos desta Apelação Cível, na qual figura como Recorrido FRANCISCO DAS QUANTAS (“Apelado”), vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono, para, com supedâneo no artigo 1.022, inc. II c/c artigo 1.025, um e outro da Legislação Adjetiva Civil, no quinquídio legal (CPC, art. 1.023), opor
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PEQUESTIONADORES
COM EFEITOS DE PREQUESTIONAMENTO E SUPERAÇÃO DE OMISSÃO,
( SÚMULAS 98 E 211 DO STJ )
de sorte a aclarar pontos omissos no v. acórdão, consoante as linhas abaixo explicitadas.
1 – DA NECESSIDADE DESTES EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Em primeiro momento, oportuno gizar que se tem por consabido que os embargos de declaração se destinam, precipuamente, a desfazer obscuridades, afastar contradições, suprir omissões que eventualmente se registrem na decisão.
Nesse passo, e por isso, no entender do Embargante, há, sem dúvida, vício de omissão, o que identifica a embargabilidade do decisório em questão. (CPC, art. 1.022, inc. II).
Lado outro, aquela almeja interpor Recurso Especial e, quiçá, Recurso Extraordinário. Todavia, não se mostram evidentes que as matérias, enfrentadas pela recorrente, tenham sido analisadas e decididas. Concessa venia, nem mesmo implicitamente. Desse modo, essas não foram prequestionadas. Inviabiliza, assim, a interposição daqueles recursos.
Perlustrando esse caminho, assevera Alexandre Câmera, verbo ad verbum:
Da exigência de que o recurso seja interposto contra causas decididas em única ou última instância algo mais se extrai, porém: o requisito do prequestionamento. Este é requisito especifico de admissibilidade do recurso extraordinário e do recurso especial e, pois, se não estiver presente ficará inviável a apreciação do mérito do recurso, o qual não poderá ser admitido.
Prequestionamento é a exigência de que o recurso especial ou extraordinário verse sobre matéria que tenha sido expressamente enfrentada na decisão recorrida. É que só se admite o recurso extraordinário (ou o recurso especial) a respeito de causas decididas (para usar-se aqui a terminologia empregada no texto constitucional). Significa isto dizer que o RE e o REsp só podem versar sobre o que tenha sido decidido, não sendo possível, nestas duas espécies recursais, inovar suscitando-se matéria (ou fundamento) que não tenha sido suscitado e apreciado na decisão recorrida. [ ... ]
É assemelhado o entendimento de Leonardo Greco:
O Código de 2015, a meu ver corretamente, volta ao regime do prequestionamento implícito, que poupa ao recorrente a árdua via de primeiro obter a anulação do julgamento dos embargos declaratórios para depois tentar obter o reexame da violação da Constituição ou da lei federal, estabelecendo no artigo 1.025 que, para fins de prequestionamento, consideram-se incluídas no acórdão as questões suscitadas nos embargos de declaração inadmitidos ou rejeitados, desde que o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça entendam que sobre elas tenha incidido erro, omissão, contradição ou obscuridade, não suprida em razão da rejeição dos embargos de declaração. Ou seja, a interposição dos embargos de declaração continua necessária para fins de prequestionamento. Se neles a questão não for apreciada e a instância superior entender que deveria ter sido, esta a examinará como fundamento do recurso extraordinário ou especial.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça também assentou, por meio de sua súmula 320, que a questão federal ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento. Tal posicionamento exige que a parte, caso deseje interpor recurso extraordinário ou especial, oponha primeiramente embargos de declaração para provocar a manifestação dos demais julgadores a respeito da referida questão. Caso a obscuridade, a contradição ou a omissão persistam, no regime do Código de 1973 deve ser interposto o recurso especial por violação do artigo 535; já no regime do Código de 2015, o entendimento da súmula fica superado em face do disposto no artigo 941, § 2º, segundo o qual o voto vencido assegura o prequestionamento, o que faz presumir que todos os seus fundamentos tenham sido rejeitados pela maioria, o que dispensa a interposição de embargos declaratórios.
Cabe observar, por fim, que a oposição de embargos de declaração com fins prequestionadores não implica o dever do tribunal de manifestar-se sobre toda e qualquer questão que o embargante venha nesse momento a suscitar. Não servem esses embargos declaratórios para arguir ex novo matérias não anteriormente propostas ou que o tribunal não tenha o dever de apreciar de ofício. [ ... ]
1.2. Sem os aclaratórios, certamente o REsp não seria conhecido, por se intentar debate sobre aspectos fáticos e probatórios (STJ, Súmula 05 e 07)
Lado outro, oportuno gizar que no Egrégio Superior Tribunal de Justiça já há entendimento, consolidado, de que, quanto à pretensão de exame do quantum indenizatório, mormente os critérios adotados para mensurá-los, definidos pelo Tribunal Local, restaria impedido esse propósito, por força, sobremodo, do disposto na Súmula 07.
Assim, para se evitar essa direção, imperioso o manejo dos aclaratórios.
Observemos, de modo exemplificativo, o que já se decidira:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. TRANSPORTE COLETIVO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA Nº 284/STF. REVISÃO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7/STJ.
1. Trata-se, na origem, de Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro contra Expresso Pégaso Ltda. e Viação Algarve Ltda. , por má conservação dos veículos das linhas 2307 (Santa Cruz X Castelo) e 2331 (Jardim 07 de Abril X Castelo), bem como pela insuficiência de veículos. 2. O Juiz de Direito da 6ª Vara Empresarial da Comarca do Rio de Janeiro julgou procedentes os pedidos formulados pelo Parquet Estadual para condenar as empresas rés a prestarem serviço de transporte coletivo de modo eficaz, adequado, contínuo, seguro e a colocar em circulação o número de coletivos estabelecidos pelo Poder Público concedente, sob pena de multa, por ocorrência no valor de R$ 10.000,00. Condenou-as também a indenizar os danos materiais e morais causados aos consumidores, individualmente considerados, conforme vier a ser apurado em liquidação de sentença. 3. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro manteve a sentença e negou provimento aos recursos das empresas. 4. Não se conhece de Recurso Especial em relação à ofensa aos arts. 373, I, 489 e 1.022 do Código de Processo Civil/2015; ao art. 28, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor; ao art. 19, § 2º, da Lei nº 8.987/1995; ao art. 278 da Lei nº 6.404/1976 e ao art. 265 do Código Civil/2002 quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Incide nesse ponto, por analogia, a Súmula nº 284/STF. 5. O Tribunal de segundo grau asseverou, com base no contexto fático-probatório dos autos: "No caso dos autos, trata-se de Ação Civil Pública, ajuizada pelo Ministério Público Estadual, tendo como causa de pedir a má prestação do serviço de transporte coletivo concedido às rés. (...) NO MÉRITO: Alegou o Parquet que as rés estariam falhando na prestação de serviço essencial. O que estaria prejudicando os usuários das linhas de ônibus concedidas, expondo-os, até mesmo, a perigo concreto. Cabe ressaltar que, a apelante é a executora do serviço prestado, cuja concessão pertence a 2ª apelante. Razão pela qual, a responsabilidade é solidária, nos termos do art. 18, 3º, do CDC. Respondem os prestadores do serviço objetivamente pelos danos causados em decorrência deste, conforme determina o art. 37, 6º, da Constituição da República. (...) No caso em apreço, o Inquérito Civil Público revelou, através de provas robustas, má prestação do serviço por parte das rés, como alguns documentos: anexo 1 - fls. 22/23; 24/28 e fls. 30 (auto de infração expedido pelo PROCON, bem como abertura de procedimento administrativo para apuração de irregularidades na prestação do serviço, além de suspensão cautelar do fornecimento do serviço pela 1ª ré). Saliente-se que, o relatório apresentado às fls. 52/53, pelo gerente de vistoria da secretaria municipal de transporte, corrobora, também, as reclamações que originaram o procedimento administrativo junto ao Ministério Público (...) Assim, observa-se a má prestação dos serviços de transporte coletivo, naquelas linhas, dificultando, em muito, a vida dos usuários. (...) Nesse contexto, tem-se que as provas dos autos demonstram que as apelantes vem transgredindo, ao longo do tempo, as normas estabelecidas no CDC. O que torna imperioso reconhecer que, o serviço de transporte público de passageiros vem sendo prestado em desconformidade com os padrões de qualidade impostos por Lei. Sendo necessária a imediata regularização. Saliente-se que, em pesquisa realizada no sítio da internet do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (www. TJRJ. jus. BR), verificamos que, as apelantes também foram rés (processo 0068273-09.2012.8.19.0001) em outra Ação Civil Pública, tendo como causa de pedir a má prestação de serviço de transporte público de outra linha de ônibus. Ora, percebe-se conduta desidiosa das rés, pois recorrente a má prestação do serviço. Compulsando-se os autos, verifica-se, ainda, que, o Ministério Público logrou comprovar os fatos alegados na ação civil pública, quais sejam oriundos da má prestação do serviço público. A Secretaria Municipal de Transporte (fls. 207/219), num curto período de tempo, emitiu diversas multas que comprovam a má prestação do serviço. Não sendo aceitável que as rés prestem o serviço à população de tão má qualidade, oferecendo-o inadequadamente a seus passageiros. Por isso, impõe-se o acolhimento da pretensão autoral neste particular. Não se trata de simples prestação de serviço, pois a concessão de transporte público visa atender a coletividade, com segurança e o mínimo de conforto, além da modicidade. (...) Ultrapassada a análise no que se refere a ofensa à legislação consumerista, destaca-se que, de fato, o desserviço das Rés vem ocorrendo repetidamente. Impondo-se a manutenção da R. Sentença. (...) In casu, restou evidente a sua ocorrência, diante da reiterada má prestação do serviço de transporte coletivo pelas apelantes. Fato notório e público para a coletividade. Conforme os autos, o relatório da Secretária Municipal de Transportes (fls. 52, do Anexo 1) elenco as várias ilicitudes praticadas pelas apelantes, que denotam a necessidade de condenação a reparação moral, decorrente do Dano Coletivo. O relatório apontou que as rés operavam, apenas, com 65% (sessenta e cinco por cento) da frota das linhas 2331 e 2307, com AR condicionado. Numa cidade como o Rio de Janeiro, com temperatura média na casa dos 30º Graus, além da longa distancia a ser percorrida, bem como os congestionamentos que já são normais, agravados pelas obras na Avenida Brasil, decorrentes da preparação da cidade para os Jogos Olímpicos, a ausência dos equipamentos são mais do que suficientes para configurar o dano moral coletivo. Assim, restou configurado o dever de indenizar os danos morais coletivos, visto que não pairam dúvidas acerca dos graves prejuízos causados aos consumidores do serviço de transporte prestado pelas apelantes, que ofendem, inclusive, as condições físicas e a saúde da coletividade. Por tais razões e fundamentos, o voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO AOS DOIS PRIMEIROS RECURSOS E NÃO CONHECER DO RECURSO ADESIVO. Mantida a R. Sentença na sua integralidade" (fls. 506-518, e-STJ, grifos no original). 6. A revisão desse entendimento implica reexame de fatos e provas, obstado pelo teor da Súmula nº 7/STJ. [ ... ]
Com efeito, neste recurso se busca, no âmago, prequestionar matéria afeita à legislação federal, além de perquirirem o exame de fatos abordados no apelo.
2 – DA AUSÊNCIA DE CARÁTER PROTELATÓRIO DO RECURSO
Noutra quadra, não há que se falar em pretensão protelatória. Os argumentos, supra-aludidos, são suficientes a demonstrar o inverso. Dessarte, descartada a possibilidade da aplicação da multa prevista no artigo 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil.
Nesse diapasão, é irrefutável o propósito de prequestionar matéria não defrontada por este Tribunal.
Ademais, sobreleva considerar que o Superior Tribunal de Justiça consolidou este entendimento:
STJ, Súmula 98 - Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório.
Nesse aspecto peculiar, adverte Humberto Theodoro Júnior, ad litteram:
Não devem ser qualificados como protelatórios, segundo a jurisprudência, os embargos manifestados com o propósito de atender à exigência de prequestionamento para recurso especial ou extraordinário. Também, salvo o caso de evidente má-fé, não se pode considerar “pedido de reconsideração” sem força interruptiva do prazo de recurso, aquele formulado por meio de embargos de declaração para obter o referido prequestionamento (aplicação da Súmula nº 98 do STJ). [ ... ]
De qualquer modo, não se olvide o pensamento estabelecido na jurisprudência superior, a saber:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE JURISPRUDÊNCIA APTA A FUNDAMENTAR A APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 568 DO STJ. EFEITOS INFRINGENTES. AÇÃO DE COBRANÇA DE INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. FUNDAMENTAÇÃO. AUSENTE. DEFICIENTE. SÚMULA Nº 284/STF. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA Nº 283/STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. IMPOSSIBILIDADE. DEVER DE INFORMAÇÃO. EXCLUSIVO DA ESTIPULANTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CARÁTER PROTELATÓRIO AFASTADO. SÚMULA Nº 98 DO STJ.
1. Cuida-se, na origem, de ação de cobrança de indenização securitária fundada em apólice de seguro de vida em grupo. 2. Apesar do julgamento do RESP 1.449.513/SP, não era possível considerar que a controvérsia acerca da responsabilidade do dever de informação ao segurado a respeito das cláusulas contratuais restritivas nos contratos de seguro de vida em grupo (seguradora, estipulante, ou solidariamente de ambas) foi pacificada neste Tribunal. Omissão apta ao acolhimento dos embargos de declaração e consequente reanálise do agravo interno e do Recurso Especial. 3. A ausência de fundamentação ou a sua deficiência importa no não conhecimento do recurso quanto ao tema. 4. A existência de fundamento do acórdão recorrido não impugnado - quando suficiente para a manutenção de suas conclusões - impede a apreciação do Recurso Especial. 5. O reexame de fatos e provas e a interpretação de cláusulas contratuais em Recurso Especial são inadmissíveis. 6. "No contrato de seguro coletivo em grupo, cabe à estipulante, e não à seguradora, o dever de fornecer ao segurado (seu representado) ampla e prévia informação a respeito dos contornos contratuais, no que se inserem, em especial, as cláusulas restritivas. " (RESP 1.825.716/SC, 3ª Turma, DJe de 12/11/2020) 7. Afasta-se a multa do parágrafo único do art. 1.026, §2º do CPC/15 quando não se caracteriza o propósito protelatório na interposição dos embargos de declaração. 8. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes, para dar provimento ao agravo interno e, em nova análise do Recurso Especial do embargado, dar-lhe provimento parcial apenas para afastar a multa do art. 1.026, §2º do CPC/15. [ ... ]
2 – DA AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA ACERCA DE NORMA FEDERAL LEVANTADA NO APELO
O ponto nodal da vexata quaestio, como se percebe, é que os critérios de arbitramento dos danos morais não foram informados, máxime quando estabelecidos no montante de R$ 3.000,00 (três mil reais).
Certamente isso se faz necessário.
Veja-se que na apelação, a Embargante salientou que:
( i ) a capacidade financeira do Embargado (notório empresário): (a) carrearam-se inúmeras certidões de imóveis, sua participação em diversas empresas, ostentações de riqueza nas redes sociais, seu patrimônio declarado perante a Justiça Eleitoral (fls. 157/177)
( ii ) a intensidade do dolo: (a) demonstrou-se que o Embargado fora notificado para que fossem excluídas as publicações difamatórias das páginas da internet, mesmo assim não tomou providências para extraí-las; (fl. 143)
( iii ) o grau de idoneidade do Embargante: (a) foram carreadas várias certidões que demonstram a idoneidade moral desse, sobremaneira criminais (fls. 146/149);
( iv ) os reflexos patrimoniais proporcionados pela disseminação dos ataques injuriosos: (a) ata notarial demonstrando a queda nas pesquisas para o cargo almejado; (b) depoimentos de inúmeras testemunhas, (fls. 161/167)
Nesse compasso, tratam-se, sem qualquer hesitação, de documentos que necessitariam de análise para, assim, estabelecer-se a valoração apropriada dos danos morais. Porém, assim não ocorreu. Não houve avaliação desses documentos, imprescindíveis ao estabelecimento do quantum indenizatório.
A aferição, lado outro, tem apoio no que rege o art. 944 do Código Civil, eis que precisa de provas em conta, sobremodo, da extensão do dano.
Especificamente acerca do tema enfocado, é de todo oportuno gizar as lições de Arnaldo Rizzardo:
7.4. O montante da reparação
O assunto, mais extensamente, virá abordado em item adiante.
Não existe uma previsão na lei sobre a quantia a ser fixada ou arbitrada. No entanto, consolidaram-se alguns critérios.
Domina a teoria do duplo caráter da reparação, que se estabelece na finalidade da digna compensação pelo mal sofrido e de uma correta punição do causador do ato. Devem preponderar, ainda, as situações especiais que envolvem o caso, e assim a gravidade do dano, a intensidade da culpa, a posição social das partes, a condição econômica dos envolvidos, a vida pregressa da pessoa que tem o título protestado ou o nome negativado.
( ... )
É natural que não se elevará em cifra considerável a quantia se a vida econômica da pessoa não depende de negócios, de financiamentos, da concessão constante de crédito. Muito menos terá significação especial o ato indevido se o indivíduo revela-se contumaz inadimplente, com processos de cobrança ajuizados, protestos de títulos já lavrados e o nome já colocado no cadastro de devedores.
( ... )
O contrário decidir-se-á na hipótese de atuar o lesado no comércio, ou estando constituído como empresário, dependendo seus negócios da lisura de sua conduta e do bom conceito operante as instituições financeiras e fornecedores de produtos.
( ... )
Ademais, tudo o que fica ao arbítrio sujeita-se ao subjetivismo, às influências pessoais do julgador, às preferências e experiências próprias, sem esquecer que, não raramente, o juiz não tem experiência alguma, ou é imaturo, ou formaliza juízos desconectados da realidade. O arbítrio sempre envolve uma certa dose de arbitrariedade.
De sorte que mais coerente e afeito à prudência atribuir uma significação econômica certa a postulação reparatória, com a exposição dos motivos, ou justificando a razão do valor procurado. [ ... ]
(sublinhas nossas)
E disso não discorda Sérgio Cavalieri Filho, quando revela, verbo ad verbum:
20 Dano moral – critério do arbitramento
No âmbito do dano extrapatrimonial (moral), a sua quantificação como um decréscimo material é também absolutamente impossível, razão pela qual o critério do arbitramento judicial é o único apropriado, conforme anteriormente destacado. Também aqui terá́ o juiz que se valer da lógica do razoável, que permite cotejar meios e fins, causas e consequências, de modo a aferir a lógica da decisão. Para que a decisão seja razoável é necessário que a conclusão nela estabelecida seja adequada aos motivos que a determinaram; que os meios escolhidos sejam compatíveis com os fins visados; que a sanção seja proporcional ao dano. Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes.
A indenização punitiva do dano moral pode ser também adotada quando o comportamento do ofensor se revelar particularmente reprovável – dolo ou culpa grave – e, ainda, nos casos em que, independentemente de culpa, o agente obtiver lucro com o ato ilícito ou incorrer em reiteração da conduta ilícita. [ ... ]
(sublinhamos)
Enfim, seguramente essa deliberação merecia ser aclarada.
Existe, até mesmo, nulidade do decisum vergastado, porquanto firmemente caracterizada a negativa de prestação jurisdicional.
Com esse enfoque, dispõe o Código de Processo Civil, verbo ad verbum:
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
( . . . )
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
Sem dúvida, a regra, supra-aludida, encaixa-se à decisão hostilizada. Essa passa longe de invocar argumentos capazes de motivarem o montante fixado a título de reparação de danos morais.
( ... )
