Modelo de Recurso Especial – Dosimetria Estupro Vulnerável

O que é Recurso Especial contra Acórdão de Apelação Criminal?

Recurso Especial contra Acórdão de Apelação Criminal é o recurso dirigido ao Superior Tribunal de Justiça, previsto no art. 105, III, da Constituição Federal, cabível quando o acórdão de Tribunal de Justiça ou TRF contrariar lei federal, negar-lhe vigência ou der-lhe interpretação divergente.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO

Ref.: Apelação Criminal nº. 334455-66.2222.8.09.0001/1

                              PEDRO DE TAL (“Recorrente”), já qualificado nos autos da Apelação Criminal em destaque, vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono, alicerçado no art. 105 inc. III alínea “a” da Constituição Federal, bem como com supedâneo no art. 255, caput, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça c/c art. 1.003 § 5°do Código de Processo Civil, interpor o presente

RECURSO ESPECIAL CRIMINAL

decorrente do v. acórdão de fls. 347/358, motivo qual revela suas Razões.

                                               Dessa sorte, em face da negativa de vigência e contrariedade à lei federal, requer esta Presidência conheça e admita este recurso, com a consequente remessa ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça. 

                                       Igualmente, ex vi legis, solicita que Vossa Excelência determine, de logo, que a parte recorrida responda, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias, sobre os termos do presente. (CPC, art. 1.030, caput)

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de março de 0000.

RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL

Recorrente: Pedro de Tal

Apelação Criminal nº. 334455-66.2222.8.09.0001/1

EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRECLARO MINISTRO RELATOR

(1) – DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO

                              O Recorrente fora intimado da decisão hostilizada por meio do Diário da Justiça Eletrônico, o qual circulou em 00 de maio de 0000 (sexta-feira).

                                    Portanto, à luz do que rege o art. 3° do CPP c/c art. 1.003 § 5° do CPC, plenamente tempestivo este Recurso Especial, máxime porque interposto dentro do interregno da quinzena legal.

(2) – CONSIDERAÇÕES DO PROCESSADO - (CPC, ART. 1.029, I)

                                      O Recorrente fora condenado pelo d. Juiz de Direito da 00ª Vara Criminal da Cidade, em decorrência de estupro de vulnerável. (CP, art. 217-A)

                                      O Tribunal de Origem acolheu, in totum, a sentença condenatória.

                                      Contudo, não obstante o recurso apelatório haver guerreado, fundamentadamente, a questão do regime inicial da pena, aquele, também nesse ponto, não tivera acolhimento. Para a defesa, porém, há notório equívoco nesse aspecto.

                                      Ao reapreciar a pena-base, em conta do recurso de apelação, na primeira fase da dosimetria se destacou ser o réu primário e, ainda, com circunstâncias judiciais favoráveis. Acertadamente, nesse ponto, a pena-base fora estabelecida no mínimo, para o caso em vertente, a pena de 8(oito) anos.

                                      No entanto, ao estabelecer o regime inicial do cumprimento da pena, não se apoiou aos preceitos expostos no art. 33 c/c art. 59, um e outro do Estatuto Repressivo. É dizer, impôs o regime inicial fechado, todavia alicerçado, tão só, na hediondez do crime de estupro.

                                      Por conveniência, abaixo evidenciamos trecho da decisão:

“          Levantadas as considerações com respeito ao limite da pena, passo a examinar o regime inicial do seu cumprimento.

            Nesse ponto, revelo como ciente do pensamento exposto no HC n° 111.840/ES, do STF, que, em acórdão da relatoria do Ministro Dias Toffoli, na qual, declarara, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2°, § 1°, da Lei n°. 8.072/1990.

            Contudo, vê-se que a norma, acima mencionada, encontra-se em pleno vigor, não obstante a decisão do STJ. Por isso, tenho por diretriz desprover o apelo quanto ao regime inicial do cumprimento da pena, e, nessa assentada, confirmo a fundamentada decisão do magistrado processante.

            Nesse passo, considero que o entendimento do STF, na hipótese em estudo, não pode prevalecer à regra legal ainda em vigor.

            Em decorrência, mantenho a decisão condenatória originária e, nesse ponto, também determino, frente à hediondez do crime, apoiado na norma antes indicada, que o réu inicialmente a pena no regime fechado.

                                      Destarte, certamente houve error in judicando. Há notória inadequação do regime inicial do cumprimento da pena.

                                      Desse modo, o acórdão merece reparo, especialmente quando contrariou texto de norma federal, dando azo à interposição do presente Recurso Especial.

(3) – CABIMENTO DESTE RECURSO - (CPC, ART. 1.029, II)

                                      Segundo a disciplina do art. 105 inc. III letra “a” da Constituição Federal, compete exclusivamente ao Superior Tribunal de Justiça apreciar Recurso Especial, quando fundado em decisão proferida em última ou única instância, se assim contrariar lei federal ou negar-lhe vigência.

                                      Na hipótese, exatamente isso que ocorreu, permitindo, desse modo, o aviamento deste recurso.

3.1. Pressupostos de admissibilidade recursal

                                      Lado outro, o presente é (a) tempestivo, haja vista interposto dentro do interregno previsto na Legislação Adjetiva Civil (CPC, art. 1.003, § 5°); (b) o Recorrente tem legitimidade para interpor este recurso e, mais; (c) há a devida regularidade formal. 

                                      De mais a mais, a questão federal foi devida prequestionada. Essa foi expressamente ventilada, enfrentada, e dirimida pelo Tribunal de origem (STF, Súmula 282/356 e STJ, Súmula 211).

                                      Afora isso, todos os fundamentos, lançados no acórdão guerreado, foram infirmados neste, não havendo, por isso, a incidência da Súmula 283 do STF.

                                      Por sua vez, o debate trazido à baila não importa reexame de provas. Ao revés, unicamente matéria de direito, não incorrendo, portanto, com a regra ajustada na Súmula 07 desta Egrégia Corte.

(4) – DO DIREITO - (CPC, ART. 1.029, I)

4.1. Violação de norma federal (CP, art. 33, § 2°, “b”)

                                      Como se pode extrair dessa simples exposição, quanto ao estabelecido regime inicial do cumprimento da pena, fixado na decisão hostilizada, certamente houve indevida agravação.

                                      No ponto, convém lembrar que a individualização da pena obedece ao sistema trifásico. Nesse enfoque, o inaugural cumprimento da pena deve ser apurado à luz do que rege o art. 33 § 3º do Estatuto Repressivo, o qual, por seu turno, remete aos ditames do art. 59 do mesmo diploma legal.

                                      Não obstante isso, o Tribunal local pecou ao apegar-se à gravidade abstrata do delito. Com efeito, exasperou o regime inicial do cumprimento da pena, confirmando a sentença monocrática condenatória.

                                      Inúmeras vezes esta Corte já deliberou acerca desse tema. Ao contrário disso, o Tribunal turmário insiste em edificar lógica em sentido adverso.

                                      Como afirmado alhures, de fato o Supremo Tribunal Federal, no HC n°. 111.840/ES, declarou, por maioria, incidentalmente, a inconstitucionalidade do teor do art. 2°, § 1°, da Lei de Crimes Hediondos (Lei n°. 8.072/1990). Assim, retirou a obrigatoriedade do cumprimento da pena em regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados.

                                      Nesse contexto, a hediondez do crime, tomada isoladamente, não outorga a obrigatoriedade de cumprir-se a pena inicialmente em regime mais severo.          

                                      Nos respeitáveis dizeres de Paulo Busato, chega-se à mesma conclusão:           

Para cada crime praticado, cada agente tem o direito de que o juiz proceda ao que se chama individualização da pena.

Uma vez que tenha sido um agente condenado por um crime, é dever do juiz e direito do condenado que haja um procedimento de individualização da pena que lhe for fixada. Assim, havendo vários delitos, deverá o juiz individualizar a pena de cada crime, oferecendo ao seu autor a pena que corresponde exatamente ao crime praticado. Havendo vários réus praticantes do mesmo delito, deverá o juiz individualizar a pena de cada um dos réus pelo delito por ele praticado.

É corolário do princípio de culpabilidade o direito do indivíduo a que o Estado se pronuncie a respeito da pena a que ele faz jus. Sabidamente, o princípio de culpabilidade representa a dimensão de democracia do Estado social e democrático de Direito, assim, em qualquer Estado digno de ser chamado de democrático, a pena que corresponde ao autor de um delito deve ser individualizada, ou seja, deve ser fixada segundo características objetivas e subjetivas que permitam oferecer uma resposta pessoal como consequência da prática delitiva. Isso porque um Estado democrático é o que respeita as individualidades das pessoas e o que lhes reconhece os direitos fundamentais a partir da individualidade como ser humano.

Essa condição fundamental, relacionada ao princípio de culpabilidade, é o que exige que, para além dos elementos objetivos, relacionados ao fato, sejam também levados em conta, para a fixação da pena, elementos relacionados ao sujeito. Afinal, se a individualidade deve ser respeitada como fonte da expressão democrática do princípio de culpabilidade, é´ obrigatório que as características pessoais – personalidade, conduta social, antecedentes – sejam consideradas a efeito de estabelecimento da reprimenda penal a que o indivíduo faz jus.

Desse modo, não parece bem direcionada a recente e usual crítica ao emprego de características pessoais para fixação da pena, eis que esta é uma obrigação derivada do princípio de culpabilidade e verdadeiro direito fundamental do acusado.  [ ... ]

                                      Merece alusão ao ensinamento de Cezar Roberto Bitencourt, o qual professa que o art. 33 do Código Penal deve ser analisado, e conjugado, com a diretriz do art. 59 do mesmo Diploma Legal, in verbis:

Conjugando-se o art. 33 e seus parágrafos e o art. 59, ambos do Código Penal, constata-se que existem circunstâncias judiciais em que determinado regime inicial é facultativo. Neste caso, quando o regime inicial for ´facultativo´, os elementos determinantes serão os do art. 59 do CP(art. 33, § 3º, do CP). [ ... ]

                                      De mais a mais, é consabido que o magistrado deve, ao individualizar a pena, observar a mínima fundamentação ao registrar a exacerbação do regime inicial do cumprimento. Não foi o caso, decerto.

                                      Esta Corte já definiu que o julgador deverá considerar os elementos contidos no Código Penal (CP, art 33, §§ 2º e 3º), para assim fixar o regime inicial do cumprimento da pena. Desse modo, só poderia agravar-se a pena havendo elementos justificadores no proceder do réu na perpetração do delito, ainda assim motivando expressamente tais elementos.

                                      Observando preservar a proporcionalidade na apenação do réu, surgiu os seguintes verbetes do Supremo Tribunal Federal:

STF – Súmula 718: A OPINIÃO DO JULGADOR SOBRE A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS SEVERO DO QUE O PERMITIDO SEGUNDO A PENA APLICADA.

STF – Súmula 719: A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAÇÃO IDÔNEA.

                                      Na mesma esteira de entendimento, esta Corte editou a Súmula 440.

                                      A fundamentação, pois, é mínima, escassa, merecendo o necessário reparo.

                                      Nesse sentido, este Egrégio STJ já tem entendimento consolidado no sentido de que:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. POSSIBILIDADE. MONTANTE DA PENA E AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

1. Preliminarmente, cabe ressaltar que a dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 2. Pela análise dos autos, verifica-se que o agravante é primário e, ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, sua pena-base foi estabelecida no piso legal e mantida inalterada nas demais fases do cálculo dosimétrico, ausentes causas modificadoras. Desse modo, tendo em vista o montante da pena, constato o flagrante constrangimento ilegal apontado pela defesa do agravante e, de ofício, determino o resgate de sua reprimenda, no regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal, e do Enunciado sumular 440, do STJ, que assim dispõe: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. 3. Agravo regimental provido, para fixar o regime inicial semiaberto ao agravante. [ ... ]

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL TENTADO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. DESCABIMENTO. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO.

I. Caso em exame Recurso Especial interposto por I. F. S. Contra acórdão do tribunal de justiça de Santa Catarina (TJSC), que manteve a condenação do réu pelo crime de estupro de vulnerável tentado, consolidando a pena em 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado. O recorrente busca a absolvição, alegando insuficiência de provas, ou, subsidiariamente, a fixação de regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. II. Questão em discussão há três questões em discussão: (I) definir se a condenação deve ser mantida em razão da alegada insuficiência de provas; (II) estabelecer se há adequação da fixação de regime inicial fechado; (III) determinar se a pena privativa de liberdade pode ser substituída por restritiva de direitos. III. Razões de decidir a revisão da condenação pela alegada insuficiência de provas demanda o reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado em sede de Recurso Especial, conforme Súmula nº 7 do STJ. Nos crimes de estupro de vulnerável, a palavra da vítima possui especial relevância e, quando em consonância com outras provas, pode embasar a condenação, especialmente em casos de crimes praticados de forma oculta. Conforme a jurisprudência do STF e do STJ, a gravidade abstrata do delito não justifica a imposição de regime mais severo, devendo ser observado o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Considerando que não houve circunstâncias judiciais desfavoráveis e que a pena é inferior à quatro anos, é adequado fixar o regime inicial aberto, conforme entendimento das Súmulas nºs 440/STJ, 718/STF e 719/STF. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é incabível, uma vez que, nos casos de estupro de vulnerável, há presunção absoluta de violência, conforme Súmula nº 593/STJ, o que impede a substituição, de acordo com o art. 44, inciso I, do Código Penal. lV. Dispositivo e tese Recurso Especial parcialmente provido. [ ... ]

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. REGIME INICIAL. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. CLAMOR PÚBLICO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. O estabelecimento de modo prisional mais gravoso ao réu primário, sem fundamento concreto, com pena-base fixada no mínimo legal, contraria o disposto nas Súmulas nºs 440/STJ, 718 e 719/STF. 2. As instâncias ordinárias não indicaram motivação válida para estabelecer regime mais severo que a quantidade de pena exige. A hediondez do delito e a intranquilidade da comunidade local consubstanciam fundamentação genérica; a extrema gravidade dos fatos deve ser descrita para além dos parâmetros já esperados de um delito inegavelmente hediondo. 3. Agravo regimental improvido. [ ... ]

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. DECISÃO MONOCRÁTICA A FIXAR O REGIME INICIAL SEMIABERTO. PEDIDO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PARA O ESTABELECIMENTO DO MODO INICIAL FECHADO. PRETENSÃO DO PARQUET FEDERAL RECHAÇADA. PRIMARIEDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. AUSÊNCIA DE EXPOSIÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A IMPOSIÇÃO DO RECRUDESCIMENTO DO REGIME INICIAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Moldura fática delineada pelo aresto impugnado: Primariedade. Todas as Circunstâncias judiciais favoráveis. Reprimenda fixada em 08 (oito) anos de reclusão. Ausência de exposição de elementos concretos a justificar a imposição do recrudescimento do regime inicialIII - Entendimento jurídico: I) independentemente de o crime ser hediondo ou equiparado, o Tribunal da Cidadania firmou entendimento de que o julgador deve observar o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, quando da fixação do regime inicial; e II) a gravidade abstrata do delito não é suficiente para recrudescer o regime inicial - Súmulas nºs 719 e 718 do STF e 440 do STJ. lV - Sendo o paciente primário, fixada a pena-base no mínimo legal e consideradas como favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, o regime inicial semiaberto mostra-se mais adequado para o resgate da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b’, do Código Penal. Precedentes. Agravo regimental desprovido.  [ ... ]

                                      Estabelecida, então, essa perspectiva do debate, o acórdão deve ser reformado, bem como a sentença de origem. Nesse cenário, insta redimensionar-se o regime inicial para cumprimento da pena para semiaberto, mediante as condições a serem estipuladas pelo juízo de execuções penais.

 ( ... )