EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
Referente
Ação de Execução de Título Extrajudicial
Proc. nº. 44556.11.8.2222.99.0001
Agravante: Empresa Devedora Ltda
Agravado: Banco Zeta S/A
EMPRESA DEVEDORA LTDA (“Agravante”), sociedade empresária de direito privado, estabelecida na Rua Delta nº. 0000, nesta Capital, inscrita no CNPJ (MF) sob o nº. 11.222.333/0001-44, com endereço eletrônico devedora@devedora.com.br, ora intermediada por seu mandatário ao final firmado comparece, com o devido respeito a Vossa Excelência, não se conformando com a decisão interlocutória de fls. 27/28, proferida junto à ação de execução de título extrajudicial, supracitada, e, por essa razão, vem interpor o presente recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
C/C
PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL,
com guarida no art. 995, parágrafo único c/c art. 1.015, parágrafo único, um e outro do Código de Processo Civil, em razão das justificativas abaixo evidenciadas.
NOMES E ENDEREÇOS DOS ADVOGADOS
A Agravante informa os nomes e endereços dos advogados habilitados nos querela, aptos a serem intimados dos atos processuais (CPC, art. 1.016, inc. IV):
DA AGRAVANTE: Dr. Beltrano de tal, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado, sob o nº. 11222333, com escritório profissional sito na Rua dos Tabajaras, nº. 3344, nesta Cidade, endereço eletrônico beltrano@beltrano.com.br;
DO AGRAVADA: Dr. Fulano de Tal, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado, sob o nº. 11222333, com escritório profissional sito na Rua dos Tabajaras, nº. 3344, nesta Cidade, endereço eletrônico beltrano@beltrano.com.br.
DA TEMPESTIVIDADE DESTE RECURSO
O recurso deve ser considerado como tempestivo. O patrono da parte Agravante fora intimado da decisão atacada em 00 de março de 0000, consoante se vê da certidão acostada. (CPC, art. 1.017, inc. I).
Dessarte, fora intimado em 00 de março de 0000, por meio do Diário da Justiça nº. 0000 (CPC, art. 231, inc. VII c/c 1.003, § 2º). Igualmente, visto que o lapso de tempo do recurso em espécie é quinzenal (CPC, art. 1.003, § 5º), atesta-se que o prazo processual fora devidamente obedecido.
FORMAÇÃO DO INSTRUMENTO
a) Preparo (CPC, art. 1.007, caput)
A Recorrente acosta o comprovante de recolhimento do preparo, cujo valor correspondente à tabela de custas deste Egrégio Tribunal.
b) Peças obrigatórias e facultativas (CPC, art. 1.017, inc. I e III)
Os autos do processo em espécie não são eletrônicos. Em razão disso, informa que o presente Agravo de Instrumento é instruído com cópia integral do processo originário, entre cópias facultativas e obrigatórias, motivo tal que declara como sendo autênticos e conferidos com os originais, sob as penas da lei.
· Procuração outorgado ao advogado do Agravante (CPC, art. 1.017, inc. I;
· Petição inicial da ação de execução (CPC, art. 1.017, inc. III);
· Pedido de bloqueio de ativos financeiros (CPC, art. 1.017, inc. III);
· Decisão interlocutória recorrida (CPC, art. 1.017, inc. I);
· Certidão narrativa de intimação do patrono da Recorrente (CPC, art. 1.017, inc. I);
· Documentos relacionados à capacidade financeira da Recorrente (CPC, art.1.017, inc. III).
Diante disso, pleiteia-se o processamento do recurso, sendo esse distribuído a uma das Câmaras de Direito Privado deste Egrégio Tribunal de Justiça (CPC, art. 1.016, caput), para que seja, inicialmente, e com urgência, submetido para análise do pedido de tutela recursal (CPC, art. 1.019, inc. I).
Respeitosamente, pede deferimento.
Cidade, 00 de março de 0000.
Beltrano de tal
Advogado – OAB/PP 112233
RAZÕES DO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Agravante: Empresa Devedora Ltda
Agravada: Banco Zeta S/A
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
PRECLARO DESEMBARGADOR
DOS FATOS E DO DIREITO (CPC, art. 1.016, inc. II)
( 1 ) – CONSIDERAÇÕES DO PROCESSADO
A agravada ajuizara ação de execução de título extrajudicial em desfavor da recorrente, tombada sob o nº. 00.11.2234.55.2222.0001.00, que tramita perante a 00ª Vara Cível da Cidade (PP).
Citada, essa não pagou o débito, no prazo estabelecido por lei; igualmente, não nomeou, posteriormente, bens à penhora.
Em virtude disso, o meirinho devolvera o mandado. Certificou que não foram encontrados bens para se proceder com a penhora.
O magistrado de piso, em conta dessa certidão, instou a recorrida a se manifestar. Essa, por sua vez, naquele momento processual, requereu o bloqueio de ativos financeiros, via bacen-jud. Não haviam, também, valores suficientes nas contas correntes.
Novamente determinou-se que aquela se manifestasse. Dessa feita, requereu a penhora de créditos originários de recebíveis. Acolheu-se o pleito, determinando-se a constrição de 30% (trinta por cento) dos valores atinentes a cartões de crédito. Oficiaram-se às operadoras de crédito Cielo e Redecard.
Ciente da decisão em liça, interpõe-se este recurso de Agravo de Instrumento, buscando, no âmago, a revogação da decisão hostilizada, parcialmente ou total, e, de pronto, conceder-se efeito suspensivo ativo.
( 2 ) – A DECISÃO RECORRIDA
De boa conduta processual que evidenciemos, de pronto, a decisão interlocutória atacada, para que esta Relatoria possa melhor se conduzir.
Decidiu o senhor magistrado, processante do feito, em seu último ato processual, ora hostilizado, in verbis:
( . . . )
Nesse passo, resta a alternativa indicada pela exequente, qual seja, a penhora de ativos de recebíveis (cartões de crédito).
Defiro o pleito, porém na margem de 30% (trinta por cento) dos valores diários obtidos.
Instem-se as operadoras de crédito Cielo e Redecard. Cientifiquem-se que tomem as necessárias providências de transferirem os valores bloqueados à conta judicial deste juízo, informando-se, também, por meio de extratos, o montante alcançado.
Oficiem-se. Intimem-se.
Eis, pois, a decisão interlocutória guerreada, a qual, sem sombra de dúvidas, permissa venia, merece ser reformada.
( 3 ) – ERROR IN JUDICANDO
3.1. Risco de dano iminente
Prima facie, necessário demonstrar, sobremaneira com robusta prova documental, que, neste momento, a agravante se encontra em situação financeira deficitária.
Com o propósito de verificar o grau de endividamento, comprometimento tributário e salarial, colacionam-se os seguintes documentos: projeção de receita da empresa; totalidade dos funcionários e a respectiva soma necessária para pagamento desses; as despesas fiscais mensais; as despesas operacionais permanentes; despesas mensais com fornecedores nos últimos 3 meses; contrato social da empresa em que se evidencia um capital social diminuto; apontamentos na Serasa; além de outros documentos diversos que sustentam a dificuldade financeira que passa a empresa executada.
Desse modo, sem dúvida, a penhora dos recebíveis, na margem de 30% (trinta por cento), qualifica-se como perigoso gravame à saúde financeira da empresa executada.
Verdade seja dita, a simples penhora de 10%(dez por cento) sobre o faturamento bruto de uma sociedade empresária, já é o suficiente para provocar desmesurados danos. Na realidade, pouquíssimas são as empresas brasileiras que suportariam isso, vez que, no caso, inexiste sequer a dedução dos custos operacionais. Cediço, de mais a mais, que a margem de lucro chega quase a esse patamar de percentual, acima destacado.
Com isso, máxime em função da expressiva quantia, certamente trará consequências nefastas e abruptas, tais como o não pagamento das suas obrigações sociais, máxime folha de pagamento, fornecedores, encargos tributários, consumo de energia e água etc.
De outro turno, é inconteste (CPC, art. 374, inc. I) que o cenário atual das finanças do País é um dos piores de todos os tempos.
Nesse passo, urge evidenciar o teor substancial inserto na Legislação Adjetiva Civil:
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Art. 1º - O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.
Art. 8º - Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.
Não bastasse isso, a execução deverá ser conduzida de sorte a ser o quanto menos gravosa à parte executada (CPC, art. 805).
Em abono ao exposto acima, urge transcrever novamente o magistério de José Miguel Garcia Medina:
II. Restrições à penhora de percentual de faturamento de empresa. A penhora de percentual de faturamento da empresa é excepcional, admissível ‘se o executado não tiver outros bens penhoráveis ou se, tendo-os, esses forem de difícil alienação ou insuficientes para saldar o crédito executado’ (CPC/2015, art. 866, caput). Admitida tal modalidade de penhora, deverá o juiz fixar ‘percentual que propicie a satisfação do crédito exequendo em tempo razoável, mas que não torne inviável o exercício da atividade empresarial’ (§ 1º do art. 866 do CPC/2015). Observa-se, aqui, o que dispõe o art. 805 do CPC/2015 [ ... ]
Também com clareza solar, é a cátedra de Haroldo Lourenço, in verbis:
Penhora em dinheiro é diferente de penhora em faturamento (art. 866), nesse sentido, deverá o exequente demonstrar que não há outros bens para realizar a penhora do faturamento. O dinheiro é o primeiro patrimônio na ordem de preferência de penhora, enquanto o faturamento é o décimo (art. 835, X, do CPC/2015). Nesse sentido, o STJ entende que a penhora sobre o faturamento da empresa só é admitida em circunstâncias excepcionais, quando presentes os seguintes requisitos: (a) não localização de bens passíveis de penhora e suficientes à garantia da execução ou, se localizados, de difícil alienação; (b) nomeação de administrador (arts. 862 e seguintes do CPC/2015); (c) não comprometimento da atividade empresarial.
Penhorando a conta corrente ou a conta-investimento serão retirados valores de uma pessoa física, todavia, recaindo a penhora sobre a pessoa jurídica, há que se distinguir o que é dinheiro e o que é faturamento, vinculado ao capital de giro daquela pessoa jurídica, pois, nessa última hipótese, é extremamente gravosa a penhora, podendo levar, inclusive, à quebra da empresa. E, ainda, deve ser observado o art. 862, que determina a nomeação de administrador-depositário, com a atribuição de submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exequente as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida [ ... ]
E isso, igualmente, nos remete aos preceitos legais que preservam a função social dos contratos (CC, art. 421).
No plano constitucional observemos que:
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
( . . . )
III - a dignidade da pessoa humana;
( . . . )
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
E ainda no mesmo importe:
LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO
Art. 5º - Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
Destarte, a prova documental colacionada comprova, sem qualquer hesitação, que a penhora e bloqueio de ativos financeiros da executada, nesse montante, certamente inviabilizará suas atividades. E isso poderá concorrer também para a quebra, o que, como se viu, não é o propósito da Lei. Até mesmo vai de encontro ao princípio da preservação das empresas.
E foi justamente com esse salutar propósito, a evitar quebras de empresas, que o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho acolheu o entendimento salutar de que é aconselhável a constrição de uma pequena parcela do faturamento da empresa. E isso para atender, mesmo que parcialmente, o direito a crédito alimentar do trabalhador.
Com efeito, cabe ao magistrado, inexistindo suporte sumular nesse tocante, tomar por analogia a seguinte Orientação Jurisprudencial:
OJ nº 93 -SDI-2: É admissível a penhora sobre a renda mensal ou faturamento da empresa, limitada a determinado percentual, desde que não comprometa o desenvolvimento regular de suas atividades.
No tocante ao abrandamento da gradação legal, vejamos que é orientação já pacificada perante o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
STJ, Súmula 417 - Na execução civil, a penhora de dinheiro na ordem de nomeação de bens não tem caráter absoluto.
Dessarte, a recorrente, sobremodo em busca de se evitar abrupta agressão ao patrimônio, mais ainda com o propósito de garantir a execução, entende, e pede, que seja a penhora restrita aos créditos dos recebíveis. Todavia, em um limite, decerto, que não torne inviável o prosseguimento das atividades.
Há precedente do STJ nesse sentido. Confira-se:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. DETERMINAÇÃO DE PENHORA DE VALORES RESULTANTES DE VENDAS EFETUADAS POR CARTÕES DE CRÉDITO. FIXAÇÃO DO PERCENTUAL DA PENHORA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, DIANTE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS E À LUZ DO PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE DA EXECUÇÃO. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL, NO QUAL A EXEQUENTE PLEITEIA A PENHORA, SEM QUALQUER LIMITAÇÃO. INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE, DAS SÚMULAS NºS 283/STF E 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
I. Agravo interno aviado contra decisão publicada em 08/08/2017, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/73. II. Na hipótese dos autos, em face da decisão que, em Execução Fiscal, havia indeferido o requerimento de penhora sobre créditos da parte executada, decorrentes de operações com cartão de crédito, a parte exequente, ora agravante, interpôs Agravo de Instrumento, tendo o Tribunal de origem dado provimento parcial ao recurso, para determinar a penhora de eventuais créditos da executada junto à administradora de cartão de crédito, no percentual de 5% dos valores recebíveis. No Recurso Especial, a parte agravante indicou contrariedade aos arts. 11, I, da Lei nº 6.830/80 e 655, I, do CPC/73, pugnando pela determinação da penhora, sem qualquer limitação. Na decisão ora agravada, restou mantida a inadmissão do Recurso Especial, em face dos óbices das Súmulas nºs 283/STF e 7/STJ. III. Consoante consignado na decisão agravada, o Recurso Especial é inadmissível, por incidência analógica da Súmula nº 283/STF, porquanto as razões do Especial não impugnaram a aplicação, pela Corte local, do princípio da menor onerosidade da execução, previsto no art. 620 do CPC/73. Ademais, tendo o Tribunal de origem, soberano no exame de matéria fática, decidido que, no caso em análise, "o princípio da menor onerosidade deve ser conjugado com o princípio da eficiência da atividade executiva, sendo a penhora de 5% sobre o faturamento da empresa, na hipótese, a forma mais adequada aos fins da execução ", para que esta Corte pudesse decidir em sentido contrário, far-se-ia necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado, em sede de Recurso Especial, nos termos da Súmula nº 7/STJ. lV. Considerando-se as premissas fáticas adotadas pelo Tribunal de origem. Insindicáveis, em sede de Recurso Especial. , o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do STJ, no sentido de que a penhora de valores recebíveis de administradoras de cartões de crédito equivale, para fins processuais, à penhora sobre o faturamento, sendo legítima, outrossim, a fixação de percentual que não inviabilize a atividade econômica da sociedade empresária executada. Precedentes do STJ [ ... ]
Nesse particular, tal-qualmente emerge da jurisprudência os seguintes arestos:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA SOBRE PERCENTUAL DO FATURAMENTO DA EXECUTADA.
Atendimento à ordem de preferência legal (NCPC, art. 835) e a todos os pressupostos para a realização da subsidiária modalidade de constrição (NCPC, art. 866), que já estavam previstos pela jurisprudência do C. STJ, em sintonia com a nova disciplina processual. Desnecessidade de realização de perícia contábil prévia, que, de todo modo, restou suprida pelas relevantes informações prestadas pela executada acerca de sua precária situação econômico-financeira. Legalidade da recusa dos bens nomeados à penhora. Penhora deferida em patamar adequado (5% sobre o faturamento) em razão da necessidade de compatibilização entre os interesses da exequente e a menor onerosidade à executada (NCPC, art. 805). Precedentes desta C. Câmara. Honorários advocatícios recursais indevidos. Recurso desprovido [ ... ]
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL.
Decisão que indeferiu o pedido de arresto -on line-. Manutenção. Ausência de demonstração do esgotamento das diligências para localização do executado. Interpretação conjunta dos artigos 805, 830 e 854 do CPC. Observância do princípio da menor onerosidade da execução. Precedentes. Inteligência da Súmula nº. 47 do TJRJ. Recurso desprovido [ ... ]
AGRAVO DE INSTRUMENTO. LOCAÇÃO DE IMÓVEL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL.
Decisão do d. Juízo a quo que manteve penhora de 20% sobre o valor bloqueado em conta corrente da fiadora. Insurgência da agravante, exequente. Descabimento. Conquanto não se possa concluir que a quantia bloqueada seja remanescente, unicamente, do benefício previdenciário percebido pela agravante, não menos certo é o fato de que também não é possível concluir que não o seja. Destarte, afigura-se de boa cautela a manutenção do bloqueio no percentual estabelecido pelo Juízo a quo, tendo em conta o que dispõe o art. 805, do NCPC. De fato, conquanto alguma onerosidade seja natural, em se tratando de garantia de dívida, dúvida não há de que o legislador no art. 805, do CPC, pretendeu decotar exageros, o que in casu, estaria configurado, caso se atendesse o pleito da agravante, ante o que se tem nos autos. Recurso improvido [ ... ]
(4) – DA NECESSÁRIA TUTELA ANTECIPADA RECURSAL
– PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS
art. 995, parágrafo único C/C art. 1.019, inc. I , do CPC.
As questões, destacadas no presente Agravo de Instrumento, comprovam a imperiosa necessidade da intervenção Estatal. Desse modo, reclama, sem sombra de dúvidas, a concessão da tutela antecipada recursal (CPC, art. 1.019, inc. I).
Concernente aos pressupostos à concessão da tutela antecipada recursal ou de efeito suspensivo pondera Luiz Guilherme Marinoni, ad litteram:
( ... )
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O que é agravo de instrumento com efeito suspensivo ativo?
O agravo de instrumento com efeito suspensivo ativo é o recurso que, além de paralisar os efeitos de uma decisão judicial desfavorável, pode também conceder imediatamente aquilo que foi negado em primeira instância. Isso ocorre porque, em certas situações, não há ato a ser suspenso — como quando o juiz indefere uma tutela de urgência — e o tribunal pode, desde logo, deferir a medida pedida, funcionando como uma antecipação da tutela recursal.
