EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª UNIDADE DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL E CRIMINAL DA CIDADE
Rito Especial – Crime afiançável
Tipo penal: CP, art. 319
Proc. nº. 7777.33.2222.5.06.4444
Autor: Ministério Público Estadual
Acusado: Francisco Fictício
Intermediado por seu mandatário ao final firmado, causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado, sob o nº. 112233, comparece o Acusado, na qualidade de funcionário público estadual, tempestivamente (CPP, art. 514, caput), com todo respeito a Vossa Excelência, evidenciando considerações acerca da impropriedade da denúncia ofertada pelo Ministério Público, o que faz por meio da presente
DEFESA PRELIMINAR,
quanto à pretensão condenatória ostentada em desfavor de FRANCISCO FICTÍCIO, já qualificado na exordial acusatória, consoante abaixo delineado.
1 – SÍNTESE DOS FATOS
O Acusado foi denunciado pelo Ministério Público Estadual, em 00 de novembro do ano de 0000, como incurso no tipo penal previsto no art. 319 do Estatuto Repressivo (“Prevaricação”).
Segundo a peça acusatória, o Réu exercia de cargo de comissão de chefia e direção na Companhia X do Estado. Por isso, responsável pelo cumprimento de determinações judiciais.
Ainda consoante a narrativa da peça inaugural, o Acusado cumprira a destempo a determinação judicial originária do MM Juiz de Direito da 00ª Vara da Fazenda Pública (Proc. nº. 11.444.55.6.77.88), a cuja decisão assim dispôs:
“Em face do exposto, acolho o pedido liminar, para determinar a Companhia X que cesse imediatamente a cobrança de taxa integral aos usuários do serviço de esgotamento sanitário que não estejam sendo beneficiados pelo tratamento de esgoto, até manifestação ulterior deste juízo. “
Descreve, mais, que da decisão interlocutória em liça a aludida repartição recorreu por meio de Agravo de Instrumento. Não alcançando, entrementes, o almejado efeito suspensivo. Todavia, mesmo após referido indeferimento, o Réu não observou e cumpriu a determinação judicial.
Destarte, entendeu o Parquet que o Acusado estava propositadamente deixando de cumprir comando judicial, infringindo, por esse norte, à regra penal inserta no art. 319 da Legislação Substantiva Penal.
O Acusado, destarte, nega a autoria delitiva. Entretanto, revela algumas considerações pertinentes a outros aspectos jurídicos com respeito à impertinência da peça acusatória.
2 - DA INÉPCIA DA DENÚNCIA
ATIPICIDADE DE CONDUTA
a) Atipicidade dos fatos atribuídos ao Réu
A denúncia é inepta materialmente, porquanto o quadro fático narrado, tentando imputar a figura delitiva da prevaricação, não se amolda ao tipo penal previsto no art. 319 do Código Penal.
Tratemos de examinar, detalhadamente, os elementos estruturais do tipo penal previsto no art. 319 do Estatuto Repressivo. Com isso, será mais preciso na indicação da atipicidade de conduta em liça.
O art. 319 do Código Penal tem a seguinte redação:
Art. 319 – Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa em lei, para satisfazer interesse pessoal:
Pena – detenção, de 3(três) meses a 1(um) anos, e multa.
A aptidão da peça acusatória há de adequar-se aos preceitos insertos no art. 41 do Caderno Adjetivo Penal, verbis:
Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
Essa fórmula pode ser encontrada no texto clássico de João Mendes de Almeida Júnior, verbo ad verbum:
“É uma exposição narrativa e demonstrativa. Narrativa, porque deve revelar o fato com tôdas as suas circunstâncias, isto é, não só a ação transitiva, como a pessoa que a praticou (quis), os meios que empregou (quibus auxiliis), o malefício que produziu (quid), os motivos que o determinaram a isso (cur), a maneira porque a praticou (quomodo), o lugar onde a praticou (ubi), o tempo (quando). (Segundo enumeração de Aristóteles, na Ética a Nicomaco, 1. III, as circunstâncias são resumidas pelas palavras quis, quid, ubi, quibus auxiliis, cur, quomodo, quando, assim referidas por Cícero (De Invent. I)). Demonstrativa, porque deve descrever o corpo de delito, dar as razões de convicção ou presunção e nomear as testemunhas e informantes...
( ... )
Nesse diapasão, a denúncia, para ser válida, deve expor e descrever a totalidade dos componentes do tipo delituoso. O elemento descritivo da imputação deve abranger o tipo penal em sua integralidade, objetiva, normativa, subjetiva.
Na hipótese em estudo, o tipo do art. 319 do Código Penal somente se perfaz integrando o elemento subjetivo: para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.
Sendo esse elemento essencial à tipificação do fato, deveria a denúncia haver indicado qual a omissão; sua natureza; se a conduta se deu a interesse ou sentimento pessoal.
Entrementes, a exordial acusatória sequer afirmou se a omissão, atribuída ao Acusado, teve por finalidade a satisfação de interesse ou sentimento pessoal. Não há qualquer passagem nesse sentido.
Por esse ângulo, a denúncia é inepta.
Nesse sentido, urge colacionar o magistério de Cezar Roberto Bitencourt, ad litteram:
O crime de prevaricação somente se aperfeiçoa quando o funcionário público, no exercício de sua função, retarda ou omite ato de ofício, indevidamente, ou o pratica contra disposição expressa de lei.
( . . . )
É indispensável, por fim, que a ação ou omissão do funcionário público seja praticada para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, constituindo uma característica fundamental que distingue a prevaricação de outros crimes da mesma natureza [ ... ]
No mesmo sentido professa Luiz Regis Prado, ipsis litteris:
O tipo subjetivo da prevaricação está representado pelo dolo, que se cosubstancia na consciência e vontade de praticar qualquer uma das condutas mencionadas pelo tipo, acrescido do elemento subjetivo injusto, manifestado pelo fim especial de agir expresso nas palavras para satisfazer interesse pessoal [ ... ]
Portanto, trata-se de acusação lastreada em indícios e suposições, extraídas dos autos do inquérito. É dizer, a peça acusatória não observou os requisitos que poderiam oferecer substrato para uma persecução criminal minimamente aceitável.
Em assim procedendo, os argumentos ofertados com a denúncia obstaram o assegurado contraditório e a ampla defesa (CF, art. 5º, inc. LV). Diga-se, mais, que tal direito é sustentado pelo Pacto de São José de Costa Rica, no qual, em seu art. 8º, 2, b, delimita que é legítima a garantia de prévia e pormenorizada acusação.
Nesse compasso, não se conhece com riqueza a peça acusatória; falta-lhe, pois, elementos que possam o Acusado ter franca ciência do quanto lhe pesa em juízo.
É uma ilegalidade (nulidade absoluta), sobretudo quando há ofensa, na hipótese, ao amplo direito de defesa e do contraditório.
Com esse enfoque, urge colacionar entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO DUPLAMENTE MAJORADO. DANO QUALIFICADO. POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. QUADRILHA ARMADA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ART. 41 DO CPP. INEXISTÊNCIA DE DESCRIÇÃO MÍNIMA DAS CONDUTAS IMPUTADAS AO RÉU. EXCESSO DE PRAZO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL RECONHECIDO. ARTIGO 580 DO CPP. EXISTÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICO-PROCESSUAL. INCIDÊNCIA.
1. Inexistindo uma descrição mínima na denúncia do modo de colaboração do acusado para o crime, que sequer menciona seu nome na narração fática, deixando de demonstrar qual foi o liame entre a sua conduta e as práticas delituosas a ele imputadas, não se têm por atendidos os requisitos do art. 41 do CPP, com prejuízo direto ao exercício da ampla defesa e do contraditório, devendo ser reconhecida a sua inépcia. 2. Havendo identidade fático-processual entre o paciente e os correus na ação penal, incide o art. 580 do CPP, com extensão da ordem de habeas corpus. 3. Diante da conclusão a que se chega quanto à inépcia da inicial acusatória, evidencia-se o constrangimento ilegal por excesso de prazo para o encerramento da instrução criminal, haja vista ter sido decretada a prisão preventiva dos réus em 21/7/2016, configurando-se injustificável respectiva demora na formação da culpa. 4. Habeas corpus concedido para trancar a Ação Penal n. 0000374-54.2016.8.25.0011, da Comarca de São Domingos/SE, diante da inépcia da denúncia, em relação ao paciente Levilson Cavalcante Silva, estendendo-se os efeitos desta decisão aos correus Luis Fernandes Soares dos Santos, José Adriano da Silva Siqueira e Givaldo da Silva Oliveira, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal, expedindo-se alvará de soltura em favor destes réus, pelo reconhecimento de excesso de prazo para o encerramento da instrução criminal [ ... ]
A alicerçar os fundamentos ora estipulados, máxime quanto à atipicidade da conduta, configurada na peça inaugural, estipulamos os seguintes julgados:
APELAÇÃO CRIMINAL. PREVARICAÇÃO. CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO DE SATISFAZER INTERESSE OU SENTIMENTO PESSOAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO DECRETADA. RECURSO NÃO PROVIDO.
Ainda que o acusado tenha descumprido suas obrigações consistentes na convocação de servidor aprovado em concurso público para a vaga de contador, não há provas suficientes de que assim agiu movido por interesses ou sentimentos próprios, o que inviabiliza a responsabilização na esfera criminal quanto ao crime de prevaricação, já que não comprovado o dolo específico na conduta do agente. Recurso não provido [ ... ]
PREVARICAÇÃO.
Acusação de que o réu, Delegado de Polícia, não instaurava inquéritos policiais para satisfazer sentimento pessoal de não ter a investigação fiscalizada pelo Ministério Público e pelo Poder Judiciário. Quadro revelador da ausência do elemento subjetivo do tipo penal incriminador. Prova de que o agir não era revestido da vontade de "satisfação de sentimento pessoal". Comprovação da ausência de circunstância elementar do tipo. Absolvição pela atipicidade da conduta (art. 386, III, do CPP). Recurso do Ministério Público improvido e apelo defensivo provido. (voto n. 31300) [ ... }
PENAL E PROCESSO PENAL. ADITAMENTO À DENÚNCIA. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO. PRECLUSÃO. PREVARICAÇÃO. ART. 319 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DAS ELEMENTARES DO CRIME. MANUTENÇÃO ABSOLVIÇÃO.
I. A não interposição de recurso cabível pelo órgão ministerial da decisão que rejeitou o aditamento objetivo da denúncia para imputar ao acusado a prática do delito de peculato, impossibilita a análise da prática da conduta descrita no artigo 312 do Código Penal, por força da preclusão. II. Para restar configurado o crime de prevaricação, na forma comissiva, é necessária a prática de ato de ofício, contra disposição expressa de Lei, com o objetivo de satisfazer interesse ou sentimento pessoal (art. 319 do CP). III. é ônus da acusação a prova da ocorrência do fato criminoso, da sua realização pelo acusado e dos elementos subjetivos do crime. A falta de elementos de prova não pode servir de motivo à condenação do denunciado, em razão das regras de distribuição do ônus da prova. lV. A ausência de provas acerca da prática de ato contra disposição expressa de Lei, bem como da demonstração do dolo específico, consubstanciado na satisfação de interesse ou sentimento pessoal, elementares do tipo penal, torna impositiva a manutenção da absolvição de RICARDO MORAES DO NASCIMENTO. V. Recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO desprovido [ ... ]
O caminho, pois, inescusável, é o trancamento desta Ação Penal.
( ... )
