Como fazer modelo de defesa prévia em ação penal por tráfico de drogas para réu primário?
Em defesa prévia por tráfico de drogas para réu primário, o modelo costuma destacar antecedentes favoráveis, vida lícita, fragilidade das provas e possibilidade de aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, com redução de pena. A peça segue o rito do artigo 55 da Lei de Drogas, com prazo de dez dias para manifestação escrita, antes do recebimento definitivo da denúncia. Nela, o advogado pode arguir preliminares (inépcia da denúncia, ausência de justa causa, nulidade de prova), negar a autoria ou o dolo de tráfico, pedir absolvição sumária e, subsidiariamente, requerer desclassificação para uso, substituição de pena ou reconhecimento do tráfico privilegiado.
Quais teses podem ser usadas na defesa preliminar de tráfico de drogas?
Na defesa preliminar de tráfico com negativa de autoria e falta de provas, teses recorrentes incluem ausência de prova robusta da mercancia, fragilidade dos depoimentos policiais, inexistência de elementos típicos de tráfico (balança, divisão em porções, dinheiro fracionado) e dúvida razoável sobre a destinação da droga. Também se invocam nulidade de flagrante preparado, prova ilícita em buscas sem mandado ou sem fundada suspeita, e desclassificação para porte para uso quando o contexto indica consumo pessoal. A defesa sustenta que, sem provas firmes de comercialização, transporte para venda ou associação, não se pode condenar pelo artigo 33 da Lei 11.343/06, pedindo rejeição da denúncia ou absolvição sumária.
Como elaborar resposta à acusação em processo de tráfico e associação para o tráfico (art. 33 e 35 da Lei 11.343/06)?
Na resposta à acusação em processo de tráfico e associação, a peça deve, em dez dias contados da citação, expor preliminares, alegar tudo que interesse à defesa, juntar documentos, indicar provas e arrolar testemunhas, conforme artigos 396 e 396‑A do CPP e 55 da Lei 11.343/06. Quanto ao mérito, a defesa costuma negar a estabilidade da associação, apontando que eventual convívio ou coautoria não configuram vínculo associativo permanente exigido pelo artigo 35. Pode pedir absolvição sumária com base no artigo 397 do CPP, pleitear desclassificação, sustentar aplicação do tráfico privilegiado e requerer revogação de prisão preventiva, demonstrando precariedade das provas e ausência de elementos típicos de organização.
Em que hipóteses cabe pedir absolvição sumária na resposta à acusação por tráfico de drogas e associação, com base nos arts. 397 do CPP e 35 da Lei de Drogas?
Cabe pedir absolvição sumária na resposta à acusação por tráfico e associação quando se verifica manifesta atipicidade da conduta, extinção da punibilidade, ausência de indícios suficientes de autoria ou prova evidente de que o fato não constitui crime. Em relação ao artigo 35 da Lei de Drogas, é comum sustentar que não há prova de associação estável e permanente para o tráfico, apenas eventual coautoria ou participação em fato isolado. Se a prova prévia não revela mercancia, intenção de difusão ilícita ou vínculo associativo típico, a defesa pode pedir absolvição sumária desde logo, evitando instrução desnecessária.
Qual é o prazo e o conteúdo mínimo da defesa prévia ou resposta à acusação em processos regidos pela Lei 11.343/06?
Nos processos regidos pela Lei 11.343/06, o prazo para defesa prévia é de dez dias, contados da notificação prevista no artigo 55, e o prazo para resposta à acusação também é de dez dias, contados da citação, conforme artigos 396 e 396- do CPP. O conteúdo mínimo inclui síntese da acusação, preliminares e nulidades, exposição de argumentos de mérito, indicação de provas, juntada de documentos e rol de testemunhas, normalmente até cinco no rito especial. Nessa fase, já se pode pedir rejeição da denúncia, absolvição sumária, revogação de prisão e aplicação de benefícios legais, como tráfico privilegiado ou substituição de pena.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DA CIDADE (PP).
Rito Especial
Tipo penal: Art. 33, caput c/c art. 35 da Lei 11.343/2006
Proc. nº. 7777.33.2222.5.06.4444
Autor: Ministério Público Estadual
Acusados: Francisco Fictício e outro
Intermediado por seu mandatário ao final firmado, causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Ceará, sob o nº. 112233, comparece o Acusado para, na forma do art. 55, § 1º, da Lei Federal nº. 11.343/2006 c/c art. 394, § 2º, da Legislação Adjetiva Penal, tempestivamente, no decêndio legal, oferecer sua
DEFESA PRÉVIA
quanto à pretensão condenatória ostentada em desfavor de FRANCISCO FICTÍCIO e outro, já qualificados na exordial da peça acusatória, consoante abaixo delineado.
1 - Dos fatos
O Acusado, juntamente com João Fictício, foi denunciado pelo Ministério Público Estadual, em 00 de abril do ano de 0000 como incurso no tipo penal previsto nos arts. 33 c/c art. 35 da Lei Federal nº. 11.343/2006. Imputou-se suposta prática das condutas delituosas abaixo descritas.
Segundo a peça acusatória, na tarde do dia 00 de março de 0000, por volta das 13:00h, integrantes da Polícia Militar lotados na 00ª Companhia do 00º Batalhão desta Capital, realizavam rondas de rotina nas proximidades do bairro Vila União. Em dado momento, avistaram a motocicleta marca Honda, placa XXX-0000, conduzida pelo ora Acusado, ordenando a parada do veículo. Esse, na condição de mototaxista, conduzia consigo, como passageiro, João Fictício, ora co-réu.
Prossegue da denúncia destacando que, ato seguinte, procederam a devida abordagem no veículo ora mencionado, realizando também revista pessoal em ambos os Acusados. Encontraram com o primeiro Acusado a quantia de R$ 273,00(duzentos e setenta e três reais) em dinheiro. (auto de exibição e apreensão de fls. 14)
Ato contínuo fora averiguado o conteúdo de um pacote conduzido pelo passageiro. Em seu interior foram encontradas e apreendidas “77(setenta e sete) pedras de substância aparentando ser ´crack´. Essas pesavam 117(cento e dezessete) gramas, e foram acondicionadas em uma embalagem de plástico transparente, essa igualmente envolta por um pacote de papel com fita adesiva com a logomarca dos Correios (termo de exibição e apreensão de fls. 15). Segundo o laudo pericial de constatação de fls. 14/17, tratou-se de pedras de substância identificada como tóxica, popularmente denominada de “crack”, com reação positiva para cocaína.
Assim procedendo, diz a denúncia, os Acusados violaram norma protetiva da saúde pública, tratando-se de delito de perigo abstrato para toda a coletividade, tendo em seu poder/transportando, com intuito de comércio ou venda.
Diante disso, os Acusados foram flagranteados naquela mesma data, por violação dos comandos legais estipulados na presente peça processual.
2 - Erro de tipo
CP, art. 20 , caput
O Acusado não tinha a menor ideia de que o conteúdo, acondicionado em um pacote lacrado, conduzido pelo passageiro, seria de origem ilícita.
Segundo consta dos autos do inquérito, o Réu estava no seu mister de mototaxista, inclusive com a bata característica e obrigatória dessa profissão. Esse fato, importantíssimo, fora omitido na denúncia.
Na realidade, o Ministério Público almeja a condenação do Acusado tão somente assentado em suposições. Para o Parquet, o fato desse encontrar-se juntamente com o possuidor da droga, presumidamente estaria em conluio no propósito da traficância. Nega-se veementemente essas conjeturas.
É preciso sublinhar que o material apreendido se encontrava acondicionado em um pacote supostamente recebido dos Correios. Havia inclusive a logomarca dessa empresa estatal. E esse fato consta da denúncia. Então, indaga-se: Diante disso, qual seria a postura certa do Acusado ? Determinar a abertura desse pacote antes de fazer a corrida ? Recusar o transporte de um passageiro nessas circunstâncias ?
Não há minimante qualquer suporte fático a endereçar-se aos argumentos da acusação.
Desse modo, indiscutivelmente a conduta é atípica, pois inexiste a figura do dolo. O tipo penal descrito na peça proemial reclama comportamento volitivo doloso. Não é o caso, insistimos. É impositiva a absolvição do Réu, maiormente quando o conjunto probatório revelado pela acusação autoriza o reconhecimento do erro de tipo, previsto no art. 20 do Código Penal.
Com esse enfoque, de toda conveniência salientar o magistério de Cezar Roberto Bitencourt, in verbis:
Erro de tipo é o qual recai sobre circunstância que constitui elemento essencial do tipo. É a falsa percepção da realidade sobre um elemento do crime. É a ignorância ou a falsa representação de qualquer dos elementos constitutivos do tipo penal...
( ... )
Com o mesmo sentir, estas são as lições de Paulo César Busato, ad litteram:
O engano sobre qualquer elemento objetivo formal da pretensão conceitual de relevância compõe uma necessária afetação do compromisso para com a produção de um resultado. Como se sabe, o dolo é compromisso com a produção do resultado.
Sempre que se deseja a produção de um resultado, ou, no mínimo, se compromete com tal produção no plano subjetivo, anuindo com sua produção, é imprescindível falar em uma adequada compreensão de tal ilícito. A razão é elementar: a característica do dolo, seja direto ou eventual, é a previsão. Não é possível falar em dolo sem previsão e a previsão inclui o conhecimento. Se não for possível afirmar concretamente o conhecimento – em função do erro --, não é possível previsão, logo, tampouco é possível a afirmação do dolo...
( ... )
Com efeito, a absolvição do Acusado é imperiosa, à luz da dicção do art. 386, inc. III, da Legislação Adjetiva Penal.
3 - Associação para o tráfico
INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE ANIMUS ASSOCIATIVO
Art. 35, CAPUT, DA LEI 11.343/2006
Narra a denúncia, mais, que os Acusados associaram-se para o tráfico de drogas. Para a acusação, “ambos”(os Acusados) teriam praticado o delito de vender drogas a terceiros, na forma do que reza o art. 35, caput, da Lei nº. 11.343/2006.
Não assiste razão ao Ministério Público, maiormente quando de toda imprecisa e absurda a narrativa fática contida na peça vestibular.
É cediço que a conduta delitiva prevista no art. 35, caput, da Lei nº. 11.343/2006 reclama o ânimo associativo. Há de existir um propósito antes definido entre todos os componentes para, duradouramente, praticar o ato da mercancia da droga. Dessa feita, é necessário evidenciar, com clareza e precisão, a eventual convergência de interesses dos Acusados em unirem-se para o tráfico, de modo estável e permanente. Nada disso foi discorrido na inaugural.
Todos os depoimentos colhidos na fase inquisitória traduzem que os Acusados conheceram-se naquele momento, por ocasião da corrida no mototaxi.
Abordando o tema aqui trazido à baila, professa Luiz Flávio Gomes que :
O art. 35 traz modalidade especial de quadrilha ou bando (art. 288 do CP). Contudo, diferentemente da quadrilha, a associação para o tráfico exige apenas duas pessoas (e não quatro), agrupadas de forma estável e permanente, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput (tráfico de drogas), e 34 (tráfico de maquinário) desta Lei. [...] Tipo Subjetivo – É o dolo (animus associativo), aliado ao fim específico de traficar drogas ou maquinário. [...] ‘Para o reconhecimento do crime previsto no art. 14 da Lei 6.368/76 [atual 35], não basta a convergência de vontades para a prática das infrações constantes dos arts. 12 e 13 [atuais arts. 33 e 34]. É necessário, também, a intenção associativa com a finalidade de cometê-las, o dolo específico’ ...
( ... )
Com a mesma sorte de entendimento leciona Guilherme de Souza Nucci que:
Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo art. 14 da Lei 6.368/76) é fundamental que os ajustes se reúnam com o propósito de manter uma meta comum...
Desse modo, para que se legitime a imposição da sanção correspondente pelo cometimento do delito em questão (art. 35), a lei exige mais do que o exercício do tráfico em integração pelos criminosos. Ao revés disso, a situação em foco nada aparenta animus específico e duradouro de violar os arts. 33 e 34 da Lei de Tóxicos.
Lapidar o entendimento jurisprudencial:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO E DAS TESTEMUNHAS. VÍCIO NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. INOCORRÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS ALIADO ÀS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO. POSSIBILIDADE. REVISÃO DA PENA. NECESSIDADE.
A realização do interrogatório do acusado anteriormente à oitiva das testemunhas não gera nulidade quando se trata da Lei nº 11.343/06, uma vez que a legislação especial não foi abarcada pelas alterações que a Lei n. 11.719/08 promoveu ao art. 400 do CPP. Demonstrado nos autos pelas provas suficientes a materialidade e a autoria delitivas, incorrendo o acusado na norma incriminadora do art. 33 da Lei nº 11.343/06, pela prática de tráfico de drogas, sem a demonstração de qualquer justificativa ou excludente, impõe-se a aplicação do preceito penal secundário coma condenação imputada. Os depoimentos dos policiais militares que prendem em flagrante o réu, bem como participam das investigações que precedem a prisão, desfrutam, em princípio, da mesma credibilidade que, em geral, gozam todos os demais testemunhos. Para que seja reconhecida a autoria do delito de associação para o tráfico de drogas, previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06, é necessário que exista prova do animus associativo entre os agentes, além de que a associação tenha uma organização e uma estabilidade mínimas. Afasta-se a natureza hedionda do delito de tráfico de drogas nas hipóteses em que incide a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06[ ... ]
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/06. AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA POR NÃO TER SIDO JUNTADO O LAUDO TOXICOLÓGICO ORIGINAL. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DA CÓPIA REPROGRÁFICA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA EM RELAÇÃO À PRIMEIRA APELANTE. PROVA PRECÁRIA E INEFICAZ. SÉRIAS DÚVIDAS QUANTO À SUA EFETIVA ATUAÇÃO OU ENVOLVIMENTO NO COMÉRCIO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO E DA ASSOCIAÇÃO. NECESSIDADE. SEGUNDO APELANTE. ELEMENTOS DE PROVA SUFICIENTES A REVELAR A PROPRIEDADE DAS DROGAS PARA O TRÁFICO. CONFISSÃO CORROBORADA POR PROVA JUDICIALIZADA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO APENAS EM RELAÇÃO AO TRÁFICO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INCOMPROVAÇÃO DO ANIMUS ASSOCIATIVO, ESTABILIDADE E DA PERMANÊNCIA ENTRE OS ACUSADOS PARA A PRÁTICA DO DELITO. ABRANDAMENTO DO REGIME. DESCABIMENTO. ACUSADO REINCIDENTE. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS. RÉU ASSISTIDO POR DEFENSOR DATIVO. PRIMEIRO RECURSO PROVIDO E SEGUNDO RECURSO PROVIDO EM PARTE.
Não acarreta nulidade a ausência do original do laudo toxicológico definitivo quando presente nos autos cópia, mesmo que não autenticada, enviada pela autoridade que o produziu. Simples invocação de que não se trata do laudo original é insuficiente para descaracterizar a materialidade delitiva, acentuadamente nos casos em que a defesa não apontar eventuais falhas ou inconsistências. Para qualquer condenação criminal é necessária a certeza e não apenas ilações quanto à autoria. Nos crimes de tráfico de drogas, as declarações dos policiais, quando coerentes e com respaldo nos demais elementos probatórios dos autos, são suficientes para alicerçar uma condenação. Porém, a ausência prova segura e inconteste quanto aos fatos criminosos narrados na denúncia relativamente à primeira apelante não permite ao juiz a condenação pelo grave delito previsto do art. 33 da Lei nº 11.343/06.. A condenação pelo crime de associação (art. 35 da Lei nº 11.343/06) exige prova da estabilidade, permanência ou habitualidade, bem como o animus associativo, que se traduz no prévio ajuste entre os acusados para a formação de um vínculo associativo de fato. Inexistindo prova de que havia societas sceleris, onde a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado, e demonstração da ocorrência de apenas um fato delituoso (um crime de tráfico pelo segundo apelante), deve ser proferida decisão absolutória do crime do art. 35 da Lei de Tóxicos. Reincidente o segundo apelante, embora concretizada a pena em patamar inferior a 8 (oito) anos o regime inicial a ser fixado é o fechado. Assistido o réu por defensor dativo, diante da comprovação da hipossuficiência, necessária a isenção do pagamento das custas do processo. Primeiro recurso provido e segundo recurso provido em parte [ ... ]
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO MINISTERIAL. PRETENDIDA A CONDENAÇÃO NAS PENAS DO ART. 33 E 35 DA LEI DE DROGAS. FALTA DE PROVAS DE QUE A RÉ CONCORREU PARA A EMPREITADA CRIMINOSA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. AUSÊNCIA DO ANIMUS ASSOCIATIVO. ABSOLVIÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.
1. A condenação deve ser lastreada em juízo de certeza, de modo que conjecturas, dúvidas no caderno probatório têm o condão de afastar o Decreto condenatório, em homenagem ao princípio do in dubio pro reo. 2. Se não restou devidamente comprovado pelas provas carreadas aos autos, que as apelantes, atuavam em associação, e se uniam de forma estável, permanente e duradora, com a finalidade de cometer o crime de tráfico de drogas a absolvição é medida que se impõe. APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DEFENSIVO. TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO. FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO MANTIDA. NÃO RECONHECIDA A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. INTEGRAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PLEITO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AFASTADO. AUMENTO ADEQUADO E PROPORCIONAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Os elementos de convicção coligidos durante a persecução processual são tranquilos no sentido de demonstrar a materialidade e a autoria do fato delituoso, pelo que deve ser mantida a condenação pelo crime de tráfico, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. 2. Se o robusto conjunto probatório produzido nos dá conta de que os apelantes integravam organização criminosa, impossível reconhecer o privilégio definido no art. 33, §4º da Lei de Drogas. 3. Não resta caracterizado desacerto na fixação da pena-base, se diante de duas circunstâncias negativas o magistrado aumenta a pena primária em dois anos, mormente porque a análise das circunstâncias do art. 59 não configura operação rígida, mas variável de acordo com o prudente juízo do magistrado, o que verifico ter ocorrido no caso em análise [ ... ]
Por essas razões, se por absurdo for superada a tese do erro de tipo, inexiste a figura delitiva da associação para o tráfico de entorpecentes.
4 - Produção de provas
CPP, art. 396-A, caput
4.1. Eeventual aplicação da pena de multa
Segundo melhor doutrina, a aplicação da pena de multa deve ser mensurada de acordo as condições financeiras do acusado...
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Perguntas frequentes
Em quais casos a atuação como “mula” do tráfico pode caracterizar erro de tipo por desconhecimento do transporte da droga?
A atuação como “mula” do tráfico pode caracterizar erro de tipo quando o réu demonstra, de forma convincente, que desconhecia o transporte da droga, acreditando carregar apenas mercadorias lícitas ou encomendas comuns. A jurisprudência admite erro de tipo quando a versão de desconhecimento é corroborada por elementos externos, como ausência de sinais de ocultação, inexistência de comportamento típico de traficante, contradições mínimas e provas de que os objetos foram recebidos selados de terceiros. Nesses casos, a defesa sustenta que faltou consciência sobre o fato típico descrito no artigo 33 da Lei 11.343/06, afastando o dolo e impedindo a condenação por tráfico.
Como alegar erro de tipo na defesa preliminar de “mula” do tráfico que afirma não saber que levava entorpecentes para terceiros?
Para alegar erro de tipo na defesa preliminar, a peça deve afirmar que a “mula” não sabia que levava entorpecentes, explicar o contexto da contratação, detalhar o conteúdo supostamente lícito da bagagem e vincular a tese ao artigo 20 do Código Penal. A defesa descreve quem contratou o transporte, o destino, o pagamento prometido e a aparência externa das mercadorias, demonstrando que não havia sinais evidentes de ilicitude. Também pede perícia sobre embalagens, busca em mensagens e outros elementos que possam confirmar que o acusado atuou apenas como transportador eventual, sem ciência da droga, reforçando o erro de tipo.
Que provas são necessárias para convencer o juiz de que a “mula” agiu em erro de tipo e não teve dolo no crime de tráfico de drogas?
Para convencer o juiz de erro de tipo da “mula”, são importantes provas que corroboram o desconhecimento, como testemunhos sobre a contratação, mensagens que tratam o transporte como atividade lícita, perícia demonstrando ocultação sofisticada e ausência de elementos típicos de tráfico na conduta. Decisões que reconhecem erro de tipo destacam que a versão defensiva não pode ficar isolada; ela precisa ser compatível com o conjunto probatório, inclusive com a forma de acondicionamento da droga e o comportamento do réu antes e durante o transporte. Por outro lado, quando há evidências claras de ciência do conteúdo ilícito, os tribunais rejeitam a tese e afirmam que o dolo restou demonstrado.
Em que situações os tribunais rejeitam a tese de erro de tipo em favor da “mula” do tráfico, entendendo que havia consciência do transporte da droga?
Os tribunais rejeitam a tese de erro de tipo quando o contexto evidencia que a “mula” sabia da droga, como pagamento elevado e incompatível com transporte comum, quantidade expressiva de entorpecente, ocultação visível ou participação reiterada em viagens semelhantes. Em vários acórdãos, o TRF3 e outros tribunais apontam que alegações genéricas de desconhecimento não bastam diante de provas contundentes, como confissão parcial, mensagens que tratam diretamente de droga, ou depoimentos que revelam ciência do risco ilícito assumido. Nessas situações, entendem que não há erro de tipo, mas dolo, mantendo a condenação por tráfico.
Como combinar a tese de erro de tipo com o pedido de reconhecimento de tráfico privilegiado para réu que atuou como “mula” do tráfico?
A combinação é construída de forma subsidiária: primeiro, a defesa sustenta erro de tipo para buscar absolvição; subsidiariamente, pede reconhecimento do tráfico privilegiado do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, se o dolo for reconhecido. Os memoriais mostram que o réu é primário, tem bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa, mesmo tendo atuado como “mula”. A jurisprudência de STF e STJ afirma que a condição de “mula”, por si só, não afasta o redutor, embora possa influir na fração de diminuição, permitindo combinar a tese de erro de tipo com um pedido alternativo de redução de pena.
