EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DA CIDADE (PP).
Rito Especial
Tipo penal: Art. 33, caput c/c art. 35 da Lei 11.343/2006
Proc. nº. 7777.33.2222.5.06.4444
Autor: Ministério Público Estadual
Acusados: Francisco Fictício e outro
Intermediado por seu mandatário ao final firmado, causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Ceará, sob o nº. 112233, comparece o Acusado para, na forma do art. 55, § 1º, da Lei Federal nº. 11.343/2006 c/c art. 394, § 2º, da Legislação Adjetiva Penal, tempestivamente, no decêndio legal, oferecer sua
DEFESA PRÉVIA
quanto à pretensão condenatória ostentada em desfavor de FRANCISCO FICTÍCIO e outro, já qualificados na exordial da peça acusatória, consoante abaixo delineado.
1 - Dos fatos
O Acusado, juntamente com João Fictício, foi denunciado pelo Ministério Público Estadual, em 00 de abril do ano de 0000 como incurso no tipo penal previsto nos arts. 33 c/c art. 35 da Lei Federal nº. 11.343/2006. Imputou-se suposta prática das condutas delituosas abaixo descritas.
Segundo a peça acusatória, na tarde do dia 00 de março de 0000, por volta das 13:00h, integrantes da Polícia Militar lotados na 00ª Companhia do 00º Batalhão desta Capital, realizavam rondas de rotina nas proximidades do bairro Vila União. Em dado momento, avistaram a motocicleta marca Honda, placa XXX-0000, conduzida pelo ora Acusado, ordenando a parada do veículo. Esse, na condição de mototaxista, conduzia consigo, como passageiro, João Fictício, ora co-réu.
Prossegue da denúncia destacando que, ato seguinte, procederam a devida abordagem no veículo ora mencionado, realizando também revista pessoal em ambos os Acusados. Encontraram com o primeiro Acusado a quantia de R$ 273,00(duzentos e setenta e três reais) em dinheiro. (auto de exibição e apreensão de fls. 14)
Ato contínuo fora averiguado o conteúdo de um pacote conduzido pelo passageiro. Em seu interior foram encontradas e apreendidas “77(setenta e sete) pedras de substância aparentando ser ´crack´. Essas pesavam 117(cento e dezessete) gramas, e foram acondicionadas em uma embalagem de plástico transparente, essa igualmente envolta por um pacote de papel com fita adesiva com a logomarca dos Correios (termo de exibição e apreensão de fls. 15). Segundo o laudo pericial de constatação de fls. 14/17, tratou-se de pedras de substância identificada como tóxica, popularmente denominada de “crack”, com reação positiva para cocaína.
Assim procedendo, diz a denúncia, os Acusados violaram norma protetiva da saúde pública, tratando-se de delito de perigo abstrato para toda a coletividade, tendo em seu poder/transportando, com intuito de comércio ou venda.
Diante disso, os Acusados foram flagranteados naquela mesma data, por violação dos comandos legais estipulados na presente peça processual.
2 - Erro de tipo
CP, art. 20 , caput
O Acusado não tinha a menor ideia de que o conteúdo, acondicionado em um pacote lacrado, conduzido pelo passageiro, seria de origem ilícita.
Segundo consta dos autos do inquérito, o Réu estava no seu mister de mototaxista, inclusive com a bata característica e obrigatória dessa profissão. Esse fato, importantíssimo, fora omitido na denúncia.
Na realidade, o Ministério Público almeja a condenação do Acusado tão somente assentado em suposições. Para o Parquet, o fato desse encontrar-se juntamente com o possuidor da droga, presumidamente estaria em conluio no propósito da traficância. Nega-se veementemente essas conjeturas.
É preciso sublinhar que o material apreendido se encontrava acondicionado em um pacote supostamente recebido dos Correios. Havia inclusive a logomarca dessa empresa estatal. E esse fato consta da denúncia. Então, indaga-se: Diante disso, qual seria a postura certa do Acusado ? Determinar a abertura desse pacote antes de fazer a corrida ? Recusar o transporte de um passageiro nessas circunstâncias ?
Não há minimante qualquer suporte fático a endereçar-se aos argumentos da acusação.
Desse modo, indiscutivelmente a conduta é atípica, pois inexiste a figura do dolo. O tipo penal descrito na peça proemial reclama comportamento volitivo doloso. Não é o caso, insistimos. É impositiva a absolvição do Réu, maiormente quando o conjunto probatório revelado pela acusação autoriza o reconhecimento do erro de tipo, previsto no art. 20 do Código Penal.
Com esse enfoque, de toda conveniência salientar o magistério de Cezar Roberto Bitencourt, in verbis:
Erro de tipo é o qual recai sobre circunstância que constitui elemento essencial do tipo. É a falsa percepção da realidade sobre um elemento do crime. É a ignorância ou a falsa representação de qualquer dos elementos constitutivos do tipo penal...
( ... )
Com o mesmo sentir, estas são as lições de Paulo César Busato, ad litteram:
O engano sobre qualquer elemento objetivo formal da pretensão conceitual de relevância compõe uma necessária afetação do compromisso para com a produção de um resultado. Como se sabe, o dolo é compromisso com a produção do resultado.
Sempre que se deseja a produção de um resultado, ou, no mínimo, se compromete com tal produção no plano subjetivo, anuindo com sua produção, é imprescindível falar em uma adequada compreensão de tal ilícito. A razão é elementar: a característica do dolo, seja direto ou eventual, é a previsão. Não é possível falar em dolo sem previsão e a previsão inclui o conhecimento. Se não for possível afirmar concretamente o conhecimento – em função do erro --, não é possível previsão, logo, tampouco é possível a afirmação do dolo...
( ... )
Com efeito, a absolvição do Acusado é imperiosa, à luz da dicção do art. 386, inc. III, da Legislação Adjetiva Penal.
3 - Associação para o tráfico
INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE ANIMUS ASSOCIATIVO
Art. 35, CAPUT, DA LEI 11.343/2006
Narra a denúncia, mais, que os Acusados associaram-se para o tráfico de drogas. Para a acusação, “ambos”(os Acusados) teriam praticado o delito de vender drogas a terceiros, na forma do que reza o art. 35, caput, da Lei nº. 11.343/2006.
Não assiste razão ao Ministério Público, maiormente quando de toda imprecisa e absurda a narrativa fática contida na peça vestibular.
É cediço que a conduta delitiva prevista no art. 35, caput, da Lei nº. 11.343/2006 reclama o ânimo associativo. Há de existir um propósito antes definido entre todos os componentes para, duradouramente, praticar o ato da mercancia da droga. Dessa feita, é necessário evidenciar, com clareza e precisão, a eventual convergência de interesses dos Acusados em unirem-se para o tráfico, de modo estável e permanente. Nada disso foi discorrido na inaugural.
Todos os depoimentos colhidos na fase inquisitória traduzem que os Acusados conheceram-se naquele momento, por ocasião da corrida no mototaxi.
Abordando o tema aqui trazido à baila, professa Luiz Flávio Gomes que :
O art. 35 traz modalidade especial de quadrilha ou bando (art. 288 do CP). Contudo, diferentemente da quadrilha, a associação para o tráfico exige apenas duas pessoas (e não quatro), agrupadas de forma estável e permanente, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput (tráfico de drogas), e 34 (tráfico de maquinário) desta Lei. [...] Tipo Subjetivo – É o dolo (animus associativo), aliado ao fim específico de traficar drogas ou maquinário. [...] ‘Para o reconhecimento do crime previsto no art. 14 da Lei 6.368/76 [atual 35], não basta a convergência de vontades para a prática das infrações constantes dos arts. 12 e 13 [atuais arts. 33 e 34]. É necessário, também, a intenção associativa com a finalidade de cometê-las, o dolo específico’ ...
( ... )
Com a mesma sorte de entendimento leciona Guilherme de Souza Nucci que:
Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo art. 14 da Lei 6.368/76) é fundamental que os ajustes se reúnam com o propósito de manter uma meta comum...
Desse modo, para que se legitime a imposição da sanção correspondente pelo cometimento do delito em questão (art. 35), a lei exige mais do que o exercício do tráfico em integração pelos criminosos. Ao revés disso, a situação em foco nada aparenta animus específico e duradouro de violar os arts. 33 e 34 da Lei de Tóxicos.
Lapidar o entendimento jurisprudencial:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO E DAS TESTEMUNHAS. VÍCIO NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. INOCORRÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS ALIADO ÀS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO. POSSIBILIDADE. REVISÃO DA PENA. NECESSIDADE.
A realização do interrogatório do acusado anteriormente à oitiva das testemunhas não gera nulidade quando se trata da Lei nº 11.343/06, uma vez que a legislação especial não foi abarcada pelas alterações que a Lei n. 11.719/08 promoveu ao art. 400 do CPP. Demonstrado nos autos pelas provas suficientes a materialidade e a autoria delitivas, incorrendo o acusado na norma incriminadora do art. 33 da Lei nº 11.343/06, pela prática de tráfico de drogas, sem a demonstração de qualquer justificativa ou excludente, impõe-se a aplicação do preceito penal secundário coma condenação imputada. Os depoimentos dos policiais militares que prendem em flagrante o réu, bem como participam das investigações que precedem a prisão, desfrutam, em princípio, da mesma credibilidade que, em geral, gozam todos os demais testemunhos. Para que seja reconhecida a autoria do delito de associação para o tráfico de drogas, previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06, é necessário que exista prova do animus associativo entre os agentes, além de que a associação tenha uma organização e uma estabilidade mínimas. Afasta-se a natureza hedionda do delito de tráfico de drogas nas hipóteses em que incide a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06[ ... ]
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/06. AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA POR NÃO TER SIDO JUNTADO O LAUDO TOXICOLÓGICO ORIGINAL. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DA CÓPIA REPROGRÁFICA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA EM RELAÇÃO À PRIMEIRA APELANTE. PROVA PRECÁRIA E INEFICAZ. SÉRIAS DÚVIDAS QUANTO À SUA EFETIVA ATUAÇÃO OU ENVOLVIMENTO NO COMÉRCIO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO E DA ASSOCIAÇÃO. NECESSIDADE. SEGUNDO APELANTE. ELEMENTOS DE PROVA SUFICIENTES A REVELAR A PROPRIEDADE DAS DROGAS PARA O TRÁFICO. CONFISSÃO CORROBORADA POR PROVA JUDICIALIZADA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO APENAS EM RELAÇÃO AO TRÁFICO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INCOMPROVAÇÃO DO ANIMUS ASSOCIATIVO, ESTABILIDADE E DA PERMANÊNCIA ENTRE OS ACUSADOS PARA A PRÁTICA DO DELITO. ABRANDAMENTO DO REGIME. DESCABIMENTO. ACUSADO REINCIDENTE. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS. RÉU ASSISTIDO POR DEFENSOR DATIVO. PRIMEIRO RECURSO PROVIDO E SEGUNDO RECURSO PROVIDO EM PARTE.
Não acarreta nulidade a ausência do original do laudo toxicológico definitivo quando presente nos autos cópia, mesmo que não autenticada, enviada pela autoridade que o produziu. Simples invocação de que não se trata do laudo original é insuficiente para descaracterizar a materialidade delitiva, acentuadamente nos casos em que a defesa não apontar eventuais falhas ou inconsistências. Para qualquer condenação criminal é necessária a certeza e não apenas ilações quanto à autoria. Nos crimes de tráfico de drogas, as declarações dos policiais, quando coerentes e com respaldo nos demais elementos probatórios dos autos, são suficientes para alicerçar uma condenação. Porém, a ausência prova segura e inconteste quanto aos fatos criminosos narrados na denúncia relativamente à primeira apelante não permite ao juiz a condenação pelo grave delito previsto do art. 33 da Lei nº 11.343/06.. A condenação pelo crime de associação (art. 35 da Lei nº 11.343/06) exige prova da estabilidade, permanência ou habitualidade, bem como o animus associativo, que se traduz no prévio ajuste entre os acusados para a formação de um vínculo associativo de fato. Inexistindo prova de que havia societas sceleris, onde a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado, e demonstração da ocorrência de apenas um fato delituoso (um crime de tráfico pelo segundo apelante), deve ser proferida decisão absolutória do crime do art. 35 da Lei de Tóxicos. Reincidente o segundo apelante, embora concretizada a pena em patamar inferior a 8 (oito) anos o regime inicial a ser fixado é o fechado. Assistido o réu por defensor dativo, diante da comprovação da hipossuficiência, necessária a isenção do pagamento das custas do processo. Primeiro recurso provido e segundo recurso provido em parte [ ... ]
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO MINISTERIAL. PRETENDIDA A CONDENAÇÃO NAS PENAS DO ART. 33 E 35 DA LEI DE DROGAS. FALTA DE PROVAS DE QUE A RÉ CONCORREU PARA A EMPREITADA CRIMINOSA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. AUSÊNCIA DO ANIMUS ASSOCIATIVO. ABSOLVIÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.
1. A condenação deve ser lastreada em juízo de certeza, de modo que conjecturas, dúvidas no caderno probatório têm o condão de afastar o Decreto condenatório, em homenagem ao princípio do in dubio pro reo. 2. Se não restou devidamente comprovado pelas provas carreadas aos autos, que as apelantes, atuavam em associação, e se uniam de forma estável, permanente e duradora, com a finalidade de cometer o crime de tráfico de drogas a absolvição é medida que se impõe. APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DEFENSIVO. TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO. FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO MANTIDA. NÃO RECONHECIDA A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. INTEGRAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PLEITO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AFASTADO. AUMENTO ADEQUADO E PROPORCIONAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Os elementos de convicção coligidos durante a persecução processual são tranquilos no sentido de demonstrar a materialidade e a autoria do fato delituoso, pelo que deve ser mantida a condenação pelo crime de tráfico, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. 2. Se o robusto conjunto probatório produzido nos dá conta de que os apelantes integravam organização criminosa, impossível reconhecer o privilégio definido no art. 33, §4º da Lei de Drogas. 3. Não resta caracterizado desacerto na fixação da pena-base, se diante de duas circunstâncias negativas o magistrado aumenta a pena primária em dois anos, mormente porque a análise das circunstâncias do art. 59 não configura operação rígida, mas variável de acordo com o prudente juízo do magistrado, o que verifico ter ocorrido no caso em análise [ ... ]
Por essas razões, se por absurdo for superada a tese do erro de tipo, inexiste a figura delitiva da associação para o tráfico de entorpecentes.
4 - Produção de provas
CPP, art. 396-A, caput
4.1. Eeventual aplicação da pena de multa
Segundo melhor doutrina, a aplicação da pena de multa deve ser mensurada de acordo as condições financeiras do acusado...
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O que é defesa preliminar por tráfico de drogas?
A defesa preliminar por tráfico de drogas é a manifestação escrita do acusado, apresentada antes da instrução, nos termos do art. 55 da Lei 11.343/2006. Nela, a defesa pode alegar nulidades, ausência de provas, ilegalidade da prisão ou inadequação da imputação.
