Peças Processuais

Modelo de defesa preliminar Tráfico Nulidade de prova ilícita Invasão de domicílio PTC626

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Trecho da petição

O que se debate nesta peça processual: trata-se de modelo de defesa preliminar, em ação penal de rito especial (lei nr. 11343/06), na qual se imputa crime de tráfico de drogas (art. 33). Defende-se, de forma preliminar, a tese da nulidade de prova ilícita, haja vista que obtida por meio de invasão de domicílio, sem a respectiva ordem judicial, além de originar-se de denúncia anônima, requerendo-se, na petição, o desentranhamento de todas as provas (por derivação). No mais, advogou-se a negativa de autoria. Subsidiariamente (CPC, art. 236), pediu-se fosse reconhecido o tráfico privilegiado, aplicando-se a causa de redução em seu grau máximo. Para além disso, em conta que o réu foi preso em flagrante delito, requereu-se a liberdade provisória, sem o pagamento de fiança

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA DE TÓXICOS DA CIDADE.

 

 

 

 

FORMULA-SE PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA (RÉU PRESO)

 

 

Rito Especial

Tipo penal: Art. 33, caput, da Lei 11.343/06

 

 

Proc. nº.  7777.33.2222.5.06.4444

Autor: Ministério Público Estadual

Acusado: João de Tal 

 

                              Intermediado por seu mandatário ao final firmado, causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado, sob o nº. 112233, comparece o Acusado para, na forma do art. 55, § 1º, da Lei Federal nº. 11.343/2006 c/c art. 394, § 2º, da Legislação Adjetiva Penal, tempestivamente, no decêndio legal, oferecer sua

DEFESA PRELIMINAR

quanto à pretensão condenatória ostentada em desfavor de JOÃO DE TAL, já qualificado na exordial da peça acusatória, consoante abaixo delineado.          

 

1 – SÍNTESE DOS FATOS 

                                      O Acusado foi denunciado pelo Ministério Público Estadual, em 00 de abril do ano de 0000 como incurso no tipo penal previsto nos arts. 33 da Lei Federal nº. 11.343/2006.

                                      Segundo a peça acusatória, a Delegacia de Polícia de Combate ao Tráfico de Drogas receberem denúncia anônima. Afirmava-se que o Acusado praticava traficância na região, motivo qual fizeram diligência até o local. Lá chegando, defrontaram-se com o imóvel semelhante àquele descrito no “bilhete” (de autoria incerta).

                                      Ato seguinte, imediatamente, invadiram a residência.

                                      Foram encontradas, no seu interior, duas (2) gramas de cocaína, além de R$ 37,00 (trinta e sete reais). 

                                      Empós disso, duas viaturas da Rocam o prendeu na praça 13 de maio, após serem informadas, via COPOM, em que lugar aquele poderia estar.

                                      Assim procedendo, encerra a peça exordial acusatória, o Acusado violou normal penal, concorrendo na prática de crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico, em concurso formal, razão qual pediu sua condenação.

2 – NO MÉRITO

 

3.1. Prova obtida por meio ilícito

 

3.1.1. Invasão de domicílio     

 

                                      Revelam os autos que os policiais, logo após receberem denúncia anônima de que o Acusado praticava traficância na região, fizeram diligência até o local. Lá chegando, defrontaram-se com o imóvel semelhante àquele descrito no “bilhete” (de autoria incerta).

                                      Ato seguinte, imediatamente, invadiram a residência, sem quaisquer consentimento. Até porque, ninguém se encontra no imóvel, naquela ocasião.

                                      Nada obstante haver sido encontrado duas (2) gramas de cocaína na casa do Réu, além de R$ 37,00 (trinta e sete reais), é necessário destacar que, não foram realizadas investigações prévias, muito menos elementos concretos, que confirmassem a narcotraficância no seu interior. 

                                      Por isso, mostra-se como ilícita a prova, obtida com a invasão de domicílio[1], sem a indicação de fundadas razões para isso.

                                      Necessário gizar, por outro viés, que o Réu fora preso em um outro local, na praça 13 de maio, por uma equipe da Rocam. Isso, após serem informados, via COPOM, em que lugar aquele poderia estar.

                                      Somente depois da prisão que o leram até sua residência, é dizer, a busca, ilegal, já havia sido perpetrada.

                                      Pela prejudicialidade dos efeitos probatórios, decorrentes da ilegal invasão de domicílio, sem autorização judicial, tome-se em conta o magistério de Eugênio Pacelli de Oliveira:

 

Por isso, o eventual desrespeito a tais direitos subjetivos individuais operam no campo da ilicitude e não das nulidades. A ilicitude, mais que a desconformidade do ato com o modelo prescrito em lei, traduz verdadeira violação de direitos e não a mera não observância de formas. Embora existam também ilicitudes culposas, no campo da produção de provas o ato ilícito será sempre doloso, dirigido à violação de um direito subjetivo, ainda quando pretenda se justificar na necessidade de esclarecimento de fato criminoso. As consequências que daí resultam deverão mesmo ser diferentes das regras gerais das nulidades. E já as vimos, ao estudo das provas, ao tratarmos das regras de exclusão da prova ilícita, sua inadmissibilidade e derivação de efeitos (Capítulo 9). É o que ocorre nas hipóteses de violação dos sigilos pessoais (telefônicos, de dados, de domicílio etc.) sem a necessária e indispensável ordem judicial. [ ... ]

 

                                      Nesse mesmo prumo, apraz trazer à colação os seguintes arestos de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

 

AÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA.

Apreensão de lança-perfume. Insurgência do réu. Matéria preliminar: A) Pleito de reconhecimento de prescrição, com observância da menoridade do acusado à época dos fatos. Inocorrência. Réu que na data dos fatos já possuía 21 anos de idade. Dicção do art. 109, V e art. 110, parágrafo 1º, do Código Penal. Rejeição. B) Alegação de nulidade do feito ante a ilicitude da prova obtida. Acolhimento. Entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial que só é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas inclusive pela urgência. Matéria que já foi objeto de repercussão geral (STF, RE 603.616/RO). Invasão de domicílio de forma injustificada que tem como consequência a ilicitude da prova obtida. Dicção do disposto no art. 5º, incisos XI e LVI, da CF. Preliminar de nulidade que fica acolhida para absolver o réu, nos termos do art. 386, VII, CPP. [ ... ]

 

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ILEGALIDADE. ILICITUDE DAS PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. ATUAÇÃO COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS E DE FUNDADAS RAZÕES. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA.

1. Esta Corte Superior entende serem exigíveis fundamentos razoáveis da existência de crime permanente para justificarem o ingresso desautorizado na residência do agente. Desse modo, a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio, sem autorização judicial. 2. A abordagem em face do réu, em local conhecido como ponto de tráfico, sendo encontrado com ele drogas, não autoriza o ingresso na residência, por não demonstrar os fundamentos razoáveis da existência de crime permanente dentro do domicílio. 3. Habeas corpus concedido para reconhecer a ilicitude da apreensão da droga, pela violação de domicílio, e, consequentemente, absolver o paciente Rafael Augusto NUNES. [ ... ]

 

                                      Com essa mesma interpretação, veja-se:

 

APELAÇÕES. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR.

Nulidade por violação de domicílio. A arguição de nulidade do processo deixará de ser analisada, porque se confunde com o mérito e, por antever esta julgadora a absolvição do acusado, o que lhe será mais benéfico. Mérito. Não foram realizadas investigações prévias, nem foram demonstrados motivos concretos e hábeis para chancelar o ingresso na residência do réu, sendo, assim, ilícita a prova obtida com a invasão de domicílio. Precedentes do STJ e, igualmente, manifesta a ilegalidade da arrecadação dos materiais apreendidos na operação policial (artigo 5º, LVI, da Constituição Federal e, na forma do artigo 157 do código de processo penal), a autorizar a improcedência da pretensão punitiva estatal, restando prejudicadas as demais teses defensivas, o recurso ministerial e o prequestionamento da defesa, diante do provimento do apelo, afastando-se, ainda, o prequestionamento firmado pelo parquet. Recurso defensivo provido. Prejudicado o apelo ministerial. [ ... ]

 

                                      Desse modo, avulta afirmar, como conclusão lógica e inarredável, que esse meio probatório por inteiro ilícito, e todas as provas delas resultantes, devendo ser extraídas dos autos do processo, por ofensa, sobremodo, ao disposto na Legislação Adjetiva Penal[2].

                                      Em seguida, instar-se o Ministério Público a ofertar nova denúncia, se elementos probatórios ainda existirem para essa finalidade.

 

3.1.2. Denúncia anônima

 

                                      Todo o processo é nulo, sobremaneira porque desencadeado, unicamente, de denúncia anônima. Fere, sem qualquer hesitação, o que dispõe a Legislação Adjetiva Penal[3], bem assim à Carta Política[4].

                                      A denúncia, pois, tivera como parâmetro o obtido em inquérito policial, que, por sua vez, tivera sua origem de notícia desprovida de autoria, a qual apontado Réu como o autor do desiderato criminoso. Isso foi materializado por intermédio de um “bilhete”, que dormita à fl.00. 

                                      Noutras pegadas, veja-se a pífia passagem, inserta na proemial acusatória:

 

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                                      De outro contexto, não se vislumbra qualquer apoio de testemunhas, nem mesmo “por ouvir falar”.

                                      A esse propósito, o renomado Guilherme de Souza Nucci leciona:

 

3-A. Denúncia anônima: a indicação da materialidade e/ou da autoria de crimes, quando feita de forma não identificada, por meio de telefone ou pelo caminho da informática, é válida para um propósito: dar início às investigações formais. Não se deve indiciar alguém com base em denúncia anônima, mas é natural que a autoridade policial possa começar uma investigação preliminar para, depois, instaurar o inquérito. Enfim, qualquer indicação pode provocar a atividade investigatória, o que não significa prova, para efeito de dar base à denúncia ou à condenação. Na jurisprudência: STJ: “Ainda que assim não fosse, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e, também, deste Tribunal Superior têm orientação no sentido de que é possível a deflagração da persecução penal a partir de denúncia anônima, desde que esta seja seguida de diligências para averiguar os fatos nela noticiados, antes, por conseguinte, da instauração do inquérito policial. [ ... ]

 

                                      Observemos, de modo exemplificativo, o que já decidira o Superior Tribunal de Justiça:

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MAIS DE 20 KG DE MACONHA. DENÚNCIA ANÔNIMA. APREENSÃO DAS DROGAS. AUSÊNCIA DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO PARA O DOMICÍLIO. PROVAS ANULADAS. ILEGALIDADE. ABSOLVIÇÃO.

1. Os policiais não estavam fazendo nenhuma investigação prévia, mas, sim, receberam a denúncia anônima, de maneira genérica, e foram à residência no mesmo momento, sem nenhum mandado de busca e apreensão, ou seja, não fizeram outras diligências para observação se existiria mesmo algum flagrante. 2. Ordem concedida para reconhecer a ilicitude das provas, em razão da violação de domicílio, e absolver o paciente. [ ... ]

 

                                      Com mesmo propósito de entendimento, perceba-se este aresto de jurisprudência:  

                                   

APELAÇÃO DEFENSIVA. TRÁFICO DE ENTORPECENTE, E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. JUÍZO DE CENSURA PELOS ARTIGOS 33, E 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06.

Núcleo "trazer consigo". Pleito defensivo, objetivando, em tópico mais abrangente, a absolvição, pela insuficiência probatória, que merece prosperar. Prova frágil, à manutenção do juízo de censura. Conjunto probatório que revela dúvida insanável, quanto às condutas, que foram imputadas ao apelante. Materialidade comprovada pelo laudo técnico, atestando a arrecadação de 13g (treze gramas) de cocaína, acondicionados em 54 (cinquenta e quatro) tubos plásticos, além de um rádio comunicador. Contudo, prova oral, que não satisfaz em termos de fatos penais e autoria -finalidade mercantil, que não restou bem delineada -policiais militares que se dirigiram ao local, visando apurar as informações recebidas, de que haveria integrantes do tráfico, em uma mata, próximo à residência em que o apelante foi preso, além de noticiar a existência de um depósito de armas; e, ao chegarem à localidade, tiveram a atenção voltada para o recorrente, que estava na porta do imóvel, na posse de material entorpecente, e rádio transmissor. Entretanto, sem relatos quanto à constatação de qualquer atividade ligada ao tráfico de entorpecente, que estivesse a ser praticada. Ausência de uma observação anterior, a conduzir à efetiva comercialização da substância tóxica, o que indica uma presunção, embasada, tão só, na denúncia anônima, sem outro elemento em concreto, a corroborá-la; e que se mostra insuficiente à manutenção do juízo de censura. Autoria, no tráfico, que não restou comprovada. Quantidade, ausência de diversidade, e sem prova de circulação da droga, que é compatível com a figura do usuário. Inexistência de prova de efetiva mercancia ilícita, sem notícia quanto à presença de outras pessoas próximas, ou em movimento de compra e venda, indicando a incerteza, quanto ao destino mercantil, da droga -ausência de comprovação inequívoca, e assim conduzindo à figura do usuário, que não está descrito na inicial acusatória. Absolvição que se impõe, na forma do artigo 386, VII do CPP; quanto ao crime de associação para o tráfico, verifica-se a inexistência de mostra, quanto ao vínculo associativo, sequer o fator temporal, representado pela habitualidade ou a permanência do apelante, em uma organização criminosa, que são elementos imprescindíveis, à configuração do delito. Participação, ainda que eventual, do apelante, no comércio ilícito de drogas, que não restou bem delineada, mormente face à absolvição, pelo art. 33 da Lei nº 11.343/06, nesta instância- animus associativo que não restou demonstrado, levando à absolvição, pelo delito do art. 35 da Lei nº 11.343/06, com fundamento no art. 386, VII do CPP. À unanimidade, foi provido o recurso para absolver o apelante de todas as imputações, em relação ao tráfico face ao princípio da correlação, e a expedição de alvará para sua soltura se por al não estiver preso. [ ... ]

 

                                      Diante do exposto, necessário reconhecer a ilicitude do meio de prova (denúncia anônima) e, por derivação, do restante do acervo probatório, nos termos do artigo 157, § 1º, do Código de Processo Penal, com a absolvição sumária do Acusado, com fundamento no art. 397, inc. I, do Estatuto de Ritos Penal.

                                      Supletivamente, prescrever a nulidade do processo, a contar da denúncia (CPP, art. 573, § 1º).

 

3.2. Ausência de materialidade

 

                                      Cediço que, para o início da ação penal, essencial a existência de prova da materialidade delitiva.

                                      Noutro giro, nos crimes que deixam vestígios, como in casu, ao menos até a prolação da sentença, imprescindível o exame de corpo de delito, nos termos do art. 158 do Código de Processo Penal[5].

                                      Por isso, a comprovação da materialidade da infração penal, máxime propositada à caracterização da justa causa para a ação criminal, mostra-se inarredável.

                                      Não fossem suficientes os argumentos antes explanados, não se perca de vista que, tratando-se de ação penal de rito especial, haja vista o princípio da especialidade, incide-se a respectiva norma legal.

                                      Quanto aos delitos envolvendo entorpecentes, há a Lei nº 11.343/2006, que, de similar maneira, adota esse mesmo proceder, ad litteram:

 

Art. 50 - Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas.

§ 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.

 

                                      Nada disso ocorreu, obviamente.

                                      O fundamento, usado para referendar a denúncia, foi, tão-só, a prova testemunhal.

                                      Pela inevitável comprovação da materialidade, nos delitos de tóxicos, cabe revelar a cátedra de Cléber Masson:

 

Por meio desse exame, é possível verificar a existência do princípio ativo da droga, o que indica a materialidade provisória do delito. Daí por que, para a jurisprudência do STJ, o laudo preliminar de constatação configura verdadeira condição de procedibilidade para a apuração do ilícito18, sendo necessário não apenas para a lavratura do auto de prisão em flagrante, mas, também, para o oferecimento/recebimento da denúncia. Sem embargo de sua reconhecida importância, o exame provisório possui caráter meramente informativo, de modo que, “com a posterior juntada aos autos do laudo definitivo, fica superada qualquer alegação de nulidade em relação ao laudo anterior.” [ ... ]

 

                                      A corroborar o exposto acima, insta transcrever o entendimento de Marcelo Batlouni, que  preleciona:

 

8.1.4  Drogas

A análise de entorpecentes assume, na atualidade, um importante fator probatório, já́ que as drogas, para que assim sejam consideradas, devem conter o chamado princípio ativo, responsável pela consequência de indução à dependência química da vítima que o consome.

Não é o caso de analisarmos a fundo as questões relativas à legislação anti drogas, mas parece-nos importante referir que a mais recente legislação sobre o tema de entorpecentes, Lei no 11.343/2006, que “estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes”, fixou, no parágrafo único do art. 1o, que:

“Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.”

É fato que, para que alguém possa ser processado e punido pela prática de tráfico de entorpecentes, torna-se imprescindível a análise do material entorpecente apreendido, o qual se lhe imputa conduta criminosa, para que esteja comprovada a “materialidade do fato delituoso”, que, por sua vez, somente existirá se nele constatada a existência do referido “princípio ativo”. [ ... ]

 

                                      É digno de aplausos o entendimento que emanando de nossa jurisprudência:

 

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECRETO PREVENTIVO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. OCORRÊNCIA. SUBSTÂNCIA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE LAUDO DE CONSTATAÇÃO DA NATUREZA. MATERIALIDADE. NÃO DEMONSTRADA. ART. 50, §1ª, DA LEI Nº 11.343/06 E ART. 312 DO CPP).

1. A prisão preventiva somente deve ser decretada quando presentes os requisitos relativos ao fumus comissi delicti (materialidade e indícios de autoria) e ao periculum libertatis (necessidade de garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da Lei Penal) e o caso se enquadrar em uma das hipóteses do art. 313 do CPP sem possibilidade de substituição por medidas cautelares diversas. 2. Em análise à legislação especial regente da matéria em questão, depreende-se que a prova da existência do delito de tráfico de drogas é aferida mediante apresentação do laudo de constatação, nos termos do art. 50, §1º, da Lei nº 11.343/06. 3. Na espécie, observa-se que o paciente foi preso em flagrante e encontra-se custodiado preventivamente sem que tenha sido elaborado laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, tendo a própria autoridade policial afirmado que não foi possível constatar provisoriamente que as substâncias apreendidas são drogas ilícitas e a Perícia Forense (PEFOCE) informado que não encontrou amostras destinadas a exame toxicológico vinculado nominalmente ao paciente (pág. 33 e 163 da ação penal nº 0050296-64.2020.8.06.0169), o que, por expressa disposição legal, impõe a revogação da segregação cautelar ante a ausência de demonstração da materialidade delitiva (art. Art. 50, §1º, da Lei nº 11.343/06 c/c art. 312 do CPP). Precedente. ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA. [ ... ]

 

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06.

1. Absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas. Possibilidade. Ausência de laudo pericial. Condenação baseada tão somente na confissão da ré. Ausência de provas produzidas em juízo. 2. Fixação de honorários advocatícios. 3. Recurso conhecido e provido. 1. A confissão do réu é prova válida e suficiente a alicerçar juízo de certeza ao julgador, contudo, quando ratificada por outros elementos probatórios produzidos, especialmente, perante a autoridade judicial, uma vez que na fase investigativa não são observadas as garantias do contraditório e a ampla defesa. No vertente caso, em que pese a confissão da acusada no sentido de que praticava o tráfico de drogas, inexiste qualquer outro meio de prova, especialmente produzido em juízo, que comprove a prática delituosa, nem ao mesmo laudo pericial de exame toxicológico, ou qualquer depoimento testemunhal. Desta feita, não se pode deixar de considerar que nos crimes de tráfico de drogas é imprescindível a confecção de laudo pericial, não podendo esta ausência ser suprida pela confissão do réu, sob pena de violação do artigo 158 do código processo penal, razão pela qual é imperiosa a absolvição da ré, por ausência de provas da materialidade do fato. 2. Com relação aos honorários devidos pela atuação da advogada dativa nesta seara criminal, diante da omissão do código de processo penal, aplica-se, por analogia, o código de processo civil de 2015, no art. 85, §§2º, 8º e 11º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo estado, na hipótese em que não há defensores públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente. Ressalta-se que a tabela da OAB não vincula o poder judiciário na fixação de honorários advocatícios (precedentes). 3.recurso conhecido e provido. [ ... ]

 

                                      Em suma, não há dúvida da viabilidade da absolvição sumária, nas pegadas do que dispõe o Código de Processo Penal[6].  

 

3.3. Negativa de autoria

 

                                      A prevalecer a situação probatória, que deu ensejo à denúncia, até aqui apresentada, inexiste qualquer suporte fático, íntegro, capaz de revelar a condenação do Réu.

                                      Como afirmado em linhas anteriores, a única circunstância, dúbia, na qual o Ministério Público se apoiou, foi a prova testemunhal, aliada à ilicitude da invasão de domicílio.     

                                      Em verdade, esse sequer a propriedade do material apreendido.           

                                      De resto, outro caminho não há senão a absolvição sumária do Acusado (CPP, art. 386, inc. IV).

 

3.4. Pedido subsidiário

 

3.4.1. Tráfico privilegiado

 

 

                                      Lado outro, conquanto o Acusado tenha negado a autoria do delito, note-se que isso ocorreu em uma única ocasião. Além do mais, não responde por algum outro crime dessa natureza, como se depreende dos autos.

                                      Nessas pegadas, haja vista significar quantidade ínfima de drogas – apenas 2g --, imprescindível aplicar-se à situação causa de diminuição da pena, em razão do tráfico privilegiado[7], em seu grau máximo.

                                      Perlustrando esse caminho, Paulo Rangel assevera que:

 

Trata-se de causa especial de diminuição de pena, para os tipos de tráfico ou equiparados ao tráfico do artigo 33, caput e § 1o, diminuição essa que deve ser feita na última fase do cálculo da pena (terceira fase), mas que agora permitirá́ a conversão das penas privativas de liberdade em restritivas de direitos, em decorrência da decisão do STF no HC 97.256, de setembro de 2010, e da Resolução 05/2012 do Senado Federal, que suprimiu a expressão original da Lei vedada a conversão em penas restritivas de direitos.

Trata-se de causa mais favorável, que deverá proporcionar novo cálculo das penas daqueles que praticaram os referidos crimes nessas condições.

A regra do § 4o do art. 33, em comento, não é crime hediondo. Logo, não poderá́ ter o tratamento da Lei no 8.072/1990, sendo chamada de tráfico privilegiado.

A figura do tráfico privilegiado recebeu tratamento diferenciado daquele previsto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, haja vista a menor reprovabilidade da conduta do agente, culminando no abrandamento considerável da sanção imposta e no afastamento da hediondez do delito, sob pena de tratarmos igualmente os desiguais. [ ... ]

 

                                      Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci é enfático:

 

91. Causa de diminuição de pena: cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou § 1.º, se for primário (indivíduo que não é reincidente, vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se de pena mais branda. Estranha é a previsão a respeito de não se dedicar às atividades criminosas, pois não diz nada. [ ... ]

 

                                      Nessa esteira, inclusive, é o entendimento jurisprudencial:

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006.

Tese: 1. Redimensionamento da reprimenda. Basilar fixada acima do mínimo legal. Carência de fundamentação idônea. Redução necessária. Fixação da pena-base no mínimo legal, exclusão da circunstância da personalidade. Face a fundamentação inidônea. Circunstância atenuante da menoridade reconhecida (art. 65, inc. I, do CP). Impossibilidade de aplicação do redutor. Óbice da Súmula nº 231/STJ. 2. Aplicação do tráfico privilegiado. Art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Viabilidade. Fundamentação ineficaz. Indispensável, para a incidência da regra do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, que o agente satisfaça, simultaneamente, aos requisitos legais. Dedicação à atividade criminosa não evidenciada. Fração de redução. Réu que responde por crime da mesma espécie. Basilar fixada em metade (1/2). Possibilidade. 3. Substituição da pena corpórea por restritiva de direitos. Possibilidade. Pena privativa de liberdade não é superior a 4 (quatro) anos. Réu não é reincidente em crime doloso. A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias, viabilizam a substituição, nos termos do art. 44, do Código Penal. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. [ ... ]

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. NÃO ACOLHIMENTO. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. CONDENAÇÃO MANTIDA. ENVOLVIMENTO DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE. MAJORANTE CARACTERIZADA. QUANTUM DE REDUÇÃO PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO ALTERADA PARA 2/3. PENA SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO COM O ABRANDAMENTO EX OFFICIO DO REGIME PRISIONAL.

I. Se o acervo probatório é conclusivo quanto à destinação do entorpecente apreendido, evidenciando que as porções de drogas guardadas destinavam à circulação na forma do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, imperiosa torna-se a manutenção da condenação pelo crime de tráfico de drogas. II. Impossível o afastamento da majorante do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, se a traficância envolveu adolescente. III. Em relação ao quantum de redução aplicado ao tráfico privilegiado, o magistrado deve se ater-se às circunstâncias judiciais, especialmente à natureza e à quantidade de droga apreendida (art. 42 da Lei de drogas). Com efeito, tratando-se de 1,36 g de cocaína, revela-se adequada a modificação da fração da redutora, a fim de que incida no máximo de 2/3. lV. Possível a aplicação de restritivas de direitos diante da pena privativa de liberdade estabelecida em patamar inferior a 04 anos, da primariedade do condenado, da ausência de violência ou grave ameaça contra pessoa e da compatibilidade do benefício com as circunstâncias judiciais sopesadas. V. Cabível a alteração do regime para o inicial aberto se este revela-se apropriado ao quantum da pena, primariedade e circunstâncias judiciais avaliadas(art. 33, § 2º, c, do CP) VI. Recurso parcialmente provido com a alteração ex officio do regime prisional. [ ... ]

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES. MODIFICAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA LIMINARMENTE. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. REJEITADAS. MÉRITO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. CAUSA DE AUMENTO DO TRÁFICO INTERESTADUAL. INARREDÁVEL. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO. RECURSO DESPROVIDO.

I. Preliminares rejeitadas. O pedido de fixação de regime menos gravoso é de ordem satisfativa e confunde-se com o mérito, portanto, deverá ser apreciada na ocasião do julgamento do recurso pelo órgão colegiado desse Sodalício. Quanto ao direito de apelar em liberdade, quando inalterada a situação fática e o recorrente permaneceu segregado durante toda a instrução criminal, resta prejudicado. Além disso, o feito já se encontra em fase de julgamento. II. Nos termos do disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de um sexto a dois terços da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. A razão de ser do chamado tráfico privilegiado consiste em punir com menor rigor o “traficante de primeira viagem”, vale dizer, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida. Diante das circunstâncias em que ocorreu o ilícito, consistente no transporte da expressiva quantidade de droga. 58 (cinquenta e oito) tabletes de maconha, os quais pesados totalizaram 47,8 kg (quarenta e sete quilos e oitocentos gramas), e a quantia de 69 (sessenta e nove) volumes da substância conhecida popularmente como skank, os quais pesados totalizaram 68,2 kg (sessenta e oito quilos e duzentos gramas). mediante viagem planejada entre Estados da Federação, indicam que o acusado integrou rede de distribuição de drogas, aspectos capazes de demonstrar que a agente que se dedica à atividade delitiva, ainda que ocasionalmente. III. Causa de aumento do tráfico interestadual. É assente na jurisprudência dominante do e. Superior Tribunal de Justiça que, para a caracterização da majorante do tráfico interestadual, basta que as provas produzidas demonstrem que a droga transportada teria como destino localidade de outro Estado da Federação, sendo desnecessária a efetiva transposição de fronteiras. Incide na espécie a Súmula nº 587, do STJ. lV. É imperioso observar que a fixação de regime de cumprimento de pena deve-se pautar não só pela quantidade da pena aplicada, como também pela apreciação das circunstâncias judiciais envolvendo a prática criminosa, consoante determina o § 3º do art. 33, do Código Penal. Consoante se observa a sentença proferida pelo magistrado a quo, nem todas as circunstâncias judiciais são favoráveis ao apelante, não fazendo jus, portanto, à fixação de regime mais benéfico, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei nº 11.343/06. Com o parecer, nego provimento ao recurso. [ ... ]

                                     

                                      In fine, apenas por amor ao debate, se acaso o Réu seja condenado, pede-se a aplicação da causa de redução, em seu grau máximo.

 

3.5. Liberdade provisória

 

                                      O Réu não ostenta quaisquer das hipóteses situadas no art. 312 da Legislação Adjetiva Penal, as quais, nesse ponto, poderiam inviabilizar o pleito de liberdade provisória.

                                      Nesse diapasão, mesmo tratando-se de pretenso crime de tráfico ilícito de drogas, o Acusado tem direito à liberdade provisória, inclusive, na hipótese, sem a implicação de pagamento de fiança.                         

                                      De outro importe, o crime, imaginariamente praticado, não ostenta característica de grave ameaça ou algo similar.

 

(...) 



[1] Constituição Federal

 

Art. 5º - ( ... )

 

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

[2] Código de Processo Penal

 

Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

[3] Código de Processo Penal

 

Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

 

§ 1º  São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

 

§ 2º  Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. 

 

[4] Constituição Federal

 

Art. 5º - ( ... )

 

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

[5] Código de Processo Penal

 

Art. 158.  Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

[6] Código de Processo Penal

 

Art. 397.  Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:       

 

III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime;

[7] Lei de Drogas

 

Art. 33. ( ... )

 

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos , desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.


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Características deste modelo de petição

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Área do Direito: Penal

Tipo de Petição: Defesa preliminar

Número de páginas: 36

Autor da petição: Alberto Bezerra

Ano da jurisprudência: 2021

Doutrina utilizada: Eugênio Pacelli de Oliveira, Guilherme de Souza Nucci, Cleber Rogério Masson, Paulo Rangel, Norberto Avena, Luiz Flávio Gomes

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Sinopse

Sinopse abaixo

Jurisprudência Atualizada
Jurisprudência Atualizada desta Petição:

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECRETO PREVENTIVO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. OCORRÊNCIA. SUBSTÂNCIA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE LAUDO DE CONSTATAÇÃO DA NATUREZA. MATERIALIDADE. NÃO DEMONSTRADA. ART. 50, §1ª, DA LEI Nº 11.343/06 E ART. 312 DO CPP).

1. A prisão preventiva somente deve ser decretada quando presentes os requisitos relativos ao fumus comissi delicti (materialidade e indícios de autoria) e ao periculum libertatis (necessidade de garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da Lei Penal) e o caso se enquadrar em uma das hipóteses do art. 313 do CPP sem possibilidade de substituição por medidas cautelares diversas. 2. Em análise à legislação especial regente da matéria em questão, depreende-se que a prova da existência do delito de tráfico de drogas é aferida mediante apresentação do laudo de constatação, nos termos do art. 50, §1º, da Lei nº 11.343/06. 3. Na espécie, observa-se que o paciente foi preso em flagrante e encontra-se custodiado preventivamente sem que tenha sido elaborado laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, tendo a própria autoridade policial afirmado que não foi possível constatar provisoriamente que as substâncias apreendidas são drogas ilícitas e a Perícia Forense (PEFOCE) informado que não encontrou amostras destinadas a exame toxicológico vinculado nominalmente ao paciente (pág. 33 e 163 da ação penal nº 0050296-64.2020.8.06.0169), o que, por expressa disposição legal, impõe a revogação da segregação cautelar ante a ausência de demonstração da materialidade delitiva (art. Art. 50, §1º, da Lei nº 11.343/06 c/c art. 312 do CPP). Precedente. ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA. (TJCE; HC 0636901-75.2020.8.06.0000; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Mário Parente Teófilo Neto; DJCE 13/01/2021; Pág. 217)

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