Quando cabe incidente de desconsideração da personalidade jurídica na execução e quais pressupostos devem ser demonstrados na teoria menor?
Cabe quando a personalidade jurídica constitui obstáculo ao ressarcimento do prejuízo causado ao consumidor. Na teoria menor, não se exige a mesma comprovação de desvio de finalidade ou confusão patrimonial prevista no art. 50 do Código Civil. É necessário demonstrar:
- a existência de relação de consumo;
- a obrigação reconhecida judicialmente;
- a dificuldade concreta de satisfação do crédito;
- a inexistência ou insuficiência de bens da pessoa jurídica;
- o obstáculo que a autonomia patrimonial representa ao ressarcimento do consumidor.
Tentativas frustradas de bloqueio pelo Sisbajud, ausência de veículos, encerramento das atividades e inexistência de bens penhoráveis podem demonstrar o obstáculo ao recebimento. A mera falta de pagamento, contudo, não deve ser apresentada isoladamente. É recomendável documentar as diligências realizadas e a impossibilidade prática de satisfação do crédito com o patrimônio da empresa. Fundamento legal: arts. 133, § 1º, 134 e 136 do CPC c/c art. 28, caput e § 5º, do CDC.
Como fazer modelo de petição de incidente de desconsideração da personalidade jurídica pelo Novo CPC?
Deve-se identificar a hipótese legal, demonstrar seus pressupostos e pedir a citação dos sócios atingidos pela desconsideração.
A petição pode ser estruturada com os seguintes tópicos:
- identificação do processo e da fase de execução;
- síntese da condenação e do crédito;
- demonstração da relação de consumo;
- descrição das tentativas frustradas de execução;
- comprovação da inexistência de bens da empresa;
- cabimento do IDPJ no Juizado Especial;
- aplicação da teoria menor;
- identificação dos sócios que poderão ser atingidos;
- pedido de instauração do incidente;
- citação dos requeridos;
- inclusão dos responsáveis no polo passivo;
- prosseguimento da execução sobre seus patrimônios.
A petição deve indicar os nomes e, quando disponíveis, os dados cadastrais dos sócios. O contrato social, a ficha cadastral da Junta Comercial e as alterações societárias ajudam a individualizar as pessoas contra as quais o incidente será instaurado. Fundamento legal: arts. 133, 134, 135, 136 e 1.062 do CPC c/c art. 28, § 5º, do CDC.
É possível instaurar o IDPJ no Juizado Especial Cível e como aplicar a “teoria menor” do art. 28, § 5º, do CDC nesses casos?
Sim. O CPC admite expressamente o IDPJ nos processos de competência dos Juizados Especiais. O art. 1.062 do CPC elimina a dúvida sobre a compatibilidade do incidente com o procedimento dos Juizados. Devem ser assegurados o contraditório e a oportunidade de defesa às pessoas cujo patrimônio se pretende atingir. Em uma execução decorrente de relação de consumo, a teoria menor pode ser aplicada quando a personalidade jurídica da empresa se torna obstáculo ao ressarcimento do consumidor. Nesse caso, não é indispensável demonstrar desvio de finalidade ou confusão patrimonial. A petição deve comprovar a relação de consumo, a existência do crédito e a frustração das medidas executivas dirigidas contra a pessoa jurídica. A instauração do incidente também não autoriza a penhora imediata e automática de qualquer sócio. Antes da responsabilização, deve ser respeitado o contraditório estabelecido nos arts. 135 e 136 do CPC. Fundamento legal: arts. 9º, 10, 133 a 137 e 1.062 do CPC c/c art. 28, § 5º, do CDC.
Quais diferenças práticas existem entre desconsideração na petição inicial e desconsideração requerida na fase de execução via incidente?
Na petição inicial, dispensa-se o incidente; na execução, a desconsideração é requerida por meio do IDPJ. Quando a desconsideração é requerida já na petição inicial, o autor deve incluir a pessoa jurídica e os sócios ou administradores que pretende responsabilizar. Eles serão citados para responder à própria ação, razão pela qual não se instaura incidente separado. Quando o pedido é apresentado posteriormente, inclusive no cumprimento de sentença ou na execução, instaura-se o IDPJ. Os sócios ou administradores devem ser citados para se manifestar e requerer provas.
Em termos práticos:
- pedido na inicial: os possíveis responsáveis participam do processo desde o começo;
- pedido posterior: abre-se uma etapa incidental para discutir a extensão da responsabilidade;
- pedido na execução: somente após o acolhimento os atos executivos podem ser redirecionados ao patrimônio dos responsáveis;
- suspensão: instaurado o incidente, o processo será suspenso, salvo quando a desconsideração tiver sido requerida na petição inicial.
O simples pedido de pesquisa ou bloqueio direto contra os sócios não substitui o contraditório exigido pelo procedimento. Fundamento legal: arts. 133, 134, §§ 2º e 3º, 135, 136 e 137 do CPC.
Como estruturar pedido de desconsideração da personalidade jurídica em ação consumerista, demonstrando inatividade da empresa, encerramento irregular e dificuldade de satisfação do crédito?
A petição deve demonstrar que a empresa está inativa ou sem bens e que sua personalidade impede o ressarcimento do consumidor.
Podem ser apresentados:
- certidão do oficial de justiça informando que a empresa não funciona no endereço;
- consulta cadastral indicando situação inativa ou baixada;
- resultado negativo ou insuficiente do Sisbajud;
- resultado das pesquisas de veículos e outros bens;
- certidão da Junta Comercial;
- contrato social e alterações societárias;
- tentativas infrutíferas de localização da empresa;
- sentença ou título executivo;
- memória atualizada do crédito;
- documentos que comprovem a relação de consumo.
É importante não confundir os fundamentos das duas teorias. O encerramento irregular, por si só, não demonstra necessariamente desvio de finalidade ou confusão patrimonial para aplicação da teoria maior. Na relação de consumo, esses fatos devem ser utilizados para comprovar que a autonomia patrimonial se tornou obstáculo ao ressarcimento, atraindo a teoria menor do art. 28, § 5º, do CDC. Fundamento legal: arts. 133, § 1º, 134, § 4º, 373, I, e 1.062 do CPC c/c art. 28, caput e § 5º, do CDC.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª UNIDADE DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA CIDADE
Ação de Reparação de Danos Morais
Proc. nº. 334455-86.2222.007.00890.8-001
Autora: Maria de Tal
Réu: Mercado das Quantas Ltda
Intermediada por seu mandatário ao final firmado, comparece, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, MARIA DE TAL, já qualificada na exordial da presente Ação de Reparação de Danos, em sua fase de cumprimento de sentença, para, com suporte no art. 133 e segs. c/c art. 1.062, ambos do Código de Processo Civil, requerer a instauração de
INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
(Teoria menor – Relação de consumo)
em razão das justificativas abaixo delineadas.
1 - Quadro fático
A Exequente fora instada, em razão do despacho próximo passado, a manifestar-se acerca da informação do Bacen-Jud, a qual demora à fl. 11 destes fólios. Com o propósito de delimitar considerações acerca da continuidade do pedido de constrição de bens, vem a Exequente evidenciar suas considerações.
Antes de tudo, urge asseverar que houve entre as partes litigantes uma relação de consumo, nos moldes do que rege o art. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor.
Como se depreende dos autos, a querela girou indenizatória girou em torno de má prestação de serviços (CDC, art. 14). Na hipótese, a Executada fora condenada a pagar, a título de reparação de danos morais, a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
A informação do Bacen indica a insuficiência de valores para cobrir a quantia perseguida pela parte credora. Há tão só a quantia irrisória de R$ 0,00 ( .x.x.x. ) junto à conta corrente nº 3344, do Banco Delta S/A.
Como se percebe pelo quadro fático encontrado, a Executada se encontra manipulando ardilosamente seus recursos financeiros, com o propósito único de fraudar credores.
2 - Da teoria menor
2.1. Requisitos preenchidos
(CPC, art. 133, § 1º c/c CDC, art. 28, § 5º)
Inegavelmente houvera relação de consumo entre as partes demandantes. Tanto é assim que a própria sentença, ao condenar a Executada a reparação os danos morais ocasionados, o fez com suporte no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor (fls. 37/43).
Na espécie, de bom alvitre considerar que, para a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, faz-se indispensável que se depare com uma das seguintes hipóteses: que os sócios tenham agido com abuso de direito, desvio de poder, fraude à lei, praticado fato ou ato ilícito, violado os estatutos ou o contrato social ou, ainda, que os atos praticados por aqueles que tenham causado prejuízo a terceiros.
Como consabido, à aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, necessário se faz apresentar se o fundamento para tal diz respeito à teoria maior ou, de outro lado, à teoria menor.
No tocante à teoria menor, disciplina o Código de Defesa do Consumidor, verbo ad verbum:
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
[ ... ]
§ 5° - Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
Urge esclarecer que, consoante melhor doutrina, a teoria menor se atrela tão somente pela dificuldade do recebimento de bens do devedor. Assim, um único pressuposto. Já quanto à teoria maior, como se percebe, além do obstáculo ao recebimento do crédito, há, além disso, a necessidade de provar-se o “abuso da personalidade jurídica”. Portanto, há mais requisitos a serem atendidos.
Nesse compasso, urge transcrever o magistério de Flávio Tartuce, o qual, aludindo às lições de Fábio Ulhoa Coelho destaca, ad litteram:
Aprofundando, em relação à desconsideração da personalidade jurídica, a doutrina aponta a existência de duas grandes teorias: a teoria maior e a teoria menor. Ensina Fábio Ulhoa Coelho que ‘há duas formulações para a teoria da desconsideração: a maior, pela qual o juiz é autorizado a ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, como forma de coibir fraudes e abusos praticados através dela, e a menor, em que o simples prejuízo do credor já possibilita afastar a autonomia processual’ (Curso ..., 2005, v. 2, p.35). Por óbvio que o Código Civil de 2002 adotou a teoria maior. De qualquer modo, entendemos que o abuso da personalidade jurídica deve ser encarado como forma de abuso de direito, tendo como parâmetro o art. 187 do CC...
2.1.1. Pressuposto único: “óbice no recebimento do crédito”
É inconteste que há, de fato, explícito embaraço ao recebimento do crédito perseguido. Bem a propósito, confira-se a tentativa frustrada de bloqueio de ativos financeiros da Executada.
Quanto à desconsideração da personalidade, esse é, a propósito, o único requisito que se faz necessário: demonstrar-se algum óbice no recebimento pelo credor consumerista (CDC, art. 28).
Lapidar nesse sentido o entendimento jurisprudencial:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO OPOSTO EM FACE DO DEFERIMENTO DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DE PERSONALIDADE JURÍDICA. TEORIA MENOR.
Aplicabilidade. Inteligência do art. 28, §5º, do CDC. Relação de consumo. Inexistência de bens da sociedade. Insolvência. Prova cabal de que a existência da personalidade jurídica está impedindo o ressarcimento dos danos causados aos consumidores. Decisão mantida. Recurso desprovido [ ... ]
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. TEORIA MENOR. ART. 28 DO CDC. EMPRESAS DE MESMO GRUPO ECONÔMICO. DESVIO DE FINALIDADE E CONFUSÃO PATRIMONIAL DEMONSTRADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Conforme precedentes, Reconhecido o grupo econômico e verificada confusão patrimonial, é possível desconsiderar a personalidade jurídica de uma empresa para responder por dívidas de outra, inclusive em cumprimento de sentença, sem ofensa à coisa julgada (AGRG no AREsp 441.465/PR, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 18/06/2015, DJe 03/08/2015). 2. No presente caso, restou comprovada a existência de grupo econômico, uma vez que há coincidência entre o quadro societário das empresas, inclusive com identidade de diretores. Ademais, a própria agravante reconhece ser sócia da empresa executada e que pertencem ao mesmo grupo econômico, conforme reconhece a decisão ora guerreada. 3. Caso em que há indícios de confusão patrimonial entre empresas integrantes de mesmo grupo econômico, o que, aliado a defesa singela da agravada, autoriza o deferimento da medida excepcional da desconsideração da personalidade jurídica e inclusão, no pólo passivo, também da empresa integrante do grupo econômico referido. 4. Recurso CONHECIDO e DESPROVIDO. Decisão mantida por seus próprios fundamentos [ ... ]
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. RELAÇÃO DE CONSUMO. CARACTERIZAÇÃO. TEORIA MENOR. LEGITIMIDADE DO AGRAVANTE POR TER SIDO SÓCIO DA EMPRESA AO TEMPO DO ILÍCITO. RECURSO NÃO PROVIDO.
Agravo de instrumento. Cumprimento de sentença. Ação de indenização. Fase de cumprimento de sentença. Incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Relação de consumo. Caracterização. Incidência da teoria menor. Jurisprudência do Eg. STJ. Situação dos autos. Ausência de bens da sociedade. Manutenção do incidente. Legitimidade passiva do agravante, sócio da empresa ao tempo do ilícito. Manutenção no polo passivo do incidente. Recurso não provido [ ... ]
É de se concluir, destarte, que a Exequente demonstrara eficazmente o pressuposto único à desconsideração da personalidade jurídica (CPC, art. 133, § 1º ).
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