O que é Contestação em Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa?
Contestação em Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa é a peça de defesa apresentada pelo réu para impugnar os fatos e fundamentos da acusação de improbidade, com base na Lei 8.429/92 e no CPC, visando afastar sanções como perda da função pública, suspensão de direitos políticos e multa civil.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA ÚNICA DA CIDADE/PP
Ação Civil Pública
Proc. nº. 2000222-55.2019.9.09.0015
Autor: Ministério Público Estadual
Réu: Fulano de Tal
FULANO DE TAL, casado, agrônomo, residente e domiciliado na Rua Xista, nº 000, em Cidade (PP), possuidor do CPF(MF) nº. 222.333.444-55, endereço eletrônico fulano@fulano.com, ora intermediado por seu mandatário ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 77, inc. V, do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, com suporte no art. 17, § 7º, da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº. 8.429/92), ofertar a presente
DEFESA PRÉVIA
em face de Ação Civil Pública aforado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, já qualificado na peça exordial, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, abaixo estipuladas.
1 - SINOPSE DA AÇÃO AJUIZADA
A presente querela traz à tona argumentos que:
( i ) evidencia que o réu, no período de 00/11/2222 a 33/22/1111, na qualidade de secretário de agricultura, autorizou, a todos funcionários da sua pasta, trabalho de forma extraordinária, de modo habitual;
( ii ) considera, todavia, que aquele momento não era de emergência, muito menos calamidade pública;
( iii ) diz, dado isso, que praticou ato de improbidade administrativa, mormente ofensa aos princípios inerentes à administração pública (Lei nº. 8.429/92, art. 11)visto que, dolosamente, trouxe prejuízo ao erário municipal no valor de R$ 00.000,00 (.x.x.x.);
( iv ) pede, por fim, a procedência dos pedidos, com a condenação daquele às penas previstas no art. 12, inc. III, da Lei nº 8.429/92
2 - REBATE AO QUADRO FÁTICO
Longe de serem verdadeiros os fatos narrados na peça vestibular.
De primeiro plano, inverídicas as considerações fáticas concernentes ao período evidenciado como de labor extraordinário, ou seja, período de 00/11/2222 a 33/22/1111. Em verdade, deu-se durante o período de inverno na região, que foi de 22/00/1111 até 00/33/1111.
Noutro passo, inexistem documentos, insertos nos autos, que atestem pagamento de horas extraordinárias ao funcionário Beltrano das Quantas (matrícula nº. 0000).
3 – NO MÉRITO
3.1. Ausência de dolo
Ao contrário daquilo levantado na exordial, foram pagas horas extras, haja vista demonstrado que os préstimos se deram em razão de emergência.
Lado outro, esse labor, extraordinário, tem aporte na Lei Municipal nº. 0000, precisamente em seu art. 28, que assim dispõe, ad litteram:
Artigo 28 – É vedada a convocação para prestação de serviços extraordinário, ressalvados os casos de situação de emergência ou calamidade pública, fazendo jus, nessa hipótese, apenas as horas excedentes à jornada de trabalho, estabelecida para os cargos.
Na espécie, em conta das fortes chuvas que assolaram o município, no período supra mencionado – fato esse que, até, independe de prova (CPC, art. 374, inc. I) --, em que ocorreram, máxime, desabamentos, inundações etc. Confira-se, a propósito, matérias jornalísticas com esse enfoque. (docs. 01/04)
Doutro giro, urge transcrever trecho das convocações dos servidores, especialmente os desideratos (doc. 05):
“transporte de água, transporte de dejetos, limpeza de ruas, enterrar animal, limpeza do parque rodeio, recuperação acesso a lagoa, transporte de silagem, transporte de esterco, rebocar veículos, limpeza lagoa Delta, limpeza de esgotos e estradas, transporte de brita, recuperar estrada, transporte de terra, recuperação acesso, enterrar animal, limpeza da cidade, iluminação pública, recolhimento de entulho, limpeza de praças, abrir valas, transporte dejetos”.
Não fosse isso o suficiente, é de se notar que o trabalho, em sua grande parte, deu-se na zona rural, que é mais desassistida, dada seu distanciamento da sede do município.
Para além disso, a contrapaga não excedeu à previsão legal, o que se depreende das planilhas anexadas. (docs.06/09) Há, nessas, inclusive, anotações pormenorizadas das horas extras trabalhadas. Não se sustenta, por isso, os argumentos de que inexista adequado controle das horas extras realizadas.
Nesse compasso, infundadas as alegações oportunizadas pelo Ministério Público, quando endereçadas, tal-qualmente, a firmar que houve favorecimento aos servidores da pasta e, ainda, prejuízo ao erário. Até porque, registre-se, o período do labor foi pequeno.
Portanto, o papel, único, do réu, foi o de convocar, em consonância com a lei, diante da situação emergencial, convocar os servidores públicos.
De bom alvitre lembrar que a improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve representar, imperiosamente, a má-fé, a desonestidade, o que, nem de longe, expõe-se na petição inicial.
Noutras passadas, se equívoco houve, não ultrapassa à mera irregularidade administrativa, que não se deve confundir com ato improbo.
Responsabilizar-se um agente público em ação de improbidade administrativa, sobremodo naquela que se discute a prática de atos que importem vantagem patrimonial indevida (art. 9º), lesão aos princípios vetores da administração pública (art. 11), reclama, por certo, a clara demonstração do dolo específico na conduta adotada. É dizer, há de existir a vontade deliberada de violar os princípios norteadores da Administração Pública, a saber, os princípios da honestidade, impessoalidade, moralidade administrativa e lealdade às instituições, com vistas à obtenção de proveito pessoal indevido.
Com esse entendimento, apraz trazer à colação o magistério de Daniel Amorim Assumpção Neves e Rafael Rezende, os quais verberam:
A exigência do dolo ou da má-fé é salutar para evitar a aplicação indiscriminada e desproporcional das sanções de improbidade.
Isto porque, qualquer deslize administrativo, por menor que ele seja, poderia configurar violação ao princípio da legalidade, atraindo a incidência das sanções de improbidade, o que acarretaria insegurança jurídica para os agentes públicos. Nesses casos, as sanções administrativas já seriam suficientes para punir os faltosos.
Em suma: a improbidade não se confunde com ilegalidade, exigindo-se, ainda, a configuração da desonestidade do agente público.[ ... ]
De igual modo são as lições de Lucon Santos:
Como decorrência logica do afirmado no item anterior, tem-se que a aplicação de sanções administrativas punitivas (tais como as previstas para a ação de improbidade administrativa) deve repousar, necessariamente, sobre mecanismos fundados na responsabilidade subjetiva (i. e., levando-se em consideração os elementos volitivos do agente – culpa ou dolo).
À luz da tipologia de atos ímprobos definidos pela LIA nos seus arts. 9o,12 1013 e 1114 (pela ordem: enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e atentado contra os princípios da Administração Pública) e exemplificados casuisticamente por meio dos respectivos incisos, a presença do elemento subjetivo é sempre necessária. Quanto a isso parece não haver dúvida alguma na doutrina ou na jurisprudência.
Analisando especificamente tais situações, a doutrina majoritária está correta em exigir a comprovação de dolo para os tipos previstos nos arts. 9o e 11 da Lei de Improbidade, admitindo a modalidade culposa somente em relação ao art. 10, no qual ela vem expressamente referida, Contudo, há́ inclusive quem considere inconstitucional, no particular, o referido art. 10, LIA, na medida em que ele permitiria a responsabilização do agente por conduta meramente culposa, o que, segundo este mesmo raciocínio, afronta- ria o conceito de improbidade trazido pela Constituição. [ ... ]
Levantando considerações acerca do dolo, mais especificamente na visão da improbidade administrativa, eis que o preleciona Waldo Fazzio Jr:
5.6.2 Dolo e má-fé
O dolo não se resume à antevisão do resultado; envolve o elemento intencional de causação do resultado lesivo ao erário. São suas características, segundo Guilherme de Souza Nucci (2006, p. 212), a abrangência (o dolo deve envolver todos os elementos objetivos do tipo); a atualidade (o dolo deve estar presente no momento da ação, não existindo dolo subsequente nem dolo antecedente); e a possibilidade de influenciar o resultado: é indispensável que a vontade do agente seja capaz de produzir o evento típico.
Sobre dolo e culpa, esclarece o magistério de Carlos Roberto Gonçalves (2005, p. 459):
“Dolo é a violação deliberada, intencional, do dever jurídico. Consiste na vontade de cometer uma violação de direito, e a culpa na falta de diligência. A culpa, com efeito, consiste na falta de diligência que se exige do homem médio. Para que a vítima obtenha a reparação do dano, exige o referido dispositivo legal que prove dolo ou culpa stricto sensu (aquiliana) do agente (imprudência, negligência ou imperícia), demonstrando ter sido adotada, entre nós, a teoria subjetiva (embora não mencionada expressamente a imperícia, ela está abrangida pela negligência, como tradicionalmente se entende).”
Herança da Lei Bilac Pinto, o dolo aparece no contexto da improbidade administrativa, não apenas como artifício indutor de engano que beneficia o agente, mas como consciência da ilicitude do ato que pratica e assunção de seus resultados. O componente má-fé é expressivo nas condutas inscritas na Lei nº 8.429/92.
Aliás, no sentido de que a responsabilização por ato de improbidade administrativa carece de demonstração de má-fé do agente público, já que ilegalidade e improbidade nem sempre são sinônimos, caminha a jurisprudência. [...]
No ponto, é digno de aplausos o entendimento que emanando de nossa jurisprudência:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. UTILIZAÇÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS EM SERVIÇOS PARTICULARES. PROVA TESTEMUNHAL SUSPEITA. PROVA DOCUMENTAL. DOLO ESPECÍFICO E DANO AO ERÁRIO NÃO COMPROVADOS. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSOS PROVIDOS.
I. Caso em exame. 1. Trata-se de recursos de apelação interpostos contra sentença que julgou procedentes os pedidos em ação civil pública por ato de improbidade administrativa, para condenar os requeridos por ato do art. 10, I, da Lei nº 8.429/1992, com ressarcimento ao erário e outras sanções, em razão da suposta utilização de servidores municipais para serviços particulares enquanto remunerados pelo ente público. II. Questão em discussão2. Há três questões em discussão:(I) saber se há nulidade da sentença por ausência de individualização da conduta e/ou por cerceamento de defesa pela não realização de depoimento pessoal;(II) saber se o depoimento do denunciante/testemunha deve ser desconsiderado ou ter reduzido valor probatório por suspeição; e(III) saber se o conjunto probatório comprova, de forma efetiva, danos ao erário e dolo específico aptos a caracterizar ato de improbidade do art. 10, I, da Lei nº 8.429/1992, à luz da Lei nº 14.230/2021. III. Razões de decidir3. A petição inicial descreve, com suficiência para o contraditório e a ampla defesa, os fatos imputados a cada réu, de modo que a adequação típica feita na sentença ao art. 10, I não gera nulidade quando a defesa se manifesta sobre a narrativa fática. 4. Em matéria sancionadora, não se admite condenação fundada em presunções ou em prova unilateral fragilizada, devendo o Julgador motivar o valor das provas (art. 371 do CPC), especialmente quando a sanção alcança direitos fundamentais, como a suspensão de direitos políticos. 5. Demonstrada animosidade e interesse direto da testemunha-denunciante no desfecho da causa, seu depoimento tem reduzida força probatória (CPC, art. 447, § 3º), não sendo idôneo para, isoladamente, sustentar condenação em matéria sancionadora. 6. Após a Lei nº 14.230/2021, exige-se conduta dolosa e dano efetivo e comprovado ao erário, vedada a presunção dos elementos do tipo (Lei nº 8.429/1992, arts. 1º, §§ 1º e 2º; 10; 17-C), não atendidos tais requisitos no caso, impondo-se a improcedência dos pedidos iniciais. lV. Dispositivo e tese7. Preliminares rejeitadas. Recursos providos para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos iniciais. Tese de julgamento: 1. A condenação por ato de improbidade do art. 10 da Lei nº 8.429/1992 exige demonstração efetiva e comprovada de danos ao erário e dolo específico, não admitida a presunção dos elementos do tipo após a Lei nº 14.230/2021. 2. O depoimento de testemunha com animosidade e interesse direto no resultado possui reduzida força probatória e não sustenta, isoladamente, juízo condenatório em matéria de Direito Administrativo Sancionador. [ ... ]
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONDUTAS PREVISTAS NOS ARTS. 10 E 11 DA LEI N. 8.429/92. INCIDÊNCIA DA LEI Nº 14.230/21. OPERAÇÃO SANGUESSUGA. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. INEXISTÊNCIA DE PROVA ACIMA DE DÚVIDA RAZOÁVEL. DESPROVIMENTO DO RECURSO E DA REMESSA NECESSÁRIA.
1. A sentença de improcedência em ação civil por ato de improbidade administrativa, proferida antes da Lei nº 14.230/2021, sujeita-se ao reexame necessário, por aplicação analógica da Lei da Ação Popular (art. 19 da Lei nº 4.717/1965), em virtude da irretroatividade da norma prescrita no art. 17-C, § 3º, da Lei n. 8.429/1992, incluída pela Lei nº 14.230/2021, conforme Tema 1284 do STJ. 2. A Lei n. 14.230/2021 exige a comprovação de dolo específico para a tipificação de atos de improbidade administrativa e, nos casos de lesão ao erário (art. 10 da LIA), também o efetivo prejuízo, não sendo admitida a responsabilidade objetiva ou a presunção de dolo, conforme teses vinculantes do STF (Temas 1199 e 309). 3. É infactível a acolhida da pretensão condenatória em ação civil de improbidade administrativa quando a prova dos autos não se afigura acima de dúvida razoável à comprovação da existência das hipóteses de incidência da Lei n. 8.429/92 (com a redação dada pela Lei n. 14.230/21). 4. Apelação e remessa necessária improvidas. [ ... ]
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SENTENÇA QUE RECONHECEU A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE COM BASE NO ART. 23, §5º, DA LEI Nº 14.230/2021. IRRETROATIVIDADE DO NOVO REGIME PRESCRICIONAL. TEMA 1199 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. INAPLICABILIDADE DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 8.429/92 EM SUA REDAÇÃO ORIGINAL. REFORMA DA SENTENÇA PARA AFASTAR A PRESCRIÇÃO. CAUSA MADURA. APLICAÇÃO DO ART. 1.013, §3º, I, DO CPC. MÉRITO. IRREGULARIDADES NA EXECUÇÃO DE OBRAS E SERVIÇOS DE REFORMA DE ESCOLA ESTADUAL. APLICAÇÃO RETROATIVA DA NOVA LEI DE IMPROBIDADE QUANTO AO ASPECTO MATERIAL. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
I. Caso em exame 1. Ação de origem ação civil pública por improbidade administrativa proposta pelo ministério público estadual em face de cinco réus, visando à aplicação das sanções previstas no art. 12, II e III, da Lei nº 8.429/92, em decorrência de supostas irregularidades na execução de obras e serviços de reforma da escola estadual professor rosalvo lobo. 2. O recurso apelação cível interposta pelo ministério público do estado de Alagoas contra sentença que extinguiu o processo com resolução do mérito, reconhecendo a prescrição intercorrente prevista no art. 23, §5º, da Lei nº 14.230/2021, aplicada retroativamente. 3. Sumária descrição do caso o ministério público imputou aos réus irregularidades na execução de obras e serviços de reforma escolar, alegando atividades de gestão contratual, medição e fiscalização ineficientes e inadequadas, verificando-se 22 itens não executados ou mal executados previstos no contrato, o que teria resultado inclusive no desabamento do teto do laboratório de ciências da escola. II. Questão em discussão (I) saber se é possível a aplicação retroativa do instituto da prescrição intercorrente, previsto no art. 23, §5º, da Lei nº 14.230/2021, a ações de improbidade administrativa ajuizadas sob a égide da redação original da Lei nº 8.429/92; (II) com a aplicação da causa madura (art. 1.013, §3º, I, do CPC), verificar se estão presentes os elementos caracterizadores do ato de improbidade administrativa, notadamente o dolo específico exigido pela Lei nº 14.230/2021, aplicável retroativamente quanto ao aspecto material. III. Razões de decidir o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do tema 1199 de repercussão geral (are 843.989/PR), fixou expressamente que o novo regime prescricional previsto na Lei nº 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da Lei. Sob a égide da redação original da Lei nº 8.429/92, o regime prescricional disciplinado no art. 23 não contemplava o instituto da prescrição intercorrente, que somente foi introduzido pela Lei nº 14.230/2021. O Superior Tribunal de Justiça possuía jurisprudência consolidada no sentido da inaplicabilidade da prescrição intercorrente às ações de improbidade administrativa regidas pela redação original da Lei nº 8.429/92. Embora o novo regime prescricional (aspecto processual) seja irretroativo, o STF admitiu, no item 3 da tese fixada no tema 1199, a aplicação retroativa dos aspectos materiais da Lei nº 14.230/2021 aos processos em curso sem condenação transitada em julgado, especialmente quanto à exigência de comprovação do dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa. Essa distinção é fundamental para a correta aplicação do entendimento firmado pelo STF. A Lei nº 14.230/2021 estabeleceu expressamente nos arts. 1º, §1º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/92 a necessidade de comprovação do dolo específico para a configuração dos atos de improbidade administrativa. O art. 10 passou a exigir o dolo específico de causar dano ao erário, enquanto o art. 11 exige o dolo específico de prejudicar o interesse público ou de beneficiar a si ou a terceiro, conforme dispõe o §1º do art. 11. Analisando-se os autos, verifica-se que o relatório de constatação de reforma aponta irregularidades na execução das obras, mas não demonstra de forma inequívoca que tais falhas decorreram de conduta dolosa dos réus, com a intenção deliberada de causar prejuízo ao erário ou de obter benefício indevido. As falhas na fiscalização e execução das obras podem indicar, no máximo, a existência de culpa por negligência ou imprudência, mas não o dolo específico exigido pela nova redação da Lei de improbidade administrativa. Conforme orientação do Supremo Tribunal Federal, notadamente no are 1.475.101, de relatoria do ministro Alexandre de moraes, somente mediante o reconhecimento do ato doloso de improbidade administrativa é possível configurar danos ao erário e consequente ressarcimento. A ausência de demonstração do elemento subjetivo doloso inviabiliza o ressarcimento ao erário por improbidade administrativa. lV. Dispositivo conhecimento e provimento parcial do recurso para: 1) reformar a sentença recorrida, afastando a prescrição intercorrente reconhecida pelo juízo a quo; e 2) com fundamento no art. 1.013, §3º, I, do CPC, julgar improcedentes os pedidos formulados na ação civil pública por improbidade administrativa, ante a ausência de demonstração do elemento subjetivo doloso nas condutas imputadas aos réus. Dispositivos normativos relevantes citados: [ ... ]
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