Modelo de réplica à contestação Novo CPC em ação de medicamento de alto custo Município e Estado PN1037

O que se debate nesta peça processual: trata-se de modelo de réplica à contestação em ação de fornecimento de medicamento (novo CPC, art. 350), apresentada no prazo legal de 15 dias úteis, cujo objetivo era o de se obter tutela jurisdicional para receber de Município e Estado, solidariamente, medicamento de alto custo, destinado à cura de neoplasia maligna.

• Sumário da petição
• MODELO DE RÉPLICA À CONTESTAÇÃO NOVO CPC
• RÉPLICA À CONTESTAÇÃO, 
• (1) – DAS CONSIDERAÇÕES FEITAS NA DEFESA
• 2 – EM REBATE AOS ARGUMENTOS LEVANTADOS 
• 2.1. Quanto ao princípio da reserva do possível        
• 2.2. Medicamento de alto custo                 

 

 

 

MODELO DE RÉPLICA À CONTESTAÇÃO NOVO CPC

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                      Intermediada por seu mandatário ao final firmado, comparece, com o devido respeito a Vossa Excelência, JOANA DAS QUANTAS, já qualificada na exordial, haja vista que a Ré externou fato impeditivo do direito da daquela, na quinzena legal (CPC, art. 350), para apresentar

RÉPLICA À CONTESTAÇÃO, 

tudo consoante as linhas abaixo explicitadas.

 

 

                                      Dormita às fls. 26/51 a defesa da primeira Promovida, Fazenda Pública do Município da Cidade. Nessa, levantam-se fatos e fundamentos jurídicos que impedem e/ou extinguem o direito da Autora (CPC, art. 350).

 

                                      Em síntese, colhemos que, na essência da defesa, nessa reservam-se os seguintes argumentos:

 

( i ) da necessidade de submissão de todo pleito judicial por medicamento, tratamento médico ou outros insumos para a saúde, à ampla dilação probatória;

 

 ( ii ) necessidade de perícia, por profissional imparcial, da confiança do juízo, e submetida às regras do Código de Processo Civil, com respeito ao contraditório;

 

( iii ) noutro giro, defende que é de conhecimento geral, que há falta de recursos na rede pública para atender a todos de forma imediata. Por isso, as determinações judiciais para cumprimento de liminares, acaba criando uma lista paralela de espera, em detrimento da lista oficial daqueles segurados que não entraram na via judicial;

 

 ( iv ) a incorporação de novas tecnologias em saúde no SUS depende de criteriosa avaliação da CONITEC, Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS, criada com a Lei nº 12.401, de 28 de abril de 2011, que dispõe sobre a assistência terapêutica e a incorporação de tecnologia em saúde no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS);

 

( v ) advoga que nesta querela, não se busca, tão só, um tratamento. Ao revés disso, o melhor tratamento existente para a parte autora, o que fere o princípio da isonomia;

 

( vi )  mesmo fossem verdadeiros os fatos narrados, a persecução de medicamento, com alto custo, fere o princípio da reserva do possível.

 

2.1. Quanto ao princípio da reserva do possível        

   

                                      No âmago, dentre outros fundamentos, argumenta a Ré que o medicamento almejado é de alto custo e, com o deferimento da tutela jurisdicional em estudo, violaria o princípio da reserva do possível.

 

                                      Na espécie, não se refuta, há colisão de princípios e direitos constitucionais. Contudo, certo é que as necessidades individuais prevalecem sobre qualquer outro inscrito na Carta Política.

 

                                  Os direitos do indivíduo, provenientes da Constituição, tais como à saúde e à vida (CF, art. 1°, inc. II, art. 5°, caput e art. 196), predominam sobre os direitos atinentes à coletividade. É dizer, esses, que visam à política social e econômica do Estado, embora conflitem, cedem àqueles. Assim, as carências, orçamentárias/financeiras, não são justificativas suficientes que impeçam o pleito em liça.

 

                                      Desse modo, é elementar o argumento à objeção, com alicerce na tese da reserva do possível, ante às obrigações fundamentais de todo e qualquer cidadão, as quais insculpidas na Carta Política. Não há motivos para se impor essa submissão à Autora, sobremaneira quando, no caso, reclama bem inerente à vida e à saúde. Nem mesmo a qualquer disciplina administrativa.

 

                                      Dessarte, o direito à saúde, insistimos, não está sujeito a quaisquer condições do ente estatal. Ao revés disso, vincula-se ao dever, imposto ao Estado, de prestar absoluta assistência médica e farmacêutica aos que delas necessitam.

 

                                     Por outro bordo, tal matéria já fora alvo de decisão proferida pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal na ADPF nr. 45, em voto da lavra do Ministro Celso de Mello, cujo trecho de importância ora transcrevemos, o qual consta da ementa objeto do Recurso Extraordinário n° 961512, verbo ad verbum:

 

 

                                      Com o mesmo enfoque, convém ressalvar o magistério de Irene Patrícia Nohara:

 

Ressalte-se, pois, que, segundo adverte Celso Antônio Bandeira de Mello, “a existência dos chamados conceitos vagos, fluidos ou imprecisos nas regras concernentes à Justiça Social não é impediente a que o Judiciário lhes reconheça, in concreto, o âmbito significativo”. Concorda-se com tal afirmativa, pois o reconhecimento do direito irá depender, a nosso ver, não apenas do grau de aplicabilidade da norma, mas também das circunstâncias do caso concreto, que pode levar o intérprete à situação de vinculação em vez da discricionariedade, sendo ainda interpretação contemporânea que se garanta máxima efetividade aos direitos fundamentais, conforme será visto a seguir [ ... ]

 

 

Assim sendo, cabe ao Juiz-Estado ponderar, no caso concreto, a colisão entre os bens jurídicos antagônicos. Por isso, deve distanciar toda e qualquer premissa direcionada à proteção de recursos financeiros do Estado. A ausência de previsão orçamentária, ilustrativamente; a Lei de Responsabilidade Fiscal, igualmente; bem assim a Lei de Diretrizes Orçamentárias, não são questionamentos capazes de elidir o benefício fundamental à vida e à saúde, ora perquiridos.

 

2.2. Medicamento de alto custo                 

 

                                      Relativamente ao valor do fármaco – OPDIVO (nivolabe), de 100mg, revelado como de alto custo, ainda assim, por esse motivo, não há que se negá-lo.

 

                                      Antes de tudo, convém revelar que a pretensão, no âmago, tem-se seguro alicerce no que disciplina as normas constitucionais, infraconstitucionais, bem como regramentos administrativos do SUS e ANVISA.

 

                                      É apropriado, na espécie, colacionarmos o posicionamento, atual, acerca dos fármacos de alto custo aos entes federados, adotado pelo Supremo Tribunal Federal.

 

                                      Cediço que a jurisprudência pátria, por exceção, acolhe a intervenção do Judiciário, para que se possa concretizar a assistência terapêutica aos usuários do SUS.

 

                                      O Plenário do Pretório Excelso, v.g., do julgamento das Suspensões de Tutela nº. 175, 211 e 278; as Suspensões de Segurança nº. 3724, 2944, 2361, 3345 e 3355; e, também, na Suspensão Liminar nº. 47, admitiu que os entes federativos devem custear medicamentos e tratamentos de alto custo a portadores de doenças graves.

 

                                      Ressalvou, contudo, é certo, alguns critérios para esse desiderato, quais sejam: ( i ) preferencialmente o fármaco ou procedimento esteja registrado e aprovado junto à Anvisa; ( ii ) existindo tratamento alternativo, fornecido pelo Poder Público, deve-se demonstrar a impossibilidade de ele ser aplicado ao paciente por questões individuais; e, por fim, ( iii ) o tratamento ou procedimento não seja experimental ou, ainda que inexistente protocolo ou tratamento específico no âmbito do Poder Público, que se demonstre a concreta aptidão de o tratamento ser bem sucedido.

 

                                      Não se perca de vista, que, de fato, o tema, aqui cogitado, relativamente aos medicamentos de alto custo, bem assim aqueles não registrados na Anvisa, encontra-se sob análise dos efeitos de repercussão geral (RE 566471 e 657718). Houve pedido de vista, todavia três ministros já votaram.

 

                                      Os votos, já colhidos, com raras divergências, apoiam-se, claramente, no que já se vem dispondo nos julgamentos de pedidos de Suspensão de Tutela, Suspensão de Segurança e Suspensão Liminar.

 

                                      Ressalve-se, porém, que, segundo pensamento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, tema (nº. 106), inclusive, de recursos repetitivos (REsp 1.657.156/RJ), especificamente tratando do assunto ora debate:

 

                                     

                                      Doutro giro, não por menos que esse debate ensejou na publicação da Lei nº. 12.401/2011. Essa, buscando harmonizar-se com o entendimento jurisprudencial, alterou, parcialmente, normas da Lei nº. 8.080/1990, a qual trata do Sistema Único de Saúde – SUS. Assim, houvera a inserção, nessa lei, dos artigos 19-M a 19-U. Estabelece-se, com isso, a adoção de critérios políticos-científicos para a prestação de assistência terapêutica.

 

                                      Por conseguinte, máxime atentando-se às atribuições, apontadas naquela lei, definidas à Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS – CONITEC (Lei nº. 8080/90, art. 19-Q).

 

                                       Todavia, compete ao Judiciário, dentro das exceções anuídas, primar pela real eficácia do tratamento, previsto pelo SUS, contrapondo-o àquele recomendado por um especialista da área médica abordada. 

 

                                      Dito isso, impende sublinhar que o tratamento, do qual se submete a Autora, é feito no Hospital Municipal de Oncologia Clínica. Esse estabelecimento, urge asseverar, é credenciado como CACON – Centro de Alta Complexidade em Oncologia. (doc. 01)

 

                                      Desse modo, inconteste que habilitado para prestação de assistência oncológica aos pacientes do Sistema Único de Saúde (SUS).

 

                                      Lado outro, o médico, que cuida, naquele nosocômio, da Promovente, Dr. Fulano de Tal (CRM/PP 12345), tem especialidade em oncologia. (doc. 02)

 

                                      Aquele, de mais a mais, emitiu o relatório e o receituário, os quais dormitam nesta peça inaugural, dando conta que essa padece de neoplasia maligna da mama esquerda, em estágio avançado e agressivo. (docs. 03/04)

 

                                      Além disso, tal-qualmente, no indigitado receituário sobreleva observações da “impossibilidade de substituição do medicamento, por fármaco genérico ou similar, para o seu tratamento de saúde”. E prossegue o médico em sua prescrição, afirmando que “todas as tentativas de uso de medicamentos genéricos foram fracassadas. ”

 

                                      Nesse aspecto, não se faz necessária, de princípio, a realização de qualquer perícia, como assim defende a Requerida, senão vejamos este aresto:

 

 

                                      Apropriado ressaltar, também, que o almejado medicamento se encontra registrado junto à Anvisa. Do próprio site da Conitec, vê-se, até mesmo, que esse consta do protocolo clínico para fins de tratamento de neoplasia maligna dos pulmões e fígado (CID 10 C34). Confira-se, a propósito, a Portaria nº. 0000, de 00 de junho de 0000. (doc. 05)

                                      Outrossim, justificou-se, nas linhas iniciais, no contexto fático, que a Autora não detém recursos financeiros para custear o tratamento. Essa percebe, tão-só, benefício assistencial do INSS. (doc. 06)

                                      Por outro ângulo, a Ré, Fazenda Municipal, nesta réplica, aqui hostilizada, assevera, textualmente, que o referido remédio se aponta como “indisponível momentaneamente”, acrescentando que já foi expedido laudo de solicitação, avaliação e autorização ao SUS. ” É o que se depreende, também, do Parecer Técnico da Câmera de Resolução de Litígios em Saúde, afirma-se que o estoque desse fármaco se encontra irregular.

                                      Dessarte, aqui, compete ao Judiciário, casuisticamente, do exposto anteriormente, intervir e afastar atos administrativos absolutamente ilegais; que põem a Autora em risco de vida. Afinal de contas, são argumentos pífios.

                                      Certo é que a política pública, sobremaneira da saúde, visa atender aos interesses, gerais, da sociedade. É dizer, sem privilégios pessoais, em detrimento, assim, dos demais cidadãos.

                                      Contudo, nesse cenário, há, como afirmado alhures, manifesta ilegalidade nas justificativas; não há amparo legal algum. A deficiência de estoque, nem de longe, serve como fundamento para a recusa.

                                      A jurisprudência se encontra cimentada nessa mesma esteira de entendimento. Veja-se:

 

 

                                      Com efeito, não é dado ao usuário do SUS, nessas hipóteses, ingressar nos debates, administrativos, acerca do repasse de verbas públicas; muito menos tocante à ausência de estoque, por qualquer outro motivo.

 

                                      Nesse passo, forçoso é reconhecer que: ( i ) houve prévio pedido do medicamento junto à rede pública de saúde; ( ii ) existira prescrição de médico, identicamente ligado à rede pública de saúde; ( iii ) a denominação daquele faz parte da Denominação Comum Brasileira (DCB); ( iv ) há relatório médico, acrescido de receituário, dando conta da necessidade do tratamento – dispensando-se laudo, por isso, pericial inicial; ( v ) existe, tal-qualmente, no relatório médico, indicação de que outros fármacos não foram capazes de extirpar a moléstia.

( ... )