Modelo de impugnação à contestação Novo CPC art 350 Recusa de Plano de Saúde Dano Moral Neoplasia Maligna PN1184

Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por danos morais   

Proc. nº.  44556.11.8.2222.99.0001

Autora: MARIA DE TAL

Réu: PLANO DE SAÚDE ZETA S/A

1 - Considerações da defesa 

2 - No âmago  

O código exige que a redação das cláusulas contratuais seja feita de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor para que a obrigação por ele assumida para com o fornecedor possa ser exigível.

O cuidado que se deve ter na redação das cláusulas contratuais, especialmente das cláusulas contratuais gerais que precedem futuro contrato de adesão, compreende a necessidade de desenvolver-se a redação na linguagem direta, cuja lógica facilita sobremodo sua compreensão. De outra parte, deve-se evitar, tanto quanto possível, a utilização de termos linguísticos muito elevados, expressões técnicas não usuais e palavras em outros idiomas. (...)

Qualquer cláusula que implique limitação a direito do consumidor deve vir com destaque no contrato de adesão, de modo que o consumidor a identifique imediatamente, o destaque pode ser dado de várias formas: a) em caracteres de cor diferente das demais cláusulas; b) com tarja preta em volta da cláusula; c) em tipo de letra diferente etc. [ ... ]

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:

( . . . )

III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; “

“Art. 47 - As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor."

“Art. 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

( . . . )

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

( . . . )

§ 1º - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

( . . . )

II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. “

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANOS DE SAÚDE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AFASTADA. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO SOB O FUNDAMENTO DE SE TRATAR DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL. ILEGALIDADE DA RESOLUÇÃO NORMATIVA DA ANS. USO FORA DA BULA (OFF LABEL). INGERÊNCIA DA OPERADORA NA ATIVIDADE MÉDICA. IMPOSSIBILIDADE. ROL DE PROCEDIMENTOS ANS. EXEMPLIFICATIVO. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS.

1. Ação ajuizada em 06/08/14. Recurso Especial interposto em 09/05/18 e concluso ao gabinete em 1º/10/18. 2. Ação de obrigação de fazer, ajuizada devido à negativa de fornecimento da medicação Rituximabe - MabThera para tratar idosa com anemia hemolítica autoimune, na qual se requer seja compelida a operadora de plano de saúde a fornecer o tratamento conforme prescrição médica. 3. O propósito recursal consiste em definir se a operadora de plano de saúde está autorizada a negar tratamento prescrito por médico, sob o fundamento de que sua utilização em favor do paciente está fora das indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label), ou porque não previsto no rol de procedimentos da ANS. 4. Ausentes os vícios do art. 1.022, do CPC/15, rejeitam-se os embargos de declaração. 5. A Lei nº 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde) estabelece que as operadoras de plano de saúde estão autorizadas a negar tratamento clínico ou cirúrgico experimental (art. 10, I). 6. A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) editou a Resolução Normativa 338/2013, vigente ao tempo da demanda, disciplinando que consiste em tratamento experimental aquele que não possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label). 7. Quem decide se a situação concreta de enfermidade do paciente está adequada ao tratamento conforme as indicações da bula/manual da ANVISA daquele específico remédio é o profissional médico. Autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações da bula representa inegável ingerência na ciência médica, em odioso e inaceitável prejuízo do paciente enfermo. 8. O caráter experimental a que faz referência o art. 10, I, da Lei nº 9.656 diz respeito ao tratamento clínico ou cirúrgico incompatível com as normas de controle sanitário ou, ainda, aquele não reconhecido como eficaz pela comunidade científica. 9. A ingerência da operadora, além de não ter fundamento na Lei nº 9.656/98, consiste em ação iníqua e abusiva na relação contratual, e coloca concretamente o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, IV, do CDC). 10. O fato de o procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de rol meramente exemplificativo. Precedentes. 11. A recorrida, aos 78 anos de idade, foi diagnosticada com anemia hemolítica autoimune, em 1 mês teve queda de hemoglobina de 2 pontos, apresentou importante intolerância à corticoterapia e sensibilidade gastrointestinal a tornar recomendável superar os tratamentos infrutíferos por meio da utilização do medicamento Rituximabe - MabThera, conforme devidamente registrado por médico assistente. Configurada a abusividade da negativa de cobertura do tratamento. 12. Recurso Especial conhecido e não provido, com majoração dos honorários advocatícios recursais [ ... ]

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. FUNDAMENTAÇÃO. AUSENTE. DEFICIENTE. SÚMULA Nº 284/STF. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 211/STJ. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INADMISSIBILIDADE. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA Nº 568/STJ.

1. Ação de cobrança c/c pedido de indenização por danos materiais e morais, fundada na negativa de reembolso das despesas médico-hospitalares e do fornecimento da medicação utilizada no tratamento de câncer. 2. A ausência de fundamentação ou a sua deficiência importa no não conhecimento do recurso quanto ao tema. 3. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do Recurso Especial. 4. O reexame de fatos e provas em Recurso Especial é inadmissível. 5. O reexame de fatos e a interpretação de cláusulas contratuais em Recurso Especial são inadmissíveis. 6. É abusiva a exclusão do custeio de medicamento prescrito pelo médico responsável pelo tratamento do beneficiário, ainda que ministrado em ambiente domiciliar, bem como que a operadora de plano de saúde não está autorizada a interferir na atuação médica para se negar ao fornecimento de tratamento ao paciente enfermo, sob o pretexto de que não possui adequação com as indicações descritas na bula (uso off-label). Precedentes. Súmula nº 568/STJ. 7. O beneficiário de plano de saúde que escolhe hospital privado da capital e de alto custo para realização do tratamento, ainda que emergencial, da sua doença, tem o respectivo ônus financeiro de custear com o pagamento das despesas decorrentes de sua opção. Nesses contornos, a operadora do plano de saúde contratado tem o dever de reembolsar os valores nos limites do que foi estabelecido contratualmente. Precedentes. Súmula nº 568/STJ. 8. Agravo em Recurso Especial interposto por UNIMED Goiânia COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO conhecido. Recurso Especial não conhecido. 9. Agravo em Recurso Especial interposto por CEVEL CECÍLIO VEÍCULOS Ltda. e ESPÓLIO DE Jorge WADY CECÍLIO conhecido. Recurso Especial não conhecido.[ ... ]

APELAÇÃO. AÇÃO COMINATÓRIA E INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE.

Paciente que é portador de neoplasia maligna no pâncreas. Negativa de cobertura do medicamento XELODA, sob a alegação de que o seu uso é experimental. Inadmissibilidade. Existência de prescrição médica expressa. Medicamento que se encontra devidamente registrado pela ANVISA. Aplicação do CDC e das Súmulas nºs 95 e 102 do TJSP. Abusividade da recusa reconhecida. Sentença mantida. SUCUMBÊNCIA. Descabimento da majoração dos honorários advocatícios, porquanto já fixados no percentual máximo, em primeira instância. RECURSO NÃO PROVIDO [ ... ]

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS. TEMPESTIVIDADE DA CONTESTAÇÃO. REVELIA AFASTADA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. FALECIMENTO DA AUTORA NO CURSO DA AÇÃO. PERDA DO OBJETO APENAS DA OBRIGAÇÃO DE AUTORIZAR E DISPONIBILIZAR O FÁRMACO. REFLEXOS FINANCEIROS MANTIDOS. NECESSIDADE DE SER CONFIRMADO O DIREITO VINDICADO. PACIENTE PORTADORA DE NEOPLASIA MALIGNA DE CÓLON. PRESCRIÇÃO MÉDICA. DIVERGÊNCIA DO PLANO DE SAÚDE. AUSÊNCIA DE DIREITO IRRESTRITO. INCIDÊNCIA DA RESOLUÇÃO Nº 08/98 DO CONSU. DANO MORAL. DIREITO DE AÇÃO EXERCIDO PELA PRÓPRIA VÍTIMA. TRANSMISSIBILIDADE À SUCESSORA. PRECEDENTES DO STJ. EXEGESE DOS ARTS. 12, PARÁGRAFO ÚNICO E 943 DO CÓDIGO CIVIL. DANO MORAL CARACTERIZADO. REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS RECURSAIS DESCABIDOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1) O pedido de tutela antecipada foi apreciado, e deferido, no plantão judiciário do dia 02/04/2015, tendo a determinação judicial sido cumprida no mesmo dia; em que pese ter sido certificado que a decisão judicial foi cumprida e juntada pelo plantão do dia 02/04/2015, dos autos não consta certidão cartorária de que a juntada do mandado cumprido ocorreu no próprio dia 02/04/2015 (o que, de fato, resultaria na intempestividade da contestação), notadamente porque não houve expediente forense em tal data, em virtude do feriado da Semana Santa. 2) Em 08/04/2015 foi certificada a distribuição do feito àquele Juízo, com o consequente recebimento dos autos naquela data, do que se depreende que a juntada do mandado cumprido ocorreu, no mínimo, no próprio dia 08/04/2015, assim afastando a alegada extemporaneidade da contestação protocolada no dia 23/04/2015. 3) Apesar de a juíza sentenciante ter compreendido que a pretensão relacionada à obrigação de fazer (rectius: Autorizar e disponibilizar medicamento) teria perdido seu objeto diante do falecimento da autora no curso da ação, tal evento prejudica, tão somente, a obrigação de fornecer o medicamento, conforme havia sido determinado na medida antecipatória, sendo necessário confirmar (ou não) o próprio direito vindicado, à medida que a eventual improcedência do pedido autoral implicaria na obrigação de a sucessora ressarcir a requerida das despesas com a aquisição e fornecimento do fármaco solicitado. 4) Em razão da gravidade do quadro clínico da autora, a médica que a acompanhava solicitou parecer de um especialista do Hospital Sírio Libanês, Dr. Paulo Hoff, tendo este recomendado a conjugação da quimioterapia com a utilização do medicamento Avastin (Bevacizumabe), havendo o seu custeio pela própria paciente em 23/03/2015 e negativa da operadora do plano de saúde em fornecê-lo quinzenalmente a partir de abril/2015, após analisar a solicitação datada de 18/03/2015. 5) Encontra-se pacificada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é abusiva a excludente dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento prescrito pelo médico. 6) Não está assegurado às operadoras de planos de saúde o irrestrito direito de divergir das prescrições médicas, haja vista que o art. 4º, V, da Resolução 08/98 do CONSU - Conselho Nacional de Saúde Suplementar, estabelece mecanimo para que possa ser solucionado o impasse verificado entre a prescrição médica e a análise realizada pela operadora do plano de saúde. 7) A Resolução Normativa nº 424/2017 da ANS - Agência Nacional de Saúde Suplementar, embora não estivesse em vigência à época da negativa por parte da apelante, eis que editado somente no dia 26/06/2017, veio a reforçar o que já era determinado pelo CONSU desde a edição da Resolução nº 08/1998, isto é, que as eventuais divergências quanto aos procedimentos ou eventos em matéria de saúde não podem ser solucionadas mediante simples negativa por parte da operadora do plano de saúde, e sim por meio da formação de junta médica com vistas a solucionar eventuais divergências, ressalvados as hipóteses de urgência ou emergência. 8) Tendo a autora originária falecido no curso da ação, é indiscutível que a herdeira possa sucedê-la na demanda em trâmite, de modo que, tendo o direito de ação sido exercido pela própria vítima, o escopo econômico da indenização por dano moral fica caracterizado e transmite-se à sua sucessora. 9) O dano moral sofrido em vida pelo de cujus que, ajuizou demanda judicial visando a sua compensação e faleceu no decorrer do processo, ostenta nítido caráter patrimonial por não se transmitir o próprio dano moral, e sim, a correspondente indenização, não havendo que se falar em intransmissibilidade para os herdeiros, à luz do disposto nos artigos 12, parágrafo único e 943 do Código Civil brasileiro. 10) A reparação por danos morais não deve se restringir às hipóteses em que o evento causar à parte que o suporta intensa dor íntima, aborrecimento, ferindo a honra e a dignidade do ofendido, mas também em situações como a dos autos, em que a autora, não bastasse pelo temor inerente à gravidade de sua doença, necessitou propor ação para que fosse determinado o custeio do medicamento tido por relevante em seu tratamento, o que certamente gerou ainda mais sofrimento e angústia diante da situação em que se encontrava. 11) Levando-se em conta a razoabilidade, o grau de culpa, o porte econômico das partes e a gravidade do fato, o quantum indenizatório deve ser reduzido ao patamar de R$10.000,00 (dez mil reais). 12) Apelação cível conhecida e parcialmente provida [ ... ]

3 - Danos morais  

CÓDIGO CIVIL

Art. 187 – Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Quando se cuida de reparar o dano moral, o fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para a convergência de duas forças: `caráter punitivo` para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o `caráter compensatório` para a vítima, que receberá uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido [ ... ]