EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA    VARA CÍVEL DA CIDADE.

                                      MARIO DAS QUANTAS, casado, comerciário, inscrito no CPF (MF) sob o nº. 333.222.444-55, e, JOANA DE TAL, casada, enfermeira, ambos residentes e domiciliados na Rua Delta, nº. 000, em Cidade (PP) – CEP .55.444-333, um e outro com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediados por seu procurador ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 77, inc. V c/c art. 287, caput, ambos do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vêm, com o devido respeito a Vossa Excelência, com suporte no art. 305 e segs. da Legislação Adjetiva Civil, formular

PEDIDO DE TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE

“TUTELA ANTE CAUSAM” 

em desfavor de BANCO XISTA IMOBILIÁRIO S/A, instituição financeira de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob n° 00.222.333/0022-44, estabelecida na Rua  das Tantas, nº. 0000, Cidade (PP), CEP .55.444-333, correio eletrônico xista@xista.com.br, em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito, abaixo delineadas.

A TÍTULO DE INTROITO

( a ) Benefícios da justiça gratuita (CPC, art. 98, caput)                               

                                      A parte Autora não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais, máxime custas iniciais.

                                      Dessarte, formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado. 

( i ) SÍNTESE DOS FATOS

                                                                       Os Promoventes celebraram com a Ré, em 00/11/2222, Cédula de Crédito Imobiliário. O propósito era o a aquisição do imóvel objeto da matrícula imobiliária nº. 3344, da 00ª Zona desta Capital. (doc. 01)  Esse imóvel, situado na Rua Rua Delta, nº. 000, em Cidade (PP), fora concedido em de garantia de alienação fiduciária do pacto em liça. (doc. 02)

                                      O bem serve de residência dos Autores, assim como de seus 3(três) filhos menores, ainda em idade escolar. Esses fatos podem ser observados do teor da narrativa contida na Ata Notarial nº. 3322, extraída junto ao Cartório de Notas e Títulos das Tantas. (doc. 03)

                                      O financiamento fora no montante de R$ 000.000,00( .x.x.x. ), a ser pago em 120(cento e vinte) parcelas sucessivas e mensais de R$ 0.000,00 (.x.x.x.). (cláusula 17ª) O sistema de amortização convencionado fora o SAC e correção das parcelas por meio do indexador...... (cláusula 19ª). Taxa remuneratória de 3,9% (três vírcula nove por cento ao mês), com periodicidade de capitalização diária. (cláusula 20ª)

                                      O contrato impõe o pagamento das parcelas, e todos os outros ônus contratuais, por meio de débito automático, junto à conta corrente nº. 334455, ag. 0022, do próprio banco-réu. (cláusula 22ª)

                                      No momento da contratação, a remuneração bruta do casal era de R$ 0.000,00 (.x.x.x.), como se observa dos contra-cheques carreados. (doc. 04/05) Em contrapartida, o valor da parcela inaugural foi de R$ 000,00 ( .x.x.x. ). (doc. 06) É dizer, na época, esse valor comportava perfeitamente dentro do orçamento do casal.

                                      Naquela ocasião, os Autores pagavam, a título consumo de energia elétrica, a soma de R$ 00,00 ( .x.x.x. ) (doc. 07), água R$ 00,00 ( .x.x.x. ) (doc. 08), despesa escolar R$ 000,00 (.x.x.x.) (doc. 09), alimentação básica mensal no importe de R$ 000,00 (.x.x.x.) (doc. 10) e plano de saúde R$ 000,00 ( .x.x.x. ) (doc. 11). Isso são apenas algumas das despesas, colhidas a título de paradigma.

                                      De outro importe, nos primeiros 17 (dezessete) meses as parcelas foram rigorosamente adimplidas. (docs. 12/29)

                                      Não obstante, percebe-se, claramente, um aumento vertiginoso em relação à parcela inicial. Naquela ocasião (17ª parcela), os Autores percebiam remuneração bruta de R$ 0.000,00 ( .x.x.x. ), representando, nesse período, um aumento equivalente, tão só, a 13% (treze por cento). (docs. 30/31). Já quanto às parcelas, no mesmo período, um incremento correspondente a 23,7% (vinte e três vírgula sete por cento).

                                      Por outro lado, aquelas despesas mensais passaram a ter os seguintes valores: energia o valor de R$ 00,00 ( .x.x.x. ) (doc. 32), água R$ 00,00 ( .x.x.x. ) (doc. 33), despesa escolar R$ 000,00 (.x.x.x.) (doc. 34), alimentação básica mensal no importe de R$ 000,00 (.x.x.x.) (doc. 35) e plano de saúde R$ 000,00 ( .x.x.x. ) (doc. 36). A elevação média desses corresponde, assim, a 22,3% (vinte e dois vírgula três por cento).

                                      Em conta dessa disparidade, os Autores não mais conseguiram pagar as parcelas da avença. Com isso, de pronto os nomes dos mesmos foram lançados nos órgãos de restrições. (docs. 37/42)

                                      Não fosse isso o bastante, receberam notificação cientificando que o imóvel será levado a leilão na data próxima de 00/11/2222. (doc. 43)

                                      E justamente em razão dessas disparidades, ou melhor, desequilíbrio contratual, e, mais, face às inúmeras ilegalidades contidas no contrato em comento, que os motivaram a buscarem a tutela jurisdicional.

Hoc ipsum est

( ii ) APRESENTAÇÃO SUCINTA DO DIREITO A ASSEGURAR

(CPC, art. 305, caput)

( a ) CAPITALIZAÇÃO DE JUROS COM PERIODICIDADE DIÁRIA

(ONEROSIDADE EXCESSIVA)

                                      Antes de tudo, convém ressaltar que, no tocante à capitalização dos juros, não há qualquer ofensa às Súmulas 539 e 541 do Superior Tribunal Justiça, as quais abaixo aludidas:

STJ, Súmula 539 - É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada.

STJ, Súmula 541 - A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.

                                      É dizer, aqui, os fundamentos lançados são completamente diversos.

                                      Desse modo, a situação em espécie traduz uma relação jurídica que, sem dúvida, é regulada pela legislação consumerista. Por isso, uma vez constada a onerosidade excessiva, e a hipossuficiência do consumidor, autorizada, então, a revisão das cláusulas contratuais, independentemente do contrato ser "pré" ou "pós" fixado.

                                      Assim, o princípio da força obrigatória contratual (pacta sunt servanda) deve ceder à sistemática do Código de Defesa do Consumidor.

                                      No caso em exame, releva notar que o ajuste da periodicidade da capitalização dos juros fora na forma diária, pois sua cláusula 7ª assim reza:

Cláusula 7ª – O Cliente pagará ao Credor o valor total financiado/emprestado indicado nas Condições Especificadas, acrescidos de juros remuneratórios capitalizados diariamente à taxa efetiva mensal e correspondente taxa efetiva anual estipuladas nas . . . “ (destaques nossos)       

                                      Porém, é cediço que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva ao consumidor. Causa-lhe, com isso, completo desequilíbrio contratual. Dessarte, contraria, seguramente, às normas do Código de Defesa do Consumidor (art. 6º, inc. IV e V, e 51, inc. IV).

                                       Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL. ENCARGOS DA INADIMPLÊNCIA. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. ABUSIVIDADE.

Embora não seja vedada a cobrança de forma cumulada dos juros remuneratórios moratórios e multa durante o período de inadimplência, impõe-se reconhecer que a capitalização diária dos juros remuneratórios e moratórios para este interregno, além de não possuir respaldo legal, traduz onerosidade excessiva ao consumidor e implica no desequilíbrio do contrato, indo de encontro com os limites estabelecidos pelo STJ, no Enunciado nº 472. [ ... ] 

APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA.

Bancários. Empréstimo pessoal. Alegação de onerosidade excessiva com cobrança de juros remuneratórios abusivos. Ocorrência. Descompasso entre a taxa cobrada pela Instituição Financeira (22,00% ao mês e 987,22% ao ano) e àquela praticada pelo mercado (107,42% ao ano). Limitação à taxa média de mercado. Repetição do indébito de forma simples. Dano moral não configurado. Sentença de parcial procedência. Insurgência recursal da autora. Ausência de conduta da ré capaz de gerar lesões aos direitos extrapatrimoniais da autora. Repetição do indébito de forma simples, face a ausência de má-fé. Honorários advocatícios mantidos. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO. [ ... ]

ADMINISTRATIVO. CONTRATOS BANCÁRIOS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA PERICIAL. SENTENÇA INFRA PETITA. NÃO CONFIGURADA. CÉDULA DE CRÉDITO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. DESNECESSIDADE. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. TABELA PRICE. LIMITAÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO.

É lícito ao juiz indeferir as provas que julgar irrelevantes para a formação de seu convencimento, mormente aquelas que considerar meramente protelatórias, de modo que não há que se interferir no entendimento do juízo de origem quanto aos elementos que entende necessários ao seu convencimento. - Não há falar-se em julgamento infra petita, eis que a questão da capitalização dos juros é matéria de direito e, no presente caso, o MM. Juízo a quo manifestou-se expressamente pelo seu afastamento. - A cédula de crédito bancário, acompanhada dos extratos da conta corrente ou planilhas de cálculo das parcelas do crédito aberto que foram utilizadas, constitui-se em título executivo extrajudicial, nos termos da Lei nº 10.931/04.- A ausência de assinatura de duas testemunhas não afasta o caráter de título executivo extrajudicial da cédula de crédito bancário, eis que não é requisito essencial previsto no art. 29 da Lei nº 10.931/04.- Não é dever do credor a notificação extrajudicial da mora, uma vez que a inadimplência autoriza a rescisão contratual. - A capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano é permitida em contratos celebrados após 31/03/2000 (data da publicação da Medida Provisória em questão), desde que expressamente pactuada. Precedentes. - A adoção do Sistema Francês de Amortização (Tabela Price) não implica, necessariamente, capitalização indevida de juros, inexistindo óbice à sua utilização quando expressamente pactuado. - Não demonstrada a discrepância em relação à taxa média de mercado estipulada pelo BACEN para as modalidades de crédito em questão, devem ser mantidas as taxas de juros pactuadas. - Quanto à comissão de permanência, importante ressaltar que, embora o contrato tenha previsto a cumulação da comissão com outros encargos, esta não foi aplicada, visto que expressamente excluída do cálculo da dívida, conforme se depreende da planilha de evolução da dívida juntada aos autos da execução. - Na hipótese de acolhimento da tese referente a possibilidade de afastamento da capitalização mensal de juros, terá impacto significativo no redução do saldo devedor, de modo que resta justificada a onerosidade excessiva e, em consequência, o afastamento da mora, com o afastamento de seus consectários legais até a data do recálculo da dívida. - Em virtude do princípio que veda o enriquecimento sem causa do credor, assentou-se entendimento de que, caso verificada a cobrança de encargos ilegais, é devida, independentemente de comprovação de erro no pagamento, tendo em vista a complexidade dos contratos em discussão, a devolução de valores. No entanto, não há que se falar em restituição em dobro, prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, eis que não há prova de que o credor agiu com má-fé. [ ... ]

                                      Obviamente que, uma vez identificada e reconhecida a ilegalidade da cláusula que prevê a capitalização diária dos juros, esses não poderão ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva ao acerto entabulado contratualmente.

                                      Com efeito, a corroborar as motivações retro, convém ressaltar os ditames estabelecidos na Legislação Substantiva Civil:

CÓDIGO CIVIL

Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.

                                      Nesse passo, é altamente ilustrativo transcrever o seguinte aresto:

APELAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE COLETIVO.

Cancelamento unilateral do contrato pela operadora e pela administradora. Inexistência de inadimplemento, o que, nada obstante enseja prévia notificação, não observada. Art. 13, II, da Lei nº 9.656/98 e arts. 6º, III e 31, da Lei nº 8.078/90. Sentença de procedência parcial. Irresignações. Desistência pela operadora do recurso interposto, impedindo seu conhecimento, subsistindo aquele apresentado pela parte autora. Acordo homologado judicialmente com a 2ª ré que não afeta ou beneficia aquele que não participou da transação (arts. 843 e 844, do Código Civil). Interpretação restritiva do ajuste firmado. Precedente do c. STJ. Falha na prestação do serviço. Rompimento do vínculo contratual sem a observância das normas de regência. Lesão extrapatrimonial caracterizada. Conduta abusiva e violadora dos direitos da personalidade. Quantum indenizatório que deve observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Reforma da solução de 1º grau. Recurso do autor conhecido e provido, não se conhecendo do da 2º ré, homologando-se a sua desistência. [ ... ]

                                      Ainda que não existisse essa cláusula, de capitalização diária, isso espantaria qualquer gerente de banco. Todos são unânimes em afirmar que a cobrança de juros capitalizados é (e sempre será) diária.

                                      Evidenciar-se que em uma dívida, com atraso de, suponhamos, 89 (oitenta e nove) dias, o banco irá cobrar 60 dias (duas mensalidades capitalizadas) e abandonará a capitalização dos outros 29 dias (porque não completou 30 dias), chega a ser hilário para qualquer bancário. Afinal, a capitalização autorizada é, quando ajustada, no mínimo a mensal.

                                    Diante disso, conclui-se que, declarada nula a cláusula que estipula a capitalização diária, resta vedada a capitalização em qualquer outra modalidade. Subsidiariamente (CPC, art. 289), seja definida a capitalização de juros anual (CC, art. 591), ainda assim com a desconsideração da mora pelos motivos antes mencionados.

( ... )