Peças Processuais

Modelo de Defesa Preliminar Tráfico Drogas art 33 Receptação CP art 180 CP BC338

Modelo de petição com defesa preliminar por crime de trafico de drogas (Lei de Drogas, art. 33) e de receptação (CP, art. 180). Desclassificação.

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Trecho da petição

O que se trata nesta processual: trata-se de modelo de defesa preliminarna qual se apresenta defesa prévia quanto à acusação da prática de crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, Lei nº. 11.343 06 - Lei de Drogas)  e assoiação para o tráfico (art. 35, caput, da Lei nº. 11.343/2006), bem assim quanto ao crime de receptação qualificada (art. 180, § 1º, do Código Penal), sob o enfoque da negativa de autoria.

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CRIMINAL DA CIDADE.

 

 

 

 

 

 

 

Rito Especial

Tipo penal: Art. 33, caput c/c art. 35 da Lei 11.343/2006

 

 

Proc. nº.  2222.33.2018.5.06.77777

Autor: Ministério Público Estadual

Acusados: Francisco Fictício e outro 

 

 

                                     Intermediado por seu mandatário ao final firmado, causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado, sob o nº. 112233, comparece o Acusado para, na forma do art. 55, § 1º, da Lei Federal nº. 11.343/2006 c/c art. 394, § 2º, do Código de Processo Penal, tempestivamente, no decêndio legal, oferecer sua 

DEFESA PRELIMINAR, 

quanto à pretensão condenatória ostentada em desfavor de FRANCISCO FICTÍCIO e outro, já qualificados na exordial da peça acusatória, consoante abaixo delineado.

                  

1 – SÍNTESE DOS FATOS  

 

                                      Segundo o relato fático contido na peça acusatória, em 00 de novembro do ano de 0000, por volta das 21:00h, uma guarnição da Polícia Militar deu início a uma operação. Em cumprimento a mandados de busca e apreensão, abordou-se o Acusado – o qual se encontrava junto ao segundo acusado João Fictício --, oportunidade em que apreenderam:

 

- 3(três) aparelhos celulares;

- 1(uma) máquina fotográfica de marca Kodak;

- 1(um) aparelho de som automotivo de marca Panasonic;

- 1(um) aparelho de TV de 42 polegadas, da marca Sony;

- a quantia de R$ 273,00 em espécie;

- 13(treze) “pedras” de crack

 

                                               A apreensão fora realizada na residência do Acusado. Ali, igualmente, funciona um estabelecimento comercial desse, destinado como bar, priorizando-se a venda de bebidas alcoólicas, biscoitos, refeições e refrigerantes.

 

                                               Diante disso, os Acusados foram flagranteados, naquela mesma data, pela violação dos comandos legais estipulados na presente peça processual.

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                                               Outrossim, ainda sob o enfoque da denúncia, esses tinham plena ciência de que os objetos criminosos apreendidos eram produtos de crimes dos usuários (“seus clientes”). Em face disso, foram recebidos como pagamento pela venda de drogas.

 

                                               De mais a mais, o Defendente, juntamente com João Fictício, foram denunciados pelo Ministério Público Estadual, em 00 de abril do ano de 0000, como incursos no tipo penal previsto nos arts. 33 c/c art. 35 da Lei Federal nº. 11.343/2006 e art. 180, § 1º, do Código Penal.

                                                                                                                         

2  - DA NECESSÁRIA DESCLASSIFICAÇÃO

O ACUSADO É MERO USUÁRIO  

Art. 28, DA LEI 11.343/2006 

 

                                               Em que pese haver o Acusado ter confirmado, em seu interrogatório, na fase inquisitória, que a droga lhe pertencia, o mesmo, no entanto, negou, com veemência, que aquela tivesse destinação para terceiros, nomeadamente com o propósito de tráfico (  fls. 23/26). 

 

                                               Lado outro, segundo os relatos obtidos no inquérito policial em liça, não há qualquer elemento que evidencie a prática do comércio de drogas. Em verdade, inexistiu flagrante de venda, detenção de usuários, apreensão de objetos destinados à preparação, embalagem e pesagem da droga etc. A propósito, como se destaca da própria peça acusatória, o Acusado se encontrava em seu veículo tão-somente trafegando no bairro, em direção à sua residência.

 

                                               De mais a mais, extrai-se do termo de depoimento do policial militar Joaquim da Silva das Tantas, ofertado na condição de condutor do flagrante (fls. 19/20):

 

“Que, no dia de hoje, por volta de 09:35h, o Depoente tivera na residência de Francisco Fictício, onde funciona um bar e fica nas proximidades do bairro Fictício; Que, em cumprimento a mandado judicial, apreendera os produtos relacionados no auto de apreensão deste inquérito; Que, na ocasião estava o autuado Francisco Ficítio e João Fictício; Que questionado sobre a droga o Conduzido informou que era para uso próprio e, naquela ocasião, estava consumindo junto com João. “

 

                                               O também policial militar Pedro das Tantas declarou no inquérito policial que:

 

“QUE, no dia de hoje, por volta de 09:35h, o Depoente junto com outros colegas de farda cumpriram mandado de busca, no bairro Fictício; Que, lá funcionava um bar bastante movimentado e que já haviam algumas denúncias que era ponto de venda de drogas; Que, não tinha outras pessoas dentro da residência que não os flagranteados; Que questionado sobre a droga o Conduzido informou que era par consumo próprio; “

 

                                               Nesse compasso, máxime considerando-se os depoimentos dos aludidos policiais militares, não há, nem de longe, qualquer importe fático que conduza à figura do tráfico de drogas ilícitas, ao contrário do que aduz o Parquet.

 

                                               Leve-se em conta, de outro norte, que a destinação da droga apreendida era o de consumo de ambos Acusados, tanto que João Fictício (“segundo Acusado”) declarou que (fls. 24/25):

 

“QUE, na data dos fatos ligou para Francisco e lhe perguntou se tinha pedras de “Crack” pra fumarem juntos; que o declarante fuma no cachimbo e o Francisco  costuma fumar mesclado, ou seja, “crack” misturado com maconha; QUE, quem comprou a foi o Francisco, com o dinheiro este que obtivera na venda de uma bicicleta; que o declarante sempre comprava droga para si e para Francisco, pois ambos são viciados; que a quantidade de droga que o denunciado adquiriu levaria cerca de dez dias para ser consumida pelo declarante e por Francisco; que o declarante trabalha em uma tipografia Zeta, e no horário da prisão estava fora de seu horário de trabalho, que encerra ao meio-dia; [...] que perguntada se Francisco costumava ter dinheiro para comprar drogas o mesmo respondeu: que seu Francisco é dono de um bar e tem seus próprios recursos, com apurado que sempre deu para manter o vício do mesmo e “agüentar” sua família; QUE, são amigos desde a infância.”

 

                                               Não obstante a peça acusatória destacar que os Acusados transportavam “considerada” quantidade de drogas, -- o que é inverídico --, destaque-se que tal circunstância, isoladamente, não tem o condão de justificar a condenação pelo crime de tráfico de drogas, mormente pelo que dispõe o art. 28, §2º, da Lei n. 11.343/2006, verbis:

 

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: 

( . . . )

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

 

                                               Não fosse isso o suficiente, a quantidade de droga apreendida, como salientado em todos os depoimentos colhidos, seria para uso de ambos os Acusados. Nem mesmo a quantia apreendida, faz crer qualquer orientação que seja originária da venda de drogas. Outrossim, não houve sequer indícios, segundo os depoimentos colhidos, que os policiais tenham visto os Acusados efetuando a venda das pedras de “Crack”. Aliás, nem mesmo outras pessoas havia perto do local, as quais tivessem a intenção de adquirir a droga.

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                                               Desse modo, é inarredável que a situação em espécie deve ser tida como de uso de drogas para consumo compartilhado, nos moldes do que registra o art. 33, § 3°, da Lei de Drogas. E, registre-se, tal conduta merece maior acolhimento, máximo porquanto entre os Acusados há um relacionamento forte de amizade.

 

                                               Ao comentar referido artigo, lecionam Luiz Flávio Gomes, Alice Bianchini, Rogério Sanches Cunha e Wiliam Terra de Oliveira:

 

 Há dois sistemas legais para decidir se o agente (que está envolvido com a posse ou porte de droga) é usuário ou traficante: (a) sistema da quantificação legal (fixa-se, nesse caso, um quantum diário para o consumo pessoal; até esse limite legal não há que se falar em tráfico); (b) sistema do reconhecimento policial ou judicial (cabe ao juiz ou à autoridade policial analisar cada caso concreto e decidir sobre o correto enquadramento típico). A última palavra é a judicial, de qualquer modo, é certo que a autoridade policial (quando o fato chega ao seu conhecimento) deve fazer a distinção entre o usuário e o traficante.

É da tradição brasileira da lei brasileira a adoção do segundo critério (sistema do reconhecimento judicial ou policial). Cabe ao juiz (ou à autoridade policial) reconhecer se a droga encontrada era para destinação pessoal ou para o tráfico. Para isso a lei estabeleceu uma série enorme de critérios. Logo, não se trata de uma opinião do juiz ou de uma apreciação subjetiva. Os dados são objetivos. (...)

A lei nova estabeleceu uma série (enorme) de critérios para se descobrir se a droga destina-se (ou não) a consumo pessoal. São eles: natureza e a quantidade da substância apreendida, local e condições em que se desenvolveu a ação, circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

Em outras palavras, são relevantes: o objeto material do delito (natureza e quantidade da droga), o desvalor da ação (locais e condições em que ela se desenvolveu) assim como o próprio agente do fato (suas circunstâncias sociais e pessoas (sic), condutas e antecedentes).

É importante saber: se se trata de droga "pesada" (cocaína, heroína etc.) ou "leve" (maconha, v.g.); a quantidade dessa droga (assim como qual é o consumo diário possível); o local da apreensão (zona típica de tráfico ou não); as condições da prisão (local da prisão, local de trabalho do agente etc.); profissão do sujeito, antecedentes etc.

A quantidade da droga, por si só, não constitui, em regra, critério determinante. Claro que há situações inequívocas: uma tonelada de cocaína ou maconha revela traficância (destinação a terceiros). Há, entretanto, quantidades que não permitem uma conclusão definitiva. Daí a necessidade de não se valorar somente um critério (o quantitativo), senão todos os fixados na Lei. O modus vivendi do agente (ele vive do quê?) é um dado bastante expressivo. Qual a sua fonte de receita? Qual é sua profissão? Trabalha onde? Quais sinais exteriores de riqueza apresenta? Tudo isso conta para a correta definição jurídica do fato. Não faz muito tempo um ator de televisão famoso foi surpreendido comprando uma quantidade razoável de drogas. Aparentemente, pela quantidade, seria para tráfico. Depois se comprovou ex abundantia sua qualidade de usuário. Como se vê, tudo depende do caso concreto, da pessoa concreta, da droga que foi apreendida, quantidade etc. ...

( ... )

                                           

                                        Nesta mesma ordem de entendimento são as mais diversas decisões dos Tribunais: 

 

PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. BEM JURÍDICO SAÚDE PÚBLICA. INADMISSIBILIDADE. CONSUMO DAS DROGAS TAMBÉM POR TERCEIROS. HIPÓTESE QUE SE AMOLDA AO PRIVILÉGIO DO USO COMPARTILHADO. PREENCHIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS DO ARTIGO 33, §3º, DA LEI Nº. 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CABIMENTO. RESOLUÇÃO 05/2012 DO SENADO FEDERAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A reprovabilidade da conduta afasta a aplicação do princípio da insignificância, cuja incidência só pode ser admitida no caso em que a conduta do agente represente mínima ofensividade e nenhuma periculosidade social, o que inocorre in casu. 2. Mister a concessão do privilégio previsto no artigo 33, §3º, da Lei nº. 11.343/06, quando presentes todos os requisitos impostos no citado dispositivo, quais sejam, "oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos consumirem" 3. Cabível é a substituição da pena corporal por restritivas de direitos nos termos da Resolução do Senado 05/2012. 4. Recurso parcialmente provido. V.V. EMENTA: APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS QUANTIDADE ÍNFIMA DE SUBSTÂNCIA ILÍCITA APREENDIDA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO NOS CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. A apreensão de quantidade ínfima de substância entorpecente enseja a aplicação do princípio da insignificância, seja em relação ao tráfico, seja em relação ao delito de uso. É possível o reconhecimento do princípio da insignificância nos crimes contra a saúde pública porquanto a ausência de lesividade pode caracterizar-se tanto nos delitos supra-individuais quanto nos crimes de perigo abstrato que não dispensa a imprescindível aferição da ofensividade da conduta do acusado. (TJMG; APCR 1.0155.04.005819-2/001; Rel. Des. Alexandre Victor de Carvalho; Julg. 20/02/2018; DJEMG 26/02/2018)

 

APELAÇÃO CRIMINAL. PRETENDIDA CONDENAÇÃO EM TRÁFICO. SENTENÇA QUE DESCLASSIFICOU PARA O TIPO DO ART. 33, §3º, DA LEI Nº 11.343/06 MANTIDA. AUSÊNCIA DE PROVAS DO TRÁFICO. RECURSO IMPROVIDO.

Para haver a configuração no delito de “uso compartilhado” (art. 33, §3º), necessário se faz que tenha havido o oferecimento de drogas de forma eventual, sem caráter lucrativo, para consumo compartilhado com pessoa de seu relacionamento, o que se vê no presente caso. (TJMS; APL 0007665-98.2016.8.12.0001; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Geraldo de Almeida Santiago; DJMS 15/02/2018; Pág. 12)

 

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO, CORRUPÇÃO DE MENOR E TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE.

1. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE POSSE DE DROGA PARA USO PESSOAL. ALUCINÓGENO APREENDIDO OCASIONALMENTE. PROVAS INCONSISTENTES ACERCA DA SUA DESTINAÇÃO MERCANTIL. NECESSIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DA TRAFICÂNCIA PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS. APLICAÇÃO DO BROCARDO JURÍDICO IN DUBIO PRO REO. 2. PLEITO DE READEQUAÇÃO DA PENA BASILAR DO CRIME DE TRÁFICO. PEDIDO PREJUDICADO. DESCLASSIFICAÇÃO OPERADA EM RELAÇÃO A TAL CONDUTA. 3. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA PARA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL EM RELAÇÃO AO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. IMPOSSIBILIDADE. PENA MANTIDA NO MÍNIMO LEGAL. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E PRECEDENTES NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. RECURSO DO SEGUNDO APELANTE. 4. ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. IMPOSSIBILIDADE. CRIME COMUM QUE PERMITE O CONCURSO DE AGENTES. UNIDADE DE DESIGNÍOS. POSSE COMPARTILHADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. 5. POSTULADA A ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENOR. ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE OS APELANTES PRATICARAM O CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO NA COMPANHIA DO ADOLESCENTE. MENOR QUE JÁ SE ENCONTRAVA DETIDO POR POLICIAIS MILITARES. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. EXTENSÃO AO CORRÉU PELA INCIDÊNCIA DO ART. 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 6. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL NO ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. CONSEQUÊNCIA DA DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO E ABSOLVIÇÃO DA CORRUPÇÃO DE MENOR. 7. RETIFICAÇÃO, DE OFÍCIO, DE ERRO MATERIAL DA SENTENÇA. CORREÇÃO DA GRAFIA DOS NOMES DOS APELANTES. APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Em virtude da severidade com a qual o tráfico de drogas é punido, dada sua natureza equiparada à dos crimes hediondos, a condenação por esse delito deve estar respaldada na plena certeza quanto a sua perpetração, com base em provas contundentes e incontroversas. Assim, não existindo notícia ou investigação prévia acerca de eventual traficância, a simples apreensão ocasional de pequena quantidade de entorpecente guardada na casa de usuário, não induz sua condenação por tráfico, fazendo-se, pois, imperiosa a desclassificação de sua conduta para aquela tipificada no art. 28 da Lei antidrogas, em atenção ao aforismo in dubio pro reo. 2. Fica prejudicada a análise do pedido de redução da sanção basilar fixada ao crime cuja desclassificação foi realizada neste julgamento. 3. Inobstante o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea do apelante, não se pode conduzir sua sanção aquém do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica, por força do que dispõe a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de justiça, inexistindo, pois, na espécie, violação aos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena. 4. O crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14, da Lei nº. 10.826/2003) tem natureza comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. Logo, por não exigir qualidade especial do sujeito ativo, admite concurso de agentes, dando ensejo ao denominado porte compartilhado. (TJMT. AP 38722/2017). 5. A absolvição do segundo apelante pelo crime de corrupção de menores é medida que se impõe, porquanto as provas produzidas sobre o crivo do contraditório e da ampla defesa não comprovam, de forma indubitável, a efetiva participação do adolescente no crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, mormente pelo fato de que o menor já estava detido por policiais militares quando os imputáveis chegaram portando o artefato bélico, devendo ser aplicado em seu favor de ambos disposto no art. 386, VII, do código de processo penal e o brocardo jurídico in dubio pro reo, estendendo-se a absolvição ao primeiro apelante, nos termos do art. 580 da Lei adjetiva penal. 6. Remanescendo, em decorrência da desclassificação e absolvição operada neste julgamento, apenas a imposição de pena privativa de liberdade em decorrência da condenação dos apelantes pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido; sendo eles primários à época dos fatos; sendo as sanções de ambos inferiores a 4 (quatro) anos de reclusão; inexistindo circunstâncias judiciais valoradas em desfavor deles; e, considerando que o crime não foi perpetrado com violência ou grave ameaça, como consequência deve ser fixado o regime prisional aberto para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal, bem como substituídas as penas privativas de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo das execuções penais, eis que preenchidos, pelos dois, os requisitos do art. 44, da Lei substantiva penal. 7. O erro material, consistente na grafia equivocada no édito condenatório dos nomes dos apelantes, deve ser corrigido de ofício. (TJMT; APL 69100/2017; Nova Mutum; Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva; Julg. 31/01/2018; DJMT 06/02/2018; Pág. 168)

 

APELAÇÃO-CRIME. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

Policial militar que é chamado a atender ocorrência de violência doméstica e apreende 1,808kg de maconha. Discussão entre mãe e filho originada pela atitude anterior da genitora, que contou ao filho ter jogado fora a droga recentemente adquirida, em represália ao consumo ininterrupto feito pelo mesmo. Réu que assume a posse da droga desde a fase policial, alegando sua destinação ao consumo pessoal, em quadro de severa dependência química. Genitora que refere o profundo interesse na internação do réu, não tendo logrado fazê-lo antes do fato, o que é confirmado por outras testemunhas. Quantidade expressiva que não se ignora, mas diante das demais circunstâncias, não é suficiente a indicar a destinação a terceiros. Não visualização de quaisquer atos relativos à prática do tráfico. Namorada do réu que assume o consumo compartilhado entre ambos, fazendo uso de mais de 10 cigarros por dia. Apreensão eventual, sem investigação anterior. Especificidades do caso concreto. Dúvida referente à destinação da droga (tipicidade) para além do réu e sua companheira, que deve se resolver em favor do réu. Manutenção da sentença desclassificatória. Recurso ministerial desprovido. (TJRS; ACr 0443367-77.2015.8.21.7000; Rio Grande; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Diógenes Vicente Hassan Ribeiro; Julg. 30/11/2016; DJERS 23/01/2017) 

( ... ) 

                                 

                                               Nesse diapasão, os elementos de convicção, de que dispõe o caderno processual, mostram-se frágeis a atestar a prática da narcotraficância.  Dessa forma, conduz-se para a hipótese de que o Acusado se enquadra na figura do usuário de droga, na forma compartilhada, na estreita ordem delimitada no art. 33, § 3°, da Lei n. 11.343/2006.

 

3 – QUANTO À IMPUTAÇÃO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO  

INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE ANIMUS ASSOCIATIVO

Art. 35, CAPUT, DA LEI 11.343/2006

 

                                               Narra a denúncia, mais, que os Acusados se associaram para o tráfico de drogas. Teriam “ambos”(os Acusados) praticado o delito de vender drogas a terceiros, na forma do que reza o art. 35, caput, da Lei nº. 11.343/2006. 

 

                                               Não assiste razão ao Ministério Público, maiormente quando de toda imprecisa e absurda a narrativa fática, contida na peça exordial.

 

                                               Ora, para que se cogite a conduta delitiva prevista no art. 35, caput, da Lei nº. 11.343/2006, faz-se mister que o quadro fático encontrado seja de sorte a demonstrar o ânimo associativo dos integrantes do delito em espécie. Dessa feita, cabia ao Ministério Público evidenciar, com clareza e precisão, a eventual convergência de interesses dos Acusados em se unirem para o tráfico. Isso, claro, de modo estável e permanente.

 

                                               Ao invés disso, todos os depoimentos, colhidos na fase inquisitória, revelam que os Acusados tão-somente compraram drogas para uso compartilhado, sem um terceiro ou outro propósito de traficar. 

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                                                      Com a mesma sorte de entendimento leciona Guilherme de Souza Nucci que: 

 

“Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo art. 14 da Lei 6.368/76) é fundamental que os ajustes se reúnam com o propósito de manter uma meta comum...

 

                                             Assim, para que se legitime a imposição da sanção, correspondente ao cometimento do delito em questão (art. 35), a lei exige mais do que o exercício do tráfico, em integração pelos criminosos. Em verdade, em tal situação, a conduta de cada qual, sem um animus específico e duradouro de violar os arts. 33 e 34 da Lei de Tóxicos, não evidencia esse propósito.

 

                                               Lapidar nesse sentido as seguintes notas de jurisprudência, verbis:

 

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO MINISTERIAL. TRÁFICO. PRETENDIDA A CONDENAÇÃO DOS APELANTES POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NÃO ACOLHIDA. ANIMUS ASSOCIATIVO NÃO DEMONSTRADO. AFASTAMENTO DA MINORANTE DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO ACOLHIDO. FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Para a condenação pelo delito de associação para o tráfico, deve haver prova inequívoca da ocorrência da reunião de duas ou mais pessoas, formando um grupo coeso, cujos integrantes passem a atuar com o dolo de manter vinculação estável e permanente para a prática do delito de tráfico de entorpecentes. Todavia, o conjunto probatório carreado nos autos não conseguiu demonstrar o vínculo associativo por parte dos apelados. II. O partícipe que pouco tomou parte na prática criminosa, colaborando minimamente, deve receber a pena diminuída de um sexto a um terço. No caso dos autos, de fato, João Antônio, embora ciente da existência do entorpecente na residência, somente colaborou com o carregamento da droga no tanque de combustível do veículo Santana, restando demonstrada a participação de menor importância. III. Na hipótese dos autos, a despeito da pena ter sido fixada em patamar inferior a 08 (oito) anos de reclusão, observa-se a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, de caráter preponderante (artigo 42 da Lei n. 11.343/06). quantidade da droga apreendida: 103,6 kg de maconha. de sorte que a aplicação do regime prisional mais gravoso encontra-se justificada. Assim, fixo o regime inicial fechado. lV. Recurso parcialmente provido. Douglas Manoel Barbosa APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DEFENSIVO. TRÁFICO. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO POSSÍVEL. REDUÇÃO DA PENA-BASE. ACOLHIDA EM PARTE. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE NÃO OBEDECIDOS. MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL DE REDUÇÃO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ACOLHIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. No que tange à causa de diminuição do § 4. º do art. 33 da Lei de Drogas, tenho que os apelantes não preenchem os requisitos necessários à concessão do referido benefício, isso porque as peculiaridades do caso concreto evidenciam eles se dedicam à atividade criminosa ou integram organização criminosa. Na hipótese em apreço, os apelantes foram surpreendidos mantendo em depósito pouco mais de 103,600 kg de maconha, que estavam acondicionadas no tanque do veículo Santana e outra parte em um cômodo da residência. A grande quantidade de drogas, bem como a forma em que estavam ocultadas no veículo, são elementos que, somadas as demais provas, levam à conclusão de que os réus se dedicavam à atividade criminosa. II. As moduladoras preponderantes previstas no art. 42 da Lei Antitóxicos justificam a exasperação da reprimenda, pois trata-se armazenamento para fins de transporte de mais de 103 kg (cento e três quilos) de maconha, restando claro, portanto, o grave potencial ofensivo da conduta, decorrente da vultosa quantidade e da nocividade da substância entorpecente apreendida. Ademais, a fundamentação declinada se revela suficiente para considerar desabonadora as circunstâncias do crime, eis que o entorpecente estava escondido no tanque de combustível do veículo Santana, com o intuito de ludibriar a fiscalização policial. Todavia, vislumbro que a fixação da pena-base não obedeceu aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, razão pela qua deve ser reduzida. III. A doutrina e jurisprudência nacionais consagraram-se no sentido de que o quantum de redução de pena em razão das atenuantes pode ser fixado no limite mínimo de 1/6 (um sexto). lV. Recurso parcialmente provido. João Antônio Avelar Marques APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DEFENSIVO. TRÁFICO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA. REJEITADA. CRIME PERMANENTE. MÉRITO. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO. NÃO ACOLHIDA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO POSSÍVEL. REDUÇÃO DA PENA-BASE. ACOLHIDA EM PARTE. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE NÃO OBEDECIDOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. O delito de tráfico de drogas ostenta caráter permanente, pois sua consumação se prolonga no tempo. Assim, considerando que o apelante se encontrava em situação de flagrância, é dispensável, neste caso, a apresentação de mandado judicial, conforme excepciona o próprio art. 5. º, inc. XII, da Constituição Federal. II. Mantém-se a condenação do apelante João Antônio Alves Marques nas penas do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, porquanto, demonstrado nos autos que ele além de ter ciência da existência do entorpecente na residência, auxiliava o corréu na preparação do veículo para posterior transporte do entorpecente. III. No que tange à causa de diminuição do § 4. º do art. 33 da Lei de Drogas, tenho que os apelantes não preenchem os requisitos necessários à concessão do referido benefício, isso porque as peculiaridades do caso concreto evidenciam eles se dedicam à atividade criminosa ou integram organização criminosa. Na hipótese em apreço, os apelantes foram surpreendidos mantendo em depósito pouco mais de 103,600 kg de maconha, que estavam acondicionadas no tanque do veículo Santana e outra parte em um cômodo da residência. A grande quantidade de drogas, bem como a forma em que estavam ocultadas no veículo, são elementos que, somadas as demais provas, levam à conclusão de que os réus se dedicavam à atividade criminosa. lV. As moduladoras preponderantes previstas no art. 42 da Lei Antitóxicos justificam a exasperação da reprimenda, pois trata-se armazenamento para fins de transporte de mais de 103 kg (cento e três quilos) de maconha, restando claro, portanto, o grave potencial ofensivo da conduta, decorrente da vultosa quantidade e da nocividade da substância entorpecente apreendida. Ademais, a fundamentação declinada se revela suficiente para considerar desabonadora as circunstâncias do crime, eis que o entorpecente estava escondido no tanque de combustível do veículo Santana, com o intuito de ludibriar a fiscalização policial. Todavia, vislumbro que a fixação da pena-base não obedeceu aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, razão pela qua deve ser reduzida. V. Recurso parcialmente provido. Em parte com o parecer: a) rejeito a preliminar de nulidade da produção da prova e, no mérito, dou parcial provimento ao recurso de João Antônio Avelar Marques, apenas para reduzir a pena-base, restando condenado definitivamente em 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa, em regime inicial fechado; b) dou parcial provimento ao recurso de Douglas Manoel Barbosa, apenas para reduzir a pena-base e majorar o percentual de diminuição de pena da confissão espontânea, restando condenado definitivamente em 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses de reclusão e 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa, à razão unitária de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, mantido o regime inicial fechado; e, c) dou parcial provimento ao recurso ministerial, apenas para fixar o regime fechado ao sentenciado João Antônio Avelar Marques. (TJMS; APL 0004884-83.2015.8.12.0019; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Francisco Gerardo de Sousa; DJMS 06/03/2018; Pág. 29)

 

APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS, POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES. PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA. NULIDADE DE PROVAS. INOCORRÊNCIA. DECISÃO JUDICIAL QUE AUTORIZOU A ANÁLISE DAS MÍDIAS CONTIDAS NO TELEFONE CELULAR. ILEGALIDADE INEXISTENTE. PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA PRESERVADOS. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. PRIMEIRO DELITO. ABSOLVIÇÃO DO SEGUNDO APELANTE. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E PROPRIEDADE DOS ENTORPECENTES COMPROVADAS. DESTINAÇÃO MERCANTIL EVIDENCIADA. CONDENAÇÃO DAS APELADAS. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO COM OS ENTORPECENTES ARRECADADOS. SEGUNDO DELITO. MUNIÇÕES DESACOMPANHADAS DAS RESPECTIVAS ARMAS. IRRELEVÂNCIA PARA A CONCRETIZAÇÃO DO DELITO. CRIME DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO. CONDUTA MATERIALMENTE TÍPICA. CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. ART. 35 DA LEI Nº 11.343/06. CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ANIMUS ASSOCIATIVO NÃO CONFIGURADO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. REPRIMENDA. PENAS-BASE. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. NECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS INTEGRALMENTE FAVORÁVEIS AOS RÉUS. ATENUANTES. APLICAÇÃO QUE ENCONTRA ÓBICE NA SÚMULA Nº 231 DO STJ. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. POSSIBILIDADE. RÉUS QUE NÃO INTEGRAM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU SE DEDICAM A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME. ABRANDAMENTO VIÁVEL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. REQUISITOS DO ART. 44 DO CP NÃO ADIMPLIDOS. PRELIMINARES REJEITADAS E RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

No tráfico de drogas, considerado crime de natureza permanente, não há que se falar em provas obtidas de forma ilícita, porque a invasão de domicílio, no caso de flagrante, é excepcionada pela Constituição Federal, em seu art. 5.º, XI. A decisão que motivadamente defere a análise do conteúdo de mídia contido no interior do celular do réu, de forma fundamentada não pode ser tida como nula, desde que respeite os princípios do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu no presente caso. Havendo provas concretas acerca da materialidade delitiva e da propriedade dos entorpecentes, bem como da destinação mercantil que seria dada a estes, torna-se inviável a absolvição do segundo apelante quanto ao crime de tráfico de drogas. Não havendo provas da existência de vínculo das apeladas com os entorpecentes arrecadados, embasando a acusação em meros indícios de autoria, inviável a condenação destas em sede recursal. É irrelevante para a configuração dos tipos penais dos arts. 12, 14 e 16 da Lei nº 10.826/03 que as munições estejam acompanhadas das respectivas armas ou que o armamento esteja ou não municiado, porque se trata de delito de mera conduta e de perigo abstrato, não sendo necessária a demonstração do efetivo perigo no caso concreto para a sua configuração. Inexistindo prova de que havia uma verdadeira societas sceleris entre os réus, onde a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado, deve ser mantida a decisão absolutória em favor dos apelantes, no que diz respeito ao delito disposto no art. 35 da Lei nº 11.343/06.. Verificado que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis a ambos os acusados, devem as penas-base ser fixadas no mínimo legal, o que, via de consequência, impossibilita a incidência de atenuantes, conforme preconiza a Súmula nº 231 do STJ. A apreensão de significativa quantidade de drogas, aliada à primariedade dos acusados autoriza a fixação da fração mínima de redução relativa à minorante do tráfico privilegiado. Nos ditames do art. 33, §2º, "b", do CP, e verificada a primariedade dos réus, cabível o abrandamento dos regimes para o semiaberto. Concretizada a reprimenda total em patamar acima de 04 (quatro) anos de reclusão, inviável a substituição da pena corporal, já que ausentes os requisitos do art. 44 do CP. (TJMG; APCR 1.0040.16.011230-2/001; Rel. Des. Nelson Missias de Morais; Julg. 22/02/2018; DJEMG 05/03/2018)

 

APELAÇÃO CRIMINAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35 C/C ART. 40, INCISO IV DA LEI Nº 11.343/2006 DA LEI Nº 11.343/06). AUSÊNCIA DE PROVAS SEGURAS E SUFICIENTES DE SUA PARTICIPAÇÃO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO PROVIDO.

1. Deve-se registrar que as provas colhidas nos autos não estabelecem premissas insofismáveis de que o apelante se associou, de forma estável e duradoura (animus associativo), para fins de praticar atos de traficância em Cachoeiro de Itapemirim, como restou demonstrado nos depoimentos colacionados aos autos. 2. As circunstâncias em si indicam atos de associação para a narcotraficância, indubitavelmente -, contudo as declarações dos policiais apenas relatando que recebiam várias denúncias do envolvimento do acusado com a guerra por ponto de venda de drogas, sem qualquer outro elemento concreto comprovando essa impressão, não são suficientes para incriminá-lo. Como se verifica, não existiu uma investigação, uma interceptação telefônica ou um monitoramento sequer momentâneo. Não existem nem ao menos um mandado de busca e apreensão, pois os próprios policiais afirmam que estavam fazendo operação no Bairro Zumbi, em retaliação pela morte do soldado Eduardo. 3. Registre-se que o corréu não recorreu, todavia, diante da identidade fático probatória dos autos, que não possuem caráter exclusivamente pessoal, nos termos do art. 580 do CPP, estende-se os efeitos deste voto também para Leandro da Silva Vicente Moreira. 4. Recurso Provido. (TJES; Apl 0012044-97.2015.8.08.0011; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça; Julg. 07/02/2018; DJES 02/03/2018) 

                                       

4  - QUANTO AO CRIME DE RECEPTAÇÃO QUALIFICADA

 DA NECESSÁRIA ABSOLVIÇÃO

CPP, art. 386, incs. III, IV ou VII

 

2.1. Inexistência a figura da habitualidade

 

– Ausência de nexo entre as atividades evidenciadas

 

                                               O âmago da defesa, tocante ao crime de receptação, diz respeito à discussão de saber se, de fato, o Acusado, mediante a conduta ter consigo, em seu estabelecimento comercial, bens que, sem notas fiscais de origem, representam crime de receptação qualificada. É que, de acordo com a peça acusatória, por ser comerciante, esse teria o dever de saber a “origem duvidosa” daqueles.

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                                               Antes de tudo, é apropriado que façamos considerações acerca do crime de receptação, na modalidade fundamental, apurando-se sobretudo o núcleo do tipo penal em espécie.

 

                                               Segundo as lições de Rogério Greco, estipulando considerações genéricas acerca do crime de receptação, esse leciona, verbo ad verbum:

 

O crime de receptação encontra-se no rol dos delitos mais praticados pela nossa sociedade, variando desde a aquisição de pequenos produtos vendidos por camelôs e ambulantes até as mais impressionantes, cometidas por grande empresas, que adquirem carregamentos inteiros de mercadorias, roubadas, quase sempre, durante o seu transporte rodoviário.

( . . . )

                                   A modalidade fundamental de receptação, como não poderia deixar de ser, encontra-se no caput do art. 180 do Código Penal. Em seu § 1º foi prevista a receptação qualificada. Houve, também, previsão da chamada receptação culposa, conforme se deduz do § 3º do mencionado art. 180.

Assim, podemos destacar, de acordo com os dispositivos legais citados, três modalidades de receptação: a) simples; b) qualificada; c) culposa.

                                   Dessa forma, nos termos do preceito secundário do art. 180, o Código Penal comina pena de reclusão, de 1(um) a 4(quatro) anos, e multa, para aquele que adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte.

                                   Podemos visualizar no caput do art. 180 do Código Penal duas espécie de receptação, a saber: a) própria; b) imprópria.

                                   Diz-se própria a receptação quando a conduta do agente se amolda a um dos comportamentos previstos na primeira parte do caput do art. 180 do Código Penal, vale dizer, quando o agente: adquire, recebe, transporta, conduz ou oculta, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime.

(. . . )

            Denomina-se imprópria a receptação quando o agente leva a efeito o comportamento previsto na segunda parte do caput do art. 180 do Código Penal, ou seja, quando influi para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte...

 

                                   Igualmente pensa Cléber Masson, fazendo sustentações introdutórias acerca do crime em debate, ipisis litteris:

 

A receptação é um crime acessório, de fusão ou parasitário, pois não tem existência autônoma, reclamando a prática de um delito anterior. O tipo penal é claro nesse sentido: a coisa deve ser ‘produto de crime’. Em síntese, não é qualquer coisa de natureza ilícita que enseja a receptação, mas apenas aquela de origem criminosa.

( . . . )

                                   Como a lei indica como objeto material da receptação a coisa ‘produto de crime’, é imprescindível, para demonstração da sua materialidade, a comprovação da natureza criminosa do bem. Esta é, portanto, a diligência primordial a ser realizada pela autoridade policial no bojo do inquérito policial(CPP, art. 6º, inc. III). Sem ela, o procedimento investigatório estará incompleto, e não será suficiente a embasar a atividade do Ministério Público quanto ao oferecimento da denúncia.

( . . . )

2.10.1.5.8. Sujeito ativo

            Pode ser qualquer pessoa(crime comum), com exceção do autor, coautor ou partícipe do crime antecedente, que somente respondem por tal delito, e não pela receptação...

 

                                         Por outro ângulo, Cezar Roberto Bitencourt assevera, com a clareza habitual, que o crime de receptação, antes de tudo, reclama o intuito de proveito do sujeito ativo do crime, quando assim destaca:

 

“                                  Por isso, qualquer das condutas descritas praticadas pelo sujeito ativo devem, necessariamente, ter como objetivo a obtenção de proveito, para si ou para outrem; em outros termos, o agente deve agir com animus lucrandi...

 

                                        E, mais, quando ao dolo e a habitualidade na prática do referido delito(qualificado), assim disserta Cleber Masson:

 

“A receptação qualificada do § 1º do art. 180 do Código Penal, por seu turno, é crime próprio, ou especial, pois o tipo penal reclama uma situação diferenciada em relação ao sujeito ativo. Com efeito, o delito somente pode ser cometido pela pessoa que se encontra no exercício de atividade comercial ou industrial.

( . . . )

                                               Cumpre destacar, porém, que a incidência da qualificadora reclama habitualidade no desempenho do comércio ou da indústria pelo sujeito ativo, pois é sabido que a atividade comercial(em sentido amplo) não se aperfeiçoa com um único ato, sem continuidade no tempo...

 

                                     Por seu turno, no mesmo sentido das linhas supra levantadas, discorre Cezar Roberto Bitencourt que:

 

“                      Com efeito, o tipo descrito no caput do art. 180 retrata um crime comum (que pode ser praticado por qualquer pessoa), enquanto a descrição contida no § 1º configura crime próprio, que exige uma qualidade especial do sujeito ativo, no caso, que se trate de comerciante ou industrial,  e mais: que a conduta criminosa seja praticada ‘no exercício da atividade’ profissional, mesmo que exercida irregular ou clandestinamente. Essa mudança da espécie do tipo penal – de comum para especial --, acrescida da exigência de que qualquer das condutas constantes do enunciado típico deve ser praticada no exercício de ‘atividade comercial ou industrial’...

 

                                    Quanto ao dolo, registra Julio Fabrini Mirabete que:

 

“          O tipo objetivo é o dolo, ou seja, a vontade dirigida à prática de uma das condutas previstas no tipo. É indispensável, porém, o elemento subjetivo do tipo registrado na expressão ‘deve saber ser produto de crime’, que não significa a necessidade a necessidade de que o agente ‘saiba’ dessa circunstância (caso contrário a lei teria repetido a expressão contida no caput do art. 180). Basta, portanto, para a caracterização do ilícito, a comprovação de que o agente, em decorrência das circunstâncias do fato, tinha todas as condições para proceder saber da procedência ilícita da res adquirida, recebida, etc. A expressão trata, na verdade, de uma regra probatória, de uma presunção legal, de que o agente, diante das circunstâncias do fato, não poderia desconhecer a origem espúria da coisa, tendo agido com dolo. Se não se entender, inscrevendo-se no artigo também a forma culposa, deve-se o princípio da redução teleológica da pena, aplicando-se apenamento previsto para o tipo descrito no caput do art. 180...

 

                                     Ora, o quadro (verdadeiro) fático ocorrido, contrariamente ao que fora estatuído pelo Parquet na inaugural, diverge frontalmente da tipificação penal almejada.

 

                                               Há de existir, sim, a absolvição do Acusado, segundo sustentado nas notas doutrinárias supra-aludidas, do contexto de depoimentos expostos na fase extraprocessual e, mais, dos julgados que se seguirão.

 

                                               Veja que o Acusado não exerce qualquer atividade comercial, compatível com a venda dos produtos apreendidos no auto de apreensão, acima descritos. Doutro giro, não existe nexo de causalidade com a ilicitude em comento.

 

                                               Nesse passo, é altamente ilustrativo se transcreverem os seguintes arestos:

 

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO.

Receptação qualificada (art. 180, § 1º e § 2º, do Código Penal). Sentença condenatória. Recurso defensivo. Mérito. Réu que vendia, em sua residência, objetos produtos de furtos. Almejada a desclassificação do delito para a sua modalidade simples. Possibilidade. Testemunhos colhidos que não comprovam o exercício do comércio clandestino pelo réu em sua residência, tampouco conferem certeza acerca da habitualidade e da continuidade da suposta venda dos produtos ilícitos. Desclassificação que se impõe. Recurso conhecido e provido. Possibilidade da execução da pena, de acordo com a orientação do Supremo Tribunal Federal. Determinação de ofício. (TJSC; ACR 0003057-13.2015.8.24.0113; Camboriú; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Volnei Celso Tomazini; DJSC 24/11/2017; Pag. 289) 

 

                                               Abordando o tema, professa Luiz Flávio Gomes que:

 

O art. 35 traz modalidade especial de quadrilha ou bando (art. 288 do CP). Contudo, diferentemente da quadrilha, a associação para o tráfico exige apenas duas pessoas (e não quatro), agrupadas de forma estável e permanente, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput (tráfico de drogas), e 34 (tráfico de maquinário) desta Lei. [...] Tipo Subjetivo – É o dolo (animus associativo), aliado ao fim específico de traficar drogas ou maquinário. [...] ‘Para o reconhecimento do crime previsto no art. 14 da Lei 6.368/76 [atual 35], não basta a convergência de vontades para a prática das infrações constantes dos arts. 12 e 13 [atuais arts. 33 e 34]. É necessário, também, a intenção associativa com a finalidade de cometê-las, o dolo específico...

 

( ... )

Sinopse

MODELO DE DEFESA PRELIMINAR

CPP TRÁFICO DE DROGAS ART 33 E CRIME DE RECEPTAÇÃO ART 180 CP

Trata-se de modelo de defesa preliminar, na qual se apresenta defesa prévia quanto à acusação da prática de crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, Lei nº. 11.343 06 - Lei de Drogas)  e assoiação para o tráfico (art. 35, caput, da Lei nº. 11.343/2006), bem assim quanto ao crime de receptação qualificada (art. 180, § 1º, do Código Penal), sob o enfoque da negativa de autoria.

FATOS

Segundo o relato fático contido na denúncia, uma guarnição da Polícia Militar deu início a uma operação. Em cumprimento a mandados de busca e apreensão, abordou-se o acusado – o qual se encontrava junto com o outro réu --, oportunidade em que apreenderam vários bens móveis.

A apreensão fora realizada na residência do acusado, onde funcionava um estabelecimento comercial (um bar).

Por conta desses fatos, foram presos em flagrante delito.

Ainda consoante a denúncia, esses tinham ciência de que os objetos criminosos apreendidos eram produtos de crimes dos usuários de drogas (“seus clientes”). Desse modo, receberam-se como pagamento pela venda de drogas.

Em conta desse episódio, foram denunciados pelo Ministério Público Estadual como incursos no tipo penal previsto no art. 33 c/c art. 35 da Lei de Drogas  (tráfico e associação para o tráfico de drogas) e art. 180, § 1º, do Código Penal (crime de receptação qualificada)

MÉRITO

Em tópico próprio, na defesa preliminar, apresentada na forma do art. 55, § 1º, da Lei 11.343 c/c art. 394, § 2º, do Código Penal, o acusado defendeu a tese de que haveria necessidade de se desclassificar o crime de tráfico para o crime de porte para uso próprio (art. 28, da Lei nº. 11.343/2006), visto que não havia, no inquérito policial, qualquer elemento de prova que evidenciasse a prática do tráfico de drogas, no tipo penal previsto no art. 33, caput, da lei 11.343/06.

Ademais, os relatos encontrados no inquérito sugeriam que inexistia o intento de traficar.

Pediu-se, pois, a desclassificação do delito tráfico de drogas, na forma do que dispõe o art. 28, § 2º, da Lei de Tóxicos.

Quanto à imputação do delito de associação para o tráfico, previsto no art. 35, caput, da Lei de Drogas, requereu-se a absolvição (negativa de autoria).

Em verdade, não existia o animus associativo dos acusados para prática do delito de tráfico de entorpecentes, em que pese houvesse o entendimento que se tratava de crime de utilização de droga para consumo próprio.

Sustentou-se que a regra comentada, para que fosse aplicada, far-se-ia mister um quadro fático que demonstrasse a união dos acusados, de modo estável e permanente, para tal finalidade, o que sequer foi cogitado na peça proemial.

Não havia qualquer prova de propósito de se manter uma meta comum entre os acusados (negativa de autoria).

De outro lado, ainda na defesa preliminar, a absolvição quanto ao crime de receptação qualificada (CP, art. 180, § 1º) era necessária (CPP, art. 386, incs. III, IV ou VII). Na espécie, inexistia o nexo entre a atividade desenvolvida pelo acusado e os bens apreendidos. Além disso, não houvera, na descrição da denúncia, a figura da habitualidade e continuidade, para, assim, ser considerado como comerciante, na exata compreensão do tipo penal levantado contra o acusado.

De outro contexto, do contexto da denúncia, a apreensão dos bens se deu em razão de procedimento investigatório, em cumprimento de mandado de busca e apreensão, sem, contudo, por esse azo, destacar-se a existência do crime anterior, sabido que o delito de receptação é parasitário de crime anterior.

Não restou configurado, por conseguinte, a prática de uma outra infração penal, anterior, para assim, ao menos, ser reconhecido o crime de receptação.

Evidenciou-se, ademais, a necessidade da realização de exame de dependência toxicológica.

Na visão da defesa, diante do que fora ventilado no depoimento do acusado na fase do inquérito, o mesmo demonstrou ser viciado na droga apreendida, droga essa que foi capaz de inibi-lo de entender a ilicitude do propósito de utilização da droga.

Baixe um trecho deste modelo de defesa preliminar de tráfico de drogas neste link

O exame pretendido, portanto, não foi o de se questionar se o acusado era ou não dependente da droga. Ao contrário disso, para se demonstrar que foi incapaz de compreender a ilicitude do crime, tornando-o réu inimputável.

Pediu-se, diante desses fundamentos, a desclassificação do crime de tráfico para o crime de porte e consumo próprio e, a absolvição pelo crime de associação para o tráfico e de receptação qualificada.

Subsidiariamente, quanto àquele crime, caso não fosse este o entendimento, pleiteou-se a diminuição da pena, como previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06.

Arrolou-se testemunhas em número de cinco.(art. 55, § 1º, da Lei de Drogas).

Foram inseridas notas de jurisprudência do ano de 2018, além da doutrina de abalizados autores, tais como: Luiz Flávio Gomes, Guilherme de Souza Nucci, Rogério Greco, Cléber Masson, Cezar Roberto Bitencourt, Júlio Fabrine Mirabete, Luiz Régis Pradro.

 

Jurisprudência Atualizada
Jurisprudência Atualizada desta Petição:

 

PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. BEM JURÍDICO SAÚDE PÚBLICA. INADMISSIBILIDADE. CONSUMO DAS DROGAS TAMBÉM POR TERCEIROS. HIPÓTESE QUE SE AMOLDA AO PRIVILÉGIO DO USO COMPARTILHADO. PREENCHIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS DO ARTIGO 33, §3º, DA LEI Nº. 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CABIMENTO. RESOLUÇÃO 05/2012 DO SENADO FEDERAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A reprovabilidade da conduta afasta a aplicação do princípio da insignificância, cuja incidência só pode ser admitida no caso em que a conduta do agente represente mínima ofensividade e nenhuma periculosidade social, o que inocorre in casu. 2. Mister a concessão do privilégio previsto no artigo 33, §3º, da Lei nº. 11.343/06, quando presentes todos os requisitos impostos no citado dispositivo, quais sejam, "oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos consumirem" 3. Cabível é a substituição da pena corporal por restritivas de direitos nos termos da Resolução do Senado 05/2012. 4. Recurso parcialmente provido. V.V. EMENTA: APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS QUANTIDADE ÍNFIMA DE SUBSTÂNCIA ILÍCITA APREENDIDA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO NOS CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. A apreensão de quantidade ínfima de substância entorpecente enseja a aplicação do princípio da insignificância, seja em relação ao tráfico, seja em relação ao delito de uso. É possível o reconhecimento do princípio da insignificância nos crimes contra a saúde pública porquanto a ausência de lesividade pode caracterizar-se tanto nos delitos supra-individuais quanto nos crimes de perigo abstrato que não dispensa a imprescindível aferição da ofensividade da conduta do acusado. (TJMG; APCR 1.0155.04.005819-2/001; Rel. Des. Alexandre Victor de Carvalho; Julg. 20/02/2018; DJEMG 26/02/2018)

 

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Características deste modelo de petição

Comentários

Área do Direito: Penal

Tipo de Petição: Defesa preliminar

Número de páginas: 54

Última atualização: 09/03/2018

Autor da petição: Alberto Bezerra

Ano da jurisprudência: 2018

Doutrina utilizada: Luiz Flávio Gomes, Guilherme de Souza Nucci, Rogério Greco, Cleber Rogério Masson, Cezar Roberto Bitencourt, Luiz Regis Prado, Julio Fabbrini Mirabete

Histórico de atualizações

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