Peças Processuais

Modelo de Exceção de Pré-Executividade Execução Fiscal Novo CPC Prescrição Ordinária IPTU PN923

Trecho da petição

O que se debate nesta peça processual: trata-se de modelo de petição de Exceção de Pré-Executividade Tributária (NCPC, art. 803, parágrafo único), apresentada em face de Ação de Execução Fiscal, conforme novo CPC, decorrente de cobrança de tributo municipal (IPTU). Argumentou-se a ocorrência de prescrição ordinária, posto que, para a defesa, havia transcorrido o prazo de 5 anos (quinquenal), tendo-se como contagem do marco inicial da prescrição, na hipótese, o primeiro dia útil do ano referente ao lançamento (de ofício) do imposto. (CTN, art. 174)

Modelo de petição de exceção de pré-executividade fiscal novo cpc

MODELO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE FISCAL - NOVO CPC

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA

Ação de Execução Fiscal

Proc. nº. 33.444.55.2222.0001/0

Exequente: Fazenda Pública Municipal

Executada: Xista Empreendimentos Ltda

XISTA EMPREENDIMENTOS LTDA, sociedade empresária de direito privado, regularmente inscrita no CNPJ (MF) sob o nº. 333.444.555/0001-66, estabelecida na Rua Xista, nº. 000, nesta Capital, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediada por seu mandatário ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 77, inc. V, do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, com suporte no art. 803, parágrafo único e art. 487, inc. II, todos do Código de Processo Civil c/c art. 174, caput, do Código Tributário Nacional, bem como Súmula 409 do STJ e Súmula 150 do STF, para apresentar

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE,

em face da FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL, já qualificada nesta querela executiva fiscal, em razão das justificativas de ordem fática e direito, abaixo alinhadas.

I – DA POSSIBILIDADE LEGAL DO PRESENTE INSTRUMENTO PROCESSUAL

As condições da ação se constituem em questões de ordem pública, podendo ser examinadas em qualquer grau de jurisdição, ex officio ou por alegação da parte.

No caso em espécie, apresenta-se esta Exceção de Pré-Executividade quando se cogita a ausência de pressuposto processual da execução. Sobremaneira aqui se defende a existência de prescrição ordinária ou material.

A esse respeito, leciona Daniel Amorim Assumpção Neves que:

O Superior Tribunal de Justiça é tranquilo na admissão da genuína exceção de pré-executividade, desde que a matéria alegada seja conhecível de ofício, o executado tenha prova pré-constituída da sua alegação e não haja necessidade de instrução probatória para o juiz decidir seu pedido de extinção da execução. Esses requisitos estão consagrados na Súmula 393/STJ, que, embora faça remissão expressa à execução fiscal, é plenamente aplicável na execução comum [ ... ]

No mesmo sentido, assevera Kiyoshi Harada verbo ad verbum:

O § 1o, do art. 16 da Lei no 6.830/80 – Lei de Execução Fiscal – veda a apresentação de embargos antes de garantida a execução. Entretanto, é possível na execução fiscal, assim como no processo de execução em geral, o executado defender-se, independentemente de assegurar o juízo da execução, por meio de uma figura processual, resultante de construção doutrinário-jurisprudencial, denominada exceção de pré-executividade. Por meio dela, busca evitar o desenvolvimento de atos de execução fundados em título executivo nulo, por razões de economia processual e de lógica. A exceção de pré-executividade é meio processual hábil para atacar o título não revestido de liquidez, certeza e exigibilidade, condições básicas do processo de execução. Por meio dela, aponta-se a falta de requisitos formais do título, de tal sorte que o reconhecimento de sua nulidade independa da análise de premissas de fato. Nesse sentido, é pacífica a jurisprudência do STJ. Exatamente por se tratar de criação doutrinário-jurisprudencial, cabe o aparelhamento de exceção de pré-executividade sempre que circunstâncias, aferíveis de imediato pelo juiz, demonstrarem a inutilidade de prosseguir nos atos de execução, como, por exemplo, a consumação do prazo prescricional, a superveniência da prescrição intercorrente, por paralisação do processo por mais de cinco anos, ou até mesmo comprovação documental irrefutável de que a dívida sob execução já havia sido paga. Em todas essas hipóteses, exigir prévia constrição dos bens do executado seria atentar contra os princípios de economia processual e de racionalidade [ ... ]

Tem-se, pois, que a partir dessas observações, pode-se concluir que é perfeitamente possível, e adequado até, admitir-se o exercício do direito de defesa na execução, independentemente da oposição de embargos.

Ademais, sobretudo no caso que se alega a inexistência de pressuposto processual, exigível à constituição de toda relação processual ou das condições da ação.

Evita-se, de outro modo, o prosseguimento de uma execução fadada ao insucesso venha a produzir malevolência contra a Executada, é dizer, de um processo executivo natimorto.

O simples despacho liminar ordenando a persecução de bens, ab inittio, resultará em indiscutível gravame ao postulante, visto que cabe ao Togado examinar os pressupostos processuais da ação, aqui, sobretudo, tocante à exigibilidade do título exequendo.

Dessarte, às claras, rompeu-se a diretriz fixada no Código de Tributário Nacional, in verbis:

Art. 156 - Extinguem o crédito tributário:

( ... )

V - a prescrição e a decadência;

- - -

Art. 174 - A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

Dessa feita, tem-se que a ação incidental de embargos não é a única via utilizada pelo devedor para opor-se à execução em estudo, injustamente ainda em trâmite contra a parte executada, porquanto a matéria levantada está relacionada à condição da ação (exequibilidade) e, nesse ínterim, cognoscível de ofício pelo magistrado. (CPC, art. 487, inc. II)

Com esse enfoque, é de todo prudente da mesma estampar a inteligência fixada perante o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

STJ, Súmula 409 - Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício (CPC, art. 219, § 5º).

No que tange à exceção de pré-executividade, como matéria de defesa, vê-se que esse tema, inclusive, já fora tomado em sede de recursos repetitivos, a saber no REsp nº 1.110.925/SP.

Decidindo-se nesse diapasão:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL (CPC/73). AÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REQUISITOS. INEXISTÊNCIA DE NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA COGNOSCÍVEL DE OFÍCIO. PRESENTES.

1. A exceção de pré-executividade é meio de defesa do executado, quando desnecessária a dilação probatória, para discussão de questões de ordem pública, passíveis de conhecimento de ofício pelo julgador, sendo cabível em qualquer tempo e grau de jurisdição. 2. No que tange à dilação probatória, verifica-se que o próprio Tribunal de Justiça Paranaense reconheceu a sua desnecessidade, pois o acolhimento ou o indeferimento da alegação dos recorrentes depende, em princípio, da simples análise da cédula rural pignoratícia exequenda. 3. Acrescente-se que as nulidades de direito material, quando absolutas, configuram matérias de ordem pública e devem ser declaradas de ofício pelo julgador. 4. Recurso Especial PROVIDO [ ... ]

Conduz-se, desse modo, à extinção terminativa do presente feito executivo (CPC, art. 487, inc. II c/c art. 924, inc. V), mormente porquanto inexistem aspectos fáticos a serem debatidos.

II – QUESTÕES DE FUNDO

a) Prescrição Ordinária (material)

Segundo a diretriz fixada no caput, do art. 174, do Código Tributário Nacional, é inatacável a ocorrência do fenômeno da prescrição ordinária.

A presente quizila executiva fora agitada, perseguindo cobrar débito originário de IPTU declarado e não pago, concernente aos exercícios de 0000 a 2222. (fls. 25/27) A ação fora manejada, como se percebe, em desfavor da sociedade empresária, devedora principal da CDA em espécie, em 00/11/2222.

É consabido que o IPTU é imposto, tocante ao lançamento, sob a modalidade daqueles cujos lançamentos se faz de ofício, pela própria Autoridade Administrativa.

E assim observa Hugo de Brito Machado Segundo, quando, a esse respeito, leciona, ad litteram:

Diz-se de ofício aquele lançamento efetuado pela autoridade administrativa sem que se faça necessária qualquer iniciativa ou participação do sujeito passivo, conforme previsto no art. 149 do CTN. Embora existam alguns (poucos) tributos cujo lançamento normalmente se opera por esta modalidade, como o IPTU, é importante destacar que todo e qualquer tributo pode ser objeto de um lançamento.

"É o que acontece, com tributos lançados por declaração ou por homologação, na hipótese de omissão, imprecisão ou falsidade nas informações prestadas pelo sujeito passivo, ou mesmo com tributos normalmente sujeitos a lançamento de ofício, quando detectado equívoco no lançamento anterior. No primeiro caso, diz-se que o lançamento de ofício é ordinário e, no outro, que é revisional.

Na hipótese de tributos ordinariamente submetidos ao lançamento de ofício, como é o caso do IPTU, o procedimento preparatório é bastante simples, sendo pouco relevante examinar cada um de seus passos. Em alguns Municípios, nos quais constam de arquivos eletrônicos os registros dos imóveis e seus respectivos valores, praticamente todo o procedimento é efetuado de modo automático, sendo relevante, então, apenas o exame do ato de lançamento ao seu final proferido [ ... ]

Com o mesmo importe de entendimento, assevera Irapuã Beltrão:

Nesse caso, seguindo a regra geral, a autoridade administrativa realiza todas as atividades e funções relacionadas ao lançamento. Assim, a Fazenda Pública efetua o lançamento diretamente, sem qualquer participação de particulares, seja do sujeito passivo como de terceiro. Dessa forma, conceitualmente o lançamento de ofício é aquele realizado diretamente pela administração tributária, realizando todas as medidas inerentes à apuração do crédito sem a colaboração do sujeito passivo.

Assim ocorre porque, muitas das vezes, a Fazenda já possui todas as informações, ainda que tenha adotada providências anteriores para a formação da sua base de dados. Com isso, calcula o montante devido e notifica para paga- mento, e o contribuinte só tem o dever de pagar. Nessa modalidade, o lançamento é feito diretamente pela autoridade administrativa, independentemente de qualquer atitude do sujeito passivo, ou de terceiros, tal qual ocorre, via de regra, no IPTU, IPVA e algumas taxas. Todos os atos relativos à constituição do montante devido serão realizados sem interferência do sujeito passivo [ ... ]

Desse modo, quanto ao marco inicial da contagem prescricional, nessa modalidade de imposto, o prazo se inicia com o envio do carnê:

STJ, Súmula 397 - O contribuinte do IPTU é notificado do lançamento pelo envio do carnê ao seu endereço.

De mais a mais, não sendo possível aferir-se a data do envio do carnê, tem-se entendido, como termo principiante prescricional, o primeiro dia útil do ano referente ao lançamento do imposto. (CTN, art. 174)

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. VALOR IRRISÓRIO. INTERESSE DE AGIR. ACESSO À JUSTIÇA. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA DE OFÍCIO. EXTINÇÃO DO FEITO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

1. O interesse processual é identificado pelo binômio utilidade e necessidade. Na hipótese, está presente o interesse de agir do município de maracanaú, pois o processo pode lhe resultar algum proveito, a saber, a satisfação do seu crédito tributário, mesmo que de valor diminuto. Quanto à necessidade, os atos expropriatórios estão sob a chamada "reserva de jurisdição".2. Ademais, considerando que a Lei nº 2.282/2014 apenas concede uma faculdade à administração para não ajuizar execução fiscal, quando a dívida não ultrapassar r$1.000,00, tal fato não autoriza o juiz a extinguir a demanda. Ainda que se admitisse o contrário, o exequente/apelante visa à cobrança de débitos apurados no valor de R$ 1.002,84, o que já seria suficiente para afastar a incidência da norma em questão. Precedentes do TJ/CE. 3. Nos termos da Súmula nº 397 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), "o contribuinte do IPTU é notificado do lançamento pelo envio do carnê ao seu endereço. " inexistindo prova quanto à data do envio do carnê, considera-se o primeiro dia útil do ano referente ao lançamento do imposto (IPTU/2004) como sendo o termo inicial do prazo prescricional quinquenal para a cobrança de débito tributário. Precedentes do TJ/CE. 4. Não há dúvida de que restou configurada a prescrição quinquenal do título executado, com base no art. 174 do Código Tributário Nacional (CTN), uma vez que o crédito tributário foi constituído em 1º/1/2004, mas a execução somente foi proposta em 29/12/2009, sendo que o termo final para sua propositura seria 1º/1/2009. 5. Apelação conhecida e provida, para desconstituir a sentença. Reconhecida, de ofício, a prescrição, extinguindo-se o feito com resolução de mérito [ ... ]

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO À DATA DE ENVIO DO CARNÊ AO CONTRIBUINTE. TERMO INICIAL. PRIMEIRO DIA ÚTIL DO MESMO EXERCÍCIO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA.

1. Nos tributos sujeitos a lançamento de ofício, a exemplo do IPTU, a constituição definitiva do crédito tributário ocorre com a notificação do contribuinte pelo envio do carnê ao seu endereço (Súmula nº 397 do STJ). 2. Não sendo possível precisar a data do envio do carnê, considera-se o primeiro dia útil do ano referente ao lançamento do imposto como sendo o termo inicial do prazo prescricional quinquenal para a cobrança do débito tributário [ ... ]

Desse modo, vê-se que a Fazenda Pública ajuizou a demanda executiva em 00/11/2222. É dizer, nessa data, o crédito perseguido já havia sido fulminado pela prescrição ordinária, posto que a cobrança fora feita quando já ultrapassados cinco (5) anos da constituição definitiva do crédito tributário.

( ... )

Sinopse

Trata-se de modelo de petição de Exceção de Pré-Executividade (novo CPC, art. 803, parágrafo único), apresentada em face de Ação de Execução Fiscal, conforme novo CPC, decorrente de cobrança de tributo municipal (IPTU). Argumentou-se a ocorrência de prescrição ordinária, posto que, para a defesa, havia transcorrido o prazo de 5 anos (quinquenal), tendo-se como contagem do marco inicial da prescrição, na hipótese, o primeiro dia útil do ano referente ao lançamento (de ofício) do imposto. (CTN, art. 174)

Narra a peça processual que, segundo a diretriz fixada no 174, caput, do Código Tributário Nacional, era inatacável a ocorrência do fenômeno da prescrição ordinária ou material.

Destacou-se que a querela executiva fora agitada, em desfavor da empresa postulante, perseguindo-se a cobrança de débito originário de IPTU.

Afirmou-se que o IPTU era imposto, no tocante ao lançamento, sob a modalidade daqueles cujos lançamentos se faziam de ofício, ou seja, pela própria Autoridade Administrativa.

Desse modo, a contagem do termo inicial da prescrição, quinquenal, nessa modalidade de imposto, era o momento em que o contribuinte era notificado do lançamento, ou seja, com o envio do carnê. (STJ, Súmula 397)

De mais a mais, não sendo possível aferir-se a data do envio do carnê, tinha-se como entendimento, igualmente como termo inicial do prazo de prescrição, o primeiro dia útil do ano referente ao lançamento do imposto. (CTN, art. 174)

Desse modo, a Fazenda Pública Municipal ajuizou a demanda executiva em 00/11/2222. É dizer, nessa data, o crédito perseguido já havia sido fulminado pela prescrição ordinária ou material, posto que a cobrança fora feita quando já ultrapassados cinco (5) anos da constituição definitiva do crédito tributário.

Na hipótese, uma vez que não havia nos autos prova da entrega do carnê, o prazo se iniciou em 22/33/0000. Essa data deveria ser considerada, mormente por ser o primeiro dia útil do ano referente ao lançamento do imposto e, desse modo, revelando o termo inicial do prazo prescricional quinquenal para a cobrança do débito tributário em espécie.

Desse modo, o processo executivo, à luz do que prevê o art. 332, § 1º c/c art. 487, inc. II ambos do Código de Processo Civil, e, ainda, sob o enfoque da redação da Súmula 409 do STJ, deveria ser extinto de ofício.

Jurisprudência Atualizada

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