Modelo de exceção de pré-executividade em ação de execução de título extrajudicial, por inexigibilidade e nulidade do título executivo, fundamentado nos arts. 783 e 803 do CPC (23 páginas + jurisprudência atualizada e doutrina sobre o tema). Word 100% editável, baixe agora! Líder desde 2008 – Por Alberto Bezerra, Petições Online®.
Quando cabe exceção de pré-executividade no CPC?
A exceção de pré-executividade cabe quando há matéria de ordem pública — como nulidade do título executivo, inexigibilidade da obrigação, ilegitimidade das partes ou prescrição — que pode ser reconhecida de plano pelo juiz, sem necessidade de dilação probatória. Não exige penhora prévia e pode ser apresentada a qualquer momento na execução. Fundamento: arts. 278, 783 e 803 do CPC.
É cabível exceção de pré-executividade em execução de título extrajudicial?
Sim. A exceção de pré-executividade é admitida para matérias de ordem pública e para fatos modificativos/extintivos do direito do exequente desde que comprováveis de plano sem dilação probatória. O STJ consolidou esse entendimento na Súmula 393. Fundamento: arts. 783 e 803 do CPC.
Qual o artigo que fundamenta a exceção de pré-executividade?
A exceção de pré-executividade não tem previsão expressa em artigo específico do CPC — é construção doutrinária e jurisprudencial consolidada pelo STJ. Os fundamentos legais são os arts. 783 e 803 do CPC, que tratam dos requisitos do título executivo e das hipóteses de nulidade da execução. A Súmula 393 do STJ reconhece expressamente seu cabimento. Fundamento: arts. 783 e 803 do CPC; STJ, Súmula 393.
Tem prazo para apresentar exceção de pré-executividade?
Não. A exceção de pré-executividade não tem prazo específico para apresentação — pode ser oposta a qualquer momento durante o processo de execução, enquanto não extinta. Por tratar de matéria de ordem pública, o juiz pode reconhecê-la de ofício independentemente de requerimento da parte. Fundamento: arts. 783 e 803 do CPC; STJ, Súmula 393.
Entendimento do STJ sobre exceção de pré-executividade?
O STJ consolidou na Súmula 393 que a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. O mesmo entendimento se aplica às execuções de título extrajudicial. A matéria deve ser de ordem pública — prescrição, nulidade do título, inexigibilidade — e passível de comprovação por prova pré-constituída. Fundamento: STJ, Súmula 393; arts. 783 e 803 do CPC.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE.
Ação de Execução de Título Extrajudicial
Proc. nº. 112233-44.2222.11.06.0001
EMPRESA OMEGA LTDA, pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na Rua X, nº. 000 – 7º andar, em Cidade (PP) – CEP nº77.666-555, inscrita no CNPJ(MF) sob o nº. 11.222.333/0001-44, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediada por seu mandatário ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 77, inc. V c/c art. 287, caput, do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, com suporte no art. 803, parágrafo único, da Legislação Adjetiva Civil, apresentar
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
em face de MANOEL DAS QUANTAS, engenheiro civil, casado, inscrito no CPF(MF) sob o nº. 444.333.222-11, residente e domiciliado na Rua Delta, nº. 0000, em Cidade (PP) – CEP 66.888-777, em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito, abaixo delineadas.
1 – QUADRO FÁTICO
QUANTO AO PRIMEIRO CONTRATO
Diversamente do que foi alegado na petição inicial executiva, as partes firmaram uma “Proposta Técnica e Financeira para a Elaboração dos Estudos Pedológicos em Piracicaba” (doc. 01), não se tratando, portanto, em princípio, de contrato formal.
Os serviços ajustados consistiam na “revisão dos estudos pedológicos anteriores em área superior a 9.000 ha, bem como na realização de estudos pedológicos detalhados em aproximadamente 1.500 ha, com suporte topográfico para identificação das áreas irrigáveis dentro dos limites definidos pela topografia”.
Evidencia-se, assim, a existência de um acordo de prestação de serviços que abrangia a elaboração de estudos pedológicos em área total de 10.500 ha.
Ocorre que, em manifesta má-fé, o Excepto executou apenas 2.591,88 ha do total inicialmente pactuado, conforme se verifica do “Relatório de Levantamento Pedológico” por ele apresentado (doc. 02).
Cumpre registrar, ainda, que o referido relatório foi submetido ao órgão Xista para análise e aprovação, sendo rejeitado em razão de falhas técnicas e utilização de parâmetros desatualizados. Em razão disso, a própria Excipiente precisou refazer integralmente o trabalho para viabilizar sua aprovação (doc. 03).
Além disso, em decorrência dessas inconsistências, a Excipiente sequer recebeu os valores relativos à execução do projeto, arcando, assim, com prejuízo financeiro, pois efetuou pagamento sem obter o retorno esperado.
De outro lado, não subsiste qualquer débito da Excipiente em relação ao Excepto no tocante ao ajuste mencionado (nº SP 22/1111).
De forma indevida, o Excepto afirma a existência de crédito em seu favor, desconsiderando que executou apenas parte do serviço contratado. Ainda assim, a Excipiente efetuou pagamento superior ao valor inicialmente indicado na inicial, tendo quitado o montante de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), conforme demonstram as microfilmagens dos cheques devidamente compensados (docs. 04/09).
Dessa forma, os serviços prestados pelo Excepto encontram-se integralmente pagos, na exata proporção do que foi efetivamente realizado, ainda que de forma incompleta e tecnicamente insatisfatória.
Por fim, ressalte-se que o Excepto, ao pleitear judicialmente o recebimento de suposto crédito, não cumpriu sua obrigação contratual, nos termos do art. 476 do Código Civil, ao passo que a Excipiente comprovou, de forma inequívoca, o inadimplemento daquele.
QUANTO AO SEGUNDO CONTRATO
De igual forma, trata-se apenas de uma “proposta”, circunstância que pode ser confirmada pelos próprios documentos juntados pelo Excepto na ação executiva.
Observa-se, ao final desse instrumento, que o valor global dos serviços foi fixado em R$ 15.000,00 (quinze mil reais), tendo sido firmado por um consórcio de empresas — Blaza e Empresa Omega —, conforme se extrai das assinaturas de seus respectivos representantes.
Em razão da divisão do pagamento em partes iguais, o Excepto busca receber a quantia de R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais). Todavia, sustenta, novamente, que o valor pago pela Excipiente teria sido parcial, alegando a existência de saldo de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
Tais alegações não correspondem à realidade, pois a Excipiente quitou integralmente a parcela que lhe competia, qual seja, o montante de R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais).
Considerando que o próprio Excepto admite o recebimento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), resta apenas comprovar o pagamento da diferença de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), o que se demonstra por meio das cópias dos cheques ora anexadas (docs. 10/14).
(2) – ASPECTOS PROCESSUAIS
2.1. – NULIDADE DA EXECUÇÃO
AUSÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL
( CPC, 783 c/c art. 803, inc. I)
2.1.2. DA INEXISTÊNCIA DE CONTRATO E TESTEMUNHAS
Constata-se, a partir da Ação Executiva, que o Excepto pretende dar força executiva a um suposto título — o segundo instrumento denominado “contrato” — que, na realidade, não passa de simples proposta de prestação de serviços.
Nesse contexto, inexiste qualquer ato jurídico apto a gerar obrigação de pagar, tratando-se apenas de manifestação preliminar sujeita à aceitação do pretenso contratante.
O título executivo extrajudicial, nos termos da lei, pressupõe a existência de obrigação certa, líquida e exigível, o que não se verifica na hipótese.
De igual modo, à luz da legislação civil, não há ato jurídico válido que tenha constituído obrigação entre as partes, razão pela qual o instrumento apresentado não possui natureza de título executivo extrajudicial, como ora se demonstra:
CÓDIGO CIVIL
Art. 389 – Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
Art. 394 – Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.
Art. 396 – Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora.
Inexiste, também, sob o enfoque processual. Por isso, resulta na nulidade da execução, máxime por não haver obrigação de pagar quantia certa.
Nesse importe:
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Art. 783. A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível.
Art. 803 – É nula a execução:
I – se o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível;
É o que provém da jurisprudência:
APELAÇÃO CÍVEL.
Contrato de prestação de serviços médicos, hospitalares e de assessoria administrativa. Embargos à execução julgados improcedentes. Inconformismo da embargante. Execução fundada em contrato eletrônico de prestação de serviços e em faturas decorrentes de utilização de cartão de crédito disponibilizado pela exequente. Inexistência de título executivo extrajudicial. Instrumento que, embora formalmente válido, não ostenta obrigação certa, líquida e exigível, nos termos do art. 783 do CPC, nem se enquadra nas hipóteses taxativas do art. 784 do mesmo diploma. Hipótese em que o § 4º, do art. 784 do CPC/15 não dispensa a análise dos requisitos materiais da obrigação, limitando-se a disciplinar a forma do título eletrônico, não autorizando a atribuição automática de executividade a contratos complexos cuja exigibilidade dependa de fatos externos ao instrumento. Negócio jurídico que vincula a quitação dos valores ao sistema de reembolso por plano de saúde, demandando cognição aprofundada acerca da exigibilidade do crédito, incompatível com a via executiva. Inadequação da via eleita. Extinção da execução que se impõe, nos termos do art. 803, inciso I, do Código de Processo Civil, com liberação dos valores constritos na execução em favor da embargante, como consequência lógica da inexistência de título executivo. Sentença reformada com inversão do ônus sucumbencial. Recurso provido. [ ... ]
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRATO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE RECURSAL. CONCESSÃO E REVOGAÇÃO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE UTILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO. REVOGAÇÃO DO MANDATO. SERVIÇOS PARCIALMENTE PRESTADOS. ILIQUIDEZ E INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO. EXECUÇÃO EXTINTA. PENHORA. DESCONSTITUIÇÃO. ÔNUS SUCUMBENCIAIS INVERTIDOS.
1. O interesse recursal, assim como o interesse de agir, exige utilidade e necessidade da prestação jurisdicional. 2. Não subsiste interesse recursal quanto a pedidos que já se encontram satisfeitos ou tornados inócuos, como na hipótese em que a parte recorrente já é beneficiária da gratuidade de justiça e o benefício do recorrido já foi revogado. 3. Não configurada a prescrição da pretensão executiva, pois o ajuizamento da execução dentro do prazo quinquenal interrompe o curso prescricional, a teor do art. 240, §1º, do CPC e do art. 25 do Estatuto da OAB. 4. O contrato de honorários advocatícios, embora constitua título executivo extrajudicial (art. 784, XII, do CPC), perde os requisitos de liquidez e exigibilidade quando comprovada a revogação do mandato antes da conclusão dos serviços jurídicos contratados, impondo-se o arbitramento proporcional dos honorários em ação própria, nos termos do art. 22, §2º, da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB). 5. Demonstrada a inexigibilidade do título executivo, impõe-se a extinção da execução, com fundamento no art. 803, I, do CPC, e a desconstituição das penhoras excedentes. 6. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, provido. [ ... ]
APELAÇÃO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (DISPONIBILIZAÇÃO DE SERVIÇOS DE VALOR AGREGADO. SVAs).
Exceção de pré-executividade acolhida. Sentença de extinção, nos termos do artigo 803, inciso I, do CPC. RECURSO DA EXEQUENTE objetivando a reforma da sentença, sob o fundamento de que a exceção de pré-executividade não é via adequada para discutir o cumprimento do contrato, matéria que demandaria dilação probatória. Alega que sua obrigação de disponibilizar os serviços foi cumprida, sendo a cobrança legítima. Razões de decidir: EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. Admissibilidade. Embora seja meio de defesa excepcional, é cabível para arguir questões de ordem pública e aquelas que, de plano, demonstrem a ausência dos requisitos do título executivo, como certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória complexa. INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO. Ocorrência. Controvérsia sobre o cumprimento do contrato. A executada arguiu a exceção do contrato não cumprido (art. 476, CC), alegando que não obteve acesso funcional aos serviços por inviabilidade técnica. A documentação acostada aos autos, incluindo trocas de e-mails entre as partes, é suficiente para instaurar dúvida fundada e razoável sobre o adimplemento da obrigação por parte da exequente. A prova da disponibilização do serviço, por meio de e-mails com instruções de acesso, mostra-se frágil para, por si só, conferir certeza à obrigação de pagamento, ante a alegação de inoperância. A existência de controvérsia fática relevante sobre a prestação do serviço retira a certeza do título executivo, tornando a via da execução inadequada. A discussão sobre a culpa pela inexecução contratual deve ser remetida às vias ordinárias, onde a instrução probatória é ampla. Sentença de extinção mantida. RECURSO DESPROVIDO. [ ... ]
Falta-lhe, mais, o requisito formal da assinatura de duas testemunhas instrumentárias, motivo qual, na falta dessas, ausente o título executivo.
Nessa esteira, Haroldo Lourenço ministra, verbo ad verbum:
42.3.3. Inciso III: documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas
O documento particular, para ser considerado um título executivo extrajudicial, precisa preencher três requisitos: (i) a assinatura do devedor; (ii) a assinatura de duas testemunhas, com capacidade de testemunhar; (iii) indicar obrigação certa, líquida e exigível.
Quando se tem um documento público, o agente público tem a presunção de boa-fé, prescindindo de testemunhas. Todavia, sendo um documento particular, faz-se necessária a presença de duas testemunhas, para que confirmem que o documento particular não tem vício de consentimento, ou seja, que foi elaborado com lisura.
Não se admite sequer a assinatura a rogo,77 ou seja, que outra pessoa capaz assine por ele, caso ele não saiba assinar ou não possa assinar. Nessa hipótese, o negócio deverá ser celebrado por escritura pública, admitindo-se assinatura a rogo (art. 215, § 2º, do CC/2002), pois, como visto, a escritura pública é um título executivo. Isto significa dizer que o analfabeto e o impossibilitado de assinar só poderão reconhecer dívidas por instrumento público, salvo no contrato de prestação de serviço, em que se admite que o contrato seja assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas (art. 595 do CC/2002).
( ... )
O art. 221 do CC/2002 afirma que o instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público. A priori, pode parecer que tal artigo dispensou a presença das duas testemunhas ou que teria derrogado o art. 784, II, do CPC.
Por força do princípio da taxatividade e da tipicidade dos títulos executivos, essa não é a melhor interpretação. O Código Civil, no artigo em tela, tratou da força probante do documento particular somente assinado pelo devedor.81 Poderia, no máximo, permitir uma ação monitória. [ ... ]
Nessa levada, Cassio Scarpinella provoca interessante raciocínio:
2.3.3 Documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas
Tratando-se de documento particular, não será suficiente a assinatura do devedor. Para que sua manifestação de vontade adquira o status de título executivo, é mister que ele seja assinado também por duas testemunhas (art. 784, III).
A pressuposição é que as testemunhas que, como tais, também assinam o documento possam atestar, se for o caso, a real intenção do devedor em assumir aquela qualidade ou, mais amplamente, sua capacidade civil para assumir o débito. Por força dessa finalidade, as testemunhas devem ser presenciais ao ato de assinatura do documento pelo devedor e não meramente instrumentais. É por essa razão, prezado leitor, que o nome das testemunhas, bem como algum documento de identificação e endereço merecem constar expressamente do documento, a despeito de não haver nenhuma exigência legal nesse sentido. [ ... ]
A execução, por mais esse motivo, é nula.
Com esse enfoque, é altamente ilustrativo transcrever os seguintes arestos:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS, COM EXTINÇÃO DO PROCESSO EXECUTIVO.
Inconformismo do embargado. Pedido de indenização por danos morais. Inadmissibilidade. Inovação recursal vedada e incompatibilidade com o rito executivo que redundam em ofensa ao princípio da dialeticidade recursal. RECURSO NÃO CONHECIDO NESSE PONTO. Contrato particular de prestação de serviços. Ausência de assinatura de duas testemunhas. Inadmissibilidade como título executivo extrajudicial. Art. 784, III, do CPC. Prova da prestação dos serviços e do inadimplemento que não tem o condão de alterar o entendimento exarado pelo julgado em primeiro grau. Sentença mantida. RECURSO IMPROVIDO [ ... ]
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. REJEIÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO.
I. Caso em Exame Agravo de instrumento interposto contra decisão que rejeitou exceção de pré-executividade em execução de título extrajudicial. A agravante alega ausência de título executivo, pois o contrato de prestação de serviços não possui assinatura de duas testemunhas, conforme exigido pelo art. 784, III, do CPC. Pleiteia a extinção da execução. II. Questão em Discussão2. A questão em discussão consiste em verificar se a ausência de assinatura de duas testemunhas no contrato de prestação de serviços impede a sua qualificação como título executivo extrajudicial. III. Razões de Decidir3. O contrato apresentado foi assinado pelas partes e por apenas uma testemunha, não atendendo ao requisito formal do art. 784, III, do CPC, que exige a assinatura de duas testemunhas para constituir título executivo extrajudicial. 4. A jurisprudência do STJ admite a flexibilização dessa exigência quando o negócio jurídico puder ser comprovado por outros meios idôneos. No entanto, no caso em questão, a agravante não reconhece a dívida, o que impede a mitigação do requisito legal. lV. Dispositivo e Tese5. Dá-se provimento ao recurso para extinguir a execução, sem julgamento de mérito, nos termos do art. 485, IV, do CPC. Tese de julgamento: 1. A ausência de assinatura de duas testemunhas em contrato de prestação de serviços impede sua qualificação como título executivo extrajudicial quando a dívida não é reconhecida pela parte devedora. Legislação Citada: [ ... ]
2.1.3. PACTO BILATERAL – AUSÊNCIA DE CERTEZA E EXIGIBILIDADE
Mais uma vez, levamos a efeito que os contratos não estão revestidos de liquidez, certeza e exigibilidade, nos termos dos arts. 784, II e 783, do CPC. Destarte, inaptos a sustentarem a ação de execução.
É de sabença geral, que constitui título executivo extrajudicial, apto a embasar a ação de execução, é aquele que, de pronto, evidencie liquidez, certeza e exigibilidade. São requisitos indispensáveis à execução, nos termos do artigo 783, da Legislação Adjetiva Civil.
Nesses pactos, por se tratar de acertos de prestação de serviços (engenharia) de medições e levantamento de solos, não se revestem de liquidez, certeza e exigibilidade. Existe, na realidade, a natureza jurídica de flagrante bilateralidade, ou seja, estabelecem obrigações para ambas as partes: ao Excepto, o de proceder “estudos pedológicos” com atividades de campo, laboratório e escritório, (vide preâmbulo da apresentação da proposta técnica feita pelo Excepto); da Excipiente, adimplir com as parcelas ajustadas (no primeiro contrato, já que o outro não passou de proposta).
Com efeito, não é possível admitir a execução do primeiro contrato sem a prova do efetivo cumprimento das obrigações do Exequente-Excepto.
Logo, indiscutível o reconhecimento de que lhes faltam os requisitos da certeza e exigibilidade.
Vejamos as lições de Humberto Theodoro Júnior nesse tocante, in verbis:
Nessa ordem de ideias, o título há de ser completo, já que não se compreende nos objetivos da execução forçada a definição ou o acertamento de situação jurídica controvertida.
(...)
Não cabendo ao juiz pesquisar em torno da existência e extensão do direito do credor, no curso da execução, toda fonte de convicção ou certeza deve ser concentrar no título executivo. [ ... ]
Não seria despiciendo, a título ilustrativo, lembrar o magistério de Ernani Fidélis, ipisis litteris:
A simples forma pública de documento ou a forma particular com subscrição de testemunhas não o fazem título executivo quando, para a obrigação especificamente, faltarem os requisitos da certeza, liquidez e exigibilidade (art. 783). Ditos requisitos deverão estar ínsitos no título, sem necessidade de apuração posterior de fatos. Em promessa de venda, por exemplo, estabelece-se cláusula de arrependimento em quantum certo. Não cumprido o contrato por uma das partes, nasce para a outra o direito ao recebimento da importância correspondente à obrigação, mas a inadimplência do devedor é fato que não está no título. Mister se faz o processo de conhecimento, para sua comprovação, única solução para se apurar exigibilidade. Contrata-se prestação de serviço por certo preço. Não pode o preço ser cobrado executivamente, pois a realização efetiva do serviço não está no título; falta-lhe o requisito da certeza. O devedor se compromete a pagar ao credor o valor correspondente a cem cabeças de gado, em certa época; falta ao título o requisito da liquidez. [ ... ]
Em abono dessas disposições doutrinárias, mister se faz trazer à colação estas judiciosas ementas:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TÍTULO ILÍQUIDO E INEXIGÍVEL. INEXISTÊNCIA DE PROVA DO CUMPRIMENTO DA CONTRAPRESTAÇÃO PELO CREDOR. AUSÊNCIA DE REQUISITOS DO ART. 783 DO CPC. RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em exame. 1. Na origem, trata-se de embargos à execução que foram julgados procedentes, reconhecendo-se a iliquidez e a inexigibilidade do título executado. II. Questão em discussão 2. Há duas questões em discussão: (I) se a sentença é nula por não ter oportunizado às partes a instrução probatória, configurando cerceamento de defesa; (II) se o contrato de prestação de serviços constitui título executivo extrajudicial apto a embasar a execução, com os atributos de certeza, liquidez e exigibilidade, nos termos do art. 783 do CPC. III. Razões de decidir 3. O juízo acerca da viabilidade do julgamento do mérito é de competência exclusiva do juiz da causa, na medida em que é ele o destinatário final das provas. Assim, entendendo que a causa está suficientemente instruída, não há que se falar em cerceamento ao direito de defesa decorrente do julgamento antecipado da lide. 4. Tratando-se de execução de título executivo extrajudicial fundada em contrato bilateral, é necessário que o exequente prove, com a inicial, que satisfez a prestação que lhe cabia antes de exigir a contraprestação do executado. 5. Hipótese dos autos em que as partes firmaram contrato de prestação de serviço de construção civil e, embora o processo tenha sido instruído com o respectivo título executivo extrajudicial (art. 784, III, do CPC), não houve a comprovação do cumprimento da contraprestação por parte do exequente, conforme determinação expressa contida no art. 787 do CPC. lV. Dispositivo e tese 6. Apelação conhecida e desprovida. Tese de julgamento: "para a execução de título executivo extrajudicial fundado em contrato bilateral, é necessário que o credor demonstre o cumprimento de sua contraprestação, sob pena de extinção do processo. " dispositivos relevantes citados: [ ... ]
É inconteste o reconhecimento da inadequação da via processual eleita pelo Excepto, no caso a ação de execução. Portanto, isso conduz ao indeferimento da inicial e a extinção do feito, sem se adentrar ao julgamento de mérito.
2.1.3. AUSÊNCIA DE PROVA DO ADIMPLEMENTO PELO EXEQUENTE
Ficou demonstrado que a hipótese em estudo é de contrato bilateral, no qual há deveres de ambas as partes.
Diante disso, cabia ao Exequente-Excepto demonstrar que cumpriu sua obrigação no trato em espécie. Ao contrário, nada (absolutamente nada) o pseudo credor trouxe aos autos da execução, culminando, por esse ângulo, na nulidade da execução.
Trata-se de prova essencial à propositura da execução, porquanto:
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Art. 798 – Ao propor a execução, incumbe ao exequente:
I - instruir a petição inicial com:
(...)
c) a prova de que se verificou a condição ou ocorreu o termo, se for o caso;
d) a prova, se for o caso, de que adimpliu a contraprestação que lhe corresponde ou que lhe assegura o cumprimento, se o executado não for obrigado a satisfazer a sua prestação senão mediante a contraprestação do exequente;
Art. 803 – É nula a execução:
( . . . )
III - for instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrer o termo.
No plano da Legislação Civil temos que:
CÓDIGO CIVIL
Art. 476 – Nos contratos bilaterais, nenhum dos contraentes, antes de cumprida sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.
Com esse enfoque, urge transcrever o magistério de José Miguel Garcia Medina, ad litteram:
Obviamente, não incide a regra quando o exequente deva cumprir a sua prestação em segundo lugar, sucessivamente ao executado. A prestação devida ao exequente, nesse caso, é, per se, exigível, e o executado somente poderá exigir a contraprestação que lhe seja devida depois de cumprir a sua obrigação (cf. art. 476 do CC/2002; ..
( . . . )
Em tais casos, contudo, a demonstração de que houve o cumprimento da obrigação não pode converter o processo de execução em processo de conhecimento. [ ... ]
(itálicos do texto original)
Ainda nas lições de Humberto Theodoro Júnior, esse assevera que nessas circunstâncias (ausência de prova da contraprestação), é o caso de carência da ação executiva, senão vejamos:
Prevendo a possibilidade de execução de título que contenha uma obrigação dessa natureza, estatui o Cód. De Processo Civil que, ‘se o devedor não for obrigado a satisfazer sua prestação senão mediante a contraprestação do credor, este deverá provar que a adimpliu ao requerer a execução, sob pena de extinção do processo” (NCPC, art. 787)
Trata-se de aplicação ao processo de execução, da exceptio non adimplenti contractus, que é de natureza substancial e que terá lugar sempre que o credor pretender executar o devedor, sem a prévia ou a concomitante realização da contraprestação a seu cargo. Por força dessa exceção, a execução se frustrará, dada a ausência de um dos seus pressupostos indeclináveis – o inadimplemento --, já que a recusa do devedor ao pagamento será justa e, por isso, o credor, enquanto não cumprida sua contraprestação, apresentar-se-á como carente da ação de execução (Ob, cit.)
( destacamos )
( ... )
Perguntas frequentes
O que pode alegar em exceção de pré-executividade?
Podem ser alegadas: nulidade do título executivo; inexigibilidade da obrigação; ilegitimidade das partes; prescrição ou decadência; excesso de execução; e qualquer matéria de ordem pública cognoscível de ofício pelo juiz. Não se admite alegação de matérias que exijam dilação probatória — essas devem ser veiculadas nos embargos à execução. Fundamento: arts. 783 e 803 do CPC; STJ, Súmula 393.
Exceção de pré-executividade — qual o fundamento legal no CPC?
O fundamento legal são os arts. 783 e 803 do CPC — que estabelecem os requisitos do título executivo e as hipóteses de nulidade da execução — combinados com a Súmula 393 do STJ. A exceção de pré-executividade é instrumento de defesa sem previsão expressa em artigo específico, mas plenamente reconhecida pela jurisprudência consolidada. Fundamento: arts. 783 e 803 do CPC; STJ, Súmula 393.
Exceção de pré-executividade suspende a execução?
Não automaticamente. A apresentação da exceção de pré-executividade não suspende a execução por si só — o executado deve requerer expressamente a suspensão, demonstrando o fumus boni iuris e o periculum in mora. O juiz pode deferir a suspensão liminarmente quando a matéria alegada for de manifesta procedência. Fundamento: arts. 921 e 300 do CPC.
