Modelo defesa preliminar Tráfico Interceptação telefônica Nulidade Whatsapp PTC627

O que se debate nesta peça processual: trata-se de modelo de resposta à acusação (defesa preliminar), em ação penal de rito especial (Lei 11.343/06), na qual se imputam os crimes de tráfico de drogas (art. 33) e associação para o tráfico (art. 35). Como matéria de preliminar ao mérito, argumentou-se a inépcia da denúncia (CPP, art. 41). No âmago, defendeu-se a tese da prova ilícita, sem valor probatório, obtida na fase de investigação policial, uma vez que se fizera a quebra de sigilo (interceptação) de conversa de whatsapp, sem a devida autorização judicial. Ademais, advogou-se a tese do crime impossível (CP, art. 17), porquanto ocorrera a figura jurídica do flagrante preparado (esperado). Ademais, negou-se a autoria do crime. Além disso, igualmente sustentou-se a inexistência do crime de associação para o tráfico. Por fim, formulou-se pedido de liberdade provisória, sem o pagamento de fiança. 

• Sumário da petição
• DEFESA PRELIMINAR
• 1 – SÍNTESE DOS FATOS 
• 2 – PRELIMINARMENTE 
• 2.1. Inépcia da denúncia
• 3 – NO MÉRITO 
• 3.1. Prova obtida por meio ilícito
• 3.1.1. Interceptação de Whatsapp   
• 3.2. Flagrante preparado (crime impossível)
• 3.3. Negativa de autoria
• 3.4. Associação para o tráfico

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA DE TÓXICOS DA CIDADE.

 

 

 

 

FORMULA-SE PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA (RÉU PRESO)

 

 

Rito Especial

Tipo penal: Art. 33, caput c/c art. 35, um e outro da Lei 11.343/06

 

 

Proc. nº.  7777.33.2222.5.06.4444

Autor: Ministério Público Estadual

Acusados: João de Tal e outro 

 

                              Intermediado por seu mandatário ao final firmado, causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado, sob o nº. 112233, comparece o Acusado para, na forma do art. 55, § 1º, da Lei Federal nº. 11.343/2006 c/c art. 394, § 2º, da Legislação Adjetiva Penal, tempestivamente, no decêndio legal, oferecer sua

DEFESA PRELIMINAR

quanto à pretensão condenatória ostentada em desfavor de JOÃO DE TAL, já qualificado na exordial da peça acusatória, consoante abaixo delineado.          

 

                                      O Acusado foi denunciado pelo Ministério Público Estadual, em 00 de abril do ano de 0000 como incurso no tipo penal previsto nos arts. 33 e art. 35, ambos da Lei Federal nº. 11.343/2006.

                                      Segundo a peça acusatória, a Delegacia de Polícia de Combate ao Tráfico de Drogas receberem denúncia anônima. Afirmava-se que o na região havia tráfico de drogas, motivo qual fizeram diligências nos bairros.

                                      A partir dessa mensagem anônima, feita por intermédio de um e-mail, chegou-se à pessoa do Acusado.

                                      Em depoimento, nos autos do inquérito, o policial civil Antônio de Tal afirmou que, para assegurar a veracidade da traficância, simulou a aquisição de uma unidade de pedra de crack. Essa deveria ser entregue no bar sito na Av. das Tantas, nº. 000, no bairro das pedras.

                                      Lá chegando, no horário e dia marcado, foi dado voz de prisão em flagrante.

                                      Com Réu, naquele momento, foram apreendidos R$ 127,00 (cento e vinte e sete reais) e espécie, uma pedra de ckack, bem como um celular.

                                      Já na Delegacia, ainda na fase de investigação policial, tiveram acesso às conversas do whatsapp. Em 3 (três) delas, existiam diálogos irrefutáveis da traficância, conversas essas, inclusive, transcritas na denúncia.

                                      Assim procedendo, encerra a peça exordial acusatória, o Acusado violou normal penal, concorrendo na prática de crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico, em concurso formal, razão qual pediu sua condenação.

 

2.1. Inépcia da denúncia

 

                                      A peça acusatória traz grave omissão quanto à descrição de fato típico. E essa lacuna, per se, é capaz de colocar por terra toda pretensão condenatória.

                                      A denúncia é tanto formal como materialmente inepta.

                                      É inepta, formalmente, porquanto imprecisa, mormente quando deixou de especificar a atitude dolosa, sua participação, se é que ao menos existiu.

                                      O crime em espécie é assim descrito pela norma:

 

LEI DE DROGAS

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

 

                                      A denúncia, nesse aspecto, passa longe de dissecar o núcleo da norma, com a descrição fática do comportamento do Acusado, que a leva a sua participação nesse episódio delituoso.

                                      Ao contrário disso, são colocações, imprecisas, dispersas, galgadas, unicamente, em deduções.

                                      Ao estabelecer o vínculo associativo, o que se deduz, tão-só, é que, por ser locatário do imóvel, estaria associado à prática do crime de associação para o tráfico. É extreme de dúvida que ele, o Parquet, não destaca uma única participação do Réu, muito menos de forma associar-se aos demais.

                                      Nesse ponto, entende-se que, para que se examine a aptidão de uma peça acusatória, há de interpretar-se o disposto no art. 41 do Código de Processo Penal, verbis:

 

 

                                      Essa fórmula pode ser encontrada em texto clássico de João Mendes de Almeida Júnior:

 

 

                                      Também, oportuno ressaltar as lições de Eugênio Pacelli:

 

 

                                      A corroborar esses textos doutrinários, insta transcrever, ainda, o pensamento Norberto Avena:

 

 

                                      Não por outro motivo, considera a jurisprudência que:

 

PENAL E PROCESSO PENAL. DENÚNCIA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 395, III E 397, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, (SEJA POR INÉPCIA OU FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL).

Recurso ministerial. Pretensão de cassação da decisão e prosseguimento do feito. Denúncia tão somente em face do acusado, sob o argumento de que estaria associado para prática do tráfico de entorpecentes com outros indivíduos não identificados da facção criminosa comando vermelho. Tipo legal exige reunião de duas ou mais pessoas com vínculo associativo e a finalidade de praticar o crime de tráfico de drogas. Tipicidade penal não constatada. Esta relatoria entende não ser possível a condenação pelo crime de associação sem a identificação dos demais supostos indivíduos não identificados que integrariam a facção criminosa local. Absolvição com fulcro no art. 386, III, do CPP. Desprovimento do recurso ministerial. [ ... ]

 

                                      Nessas pegadas, a denúncia é lastreada em indícios e suposições, extraídas dos autos do inquérito. É dizer, não observou os requisitos mínimos que poderiam oferecer substrato a uma persecução criminal.

                                      Enfim, há uma infinidade de “porém”, que, sem dúvida, torna a defesa extremamente dificultosa, senão inviável.  

                                      A defesa técnica avalia o teor da imputação à luz da definição jurídica do fato. Por isso, torna-se um propósito impossível, senão comprometedor a garantia do contraditório.

                                      Por isso, os argumentos, ofertados com a denúncia, obstaram o assegurado contraditório e a ampla defesa (CF, art. 5º, inc. LV). De outro modo, insta evidenciar que tal direito é sustentado pelo Pacto de São José de Costa Rica. Esse, por seu art. 8º, 2, b, delimita que é legítimo a garantia de prévia e pormenorizada acusação. Não se conhece com riqueza a peça acusatória; falta-lhe, pois, elementos que possa o Acusado ter franca ciência do quanto lhe pesa em juízo.

                                      Desse modo, a hipótese traduz uma ilegalidade (nulidade absoluta), sobretudo quando há ofensa ao amplo direito de defesa e do contraditório.

                                      Com efeito, a denúncia deve ser rejeitada. (CPP, art. 395, inc. I)

 

3.1. Prova obtida por meio ilícito

 

3.1.1. Interceptação de Whatsapp   

 

                                      Antes de tudo, o Acusado nega, peremptoriamente, a titularidade das conversas, apontadas na exordial da acusação.        

                                      De mais a mais, como se depreende dos autos, a denúncia se apoiou, como um todo, ao acesso feito pelos policiais civis no celular do Acusado.

                                      Os trechos, carreados à peça inaugural acusatória, são aqueles obtidos de conversas no aplicativo do Whatsapp.

                                      Todavia, inconteste que não existiu autorização daquele, muito menos ordem judicial nesse sentido.

                                      Por isso, o acerbo probatório, daí decorrente, são absolutamente ilícito[1], inclusivamente a própria denúncia.

                                      Com esse espírito, Guilherme Moraes Peña sintetiza que:

 

 

                                      Nesse mesmo prumo, Ana Paulo de Barcellos aduz:

 

 

                                      Há precedente do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido:

 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO MAJORADO. 1. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. NECESSIDADE DE PRISÃO PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA. 2. NULIDADE. PROVAS ILÍCITAS. CONFIGURAÇÃO. ACESSO, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, AO CONTEÚDO DO CELULAR APREENDIDO PELA AUTORIDADE POLICIAL. VIOLAÇÃO DO SIGILO TELEFÔNICO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, a restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX, da CF). Exige-se, ainda, na linha inicialmente perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, e agora normatizada a partir da edição da Lei n. 13.964/2019, que a decisão esteja pautada em motivação concreta de fatos novos ou contemporâneos, bem como demonstrado o lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revelem a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime. 3. No caso em apreço, as instâncias ordinárias fundamentaram a manutenção da custódia cautelar na necessidade de preservação da ordem pública. Conforme descrito na inicial acusatória, o crime foi cometido em concurso de agentes e com emprego de arma de fogo e por meio de restrição de liberdade da vítima, demonstrando a necessidade de maior cautela diante de dados concretos, reveladores da gravidade concreta e diferenciada da ação delitiva. 4. "A jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos ("WhatsApp"), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados armazenados no telefone móvel" (HC n. 372.762/MG, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 3/10/2017, DJe 16/10/2017). 5. É cediço que, nos termos do art. 6º do Código de Processo Penal, assim que tomar conhecimento da prática de uma infração penal, a autoridade policial deverá realizar diversas diligências no sentido de identificar a sua autoria e resguardar o conjunto probatório, apreendendo, por exemplo, qualquer objeto que tenha relação com o fato investigado. Contudo, é defeso à autoridade policial o acesso, sem autorização judicial aos dados, em especial as conversas do aplicativo WhatsApp, de celular apreendido. 6. Diante da existência de outros elementos de prova, acerca da autoria do delito, não é possível declarar a ilicitude de todo o conjunto probatório, devendo o magistrado de origem analisar o nexo de causalidade e eventual existência de fonte independente, nos termos do art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal. 7. Ordem concedida, de ofício, apenas para reconhecer a ilegalidade das provas obtidas no celular do paciente e determinar o seu desentranhamento dos autos, bem como as delas derivadas, a cargo do magistrado de primeiro grau. [ ... ]

 

                                      Com a mesma ênfase:

 

PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. APREENSÃO DE APARELHO CELULAR. PERÍCIA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CONVERSAS DE WHATSAPP. PROVA. NULIDADE. EMBARGOS PROVIDOS.

1. No momento da prisão em flagrante, a autoridade policial tem o dever de apreender os objetos que tiverem relação com o fato, a teor do artigo 6º, II e III, do Código de Processo Penal. 2. O acesso a dados e comunicações, contidos em memória de telefone celular, ainda que apreendido em situação de flagrante na prática delituosa, exige autorização judicial, porquanto incorre no afastamento da inviolabilidade da intimidade de seu proprietário, garantia constitucional posta no art. 5º, X, da Constituição Federal. 3. À autoridade policial cumpre após a apreensão dos celulares requerer autorização judicial para afastar o sigilo do conteúdo do aparelho de telefonia móvel. 4. Embargos infringentes providos. [ ... ]

 

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. ACESSO DE MENSAGENS DE WHATSAPP. POLICIAL MILITAR SEM AUTORIZAÇÃO PARA O ATO. ILICITUDE DAS PROVAS. AFRONTA AO ART. 5º, X, DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA.

1. Empós análise do tablado processual, nota-se que o órgão ministerial apresentou peça delatória em face dos réus, tendo como descrição a existência do crime de furto qualificadora praticado contra bens da vítima Maria Borges de Souza, pois aduz que no dia 29/03/2018, às 10 h 30 Min, os apelantes teriam ingressado na residência da ofendida (Rua Floriano Peixoto, 1859, José Bonifácio) e subtraído uma televisão de 32 polegadas, empreendendo fuga em um veículo de Corsa Classic, cor preta, placa OIN 9298. Em continuidade, o parquet detalha que a testemunha chamada José Whashington da Silva Andrade presenciou o momento do ato ilícito e ligou para a Coordenadora Integrada de Operações de Segurança - CIOPS. 2. Inicialmente, a defesa dos apelantes traz à baila tese nulidade do édito condenatório, pois argumenta que os agentes públicos manusearam o aparelho telefônico de posse dos réus, violando o art. 5º, inciso X, da Constituição Brasileira, bem como que a juíza singular quedou-se inerte na análise de tal questão, mesmo tendo sido manifestado pela defesa, em sede de alegações finais. Logo, aduz que há inadmissibilidade de provas obtidas de maneira ilícita, como prevê o art. 5º, inciso LVI, da Lei Maior. 3. No depoimento do policial Francisco José Meneses Nascimento, em sede inquisitorial, consta que recebeu informações via CIOPS acerca da placa do carro dos réus, quando conseguiu abordá-los próximo ao Hospital Sara Kubistchek bairro Castelão -, por volta das 11 h 30 Min. Em seguida destacou que afirma que um dos telefones celulares da marca samsung observou que havia uma conversa no whatsapp onde se negociava uma televisão de 32 polegadas; que a televisão furtada da vítima não foi encontrada. (págs. 04 05). Já no âmbito judicial, expôs que não foi encontrado nada de ilícito no interior do carro, não tendo conversado com a vítima (vide mídia em 3 Min e 50 s e 6 Min). 4. Diante dos aludidos relatos, compreende-se que o manuseio de aparelho telefônico móvel de outra pessoa praticado por um policial, com o fito de tentar substanciar provas para uma acusação criminosa, caracteriza notória violação à intimidade e à vida privada dos apelantes, sobretudo, quando se está diante de uma abordagem policial, em que se espera que os direitos fundamentais de um cidadão sejam resguardados. 5. Compreende-se que a verificação dos dados telefônicos no aparelho celular, seja na averiguação de mensagens de textos ou de aplicativos de mensagens, por meio de ato ilícito, consequentemente, resulta na teoria dos frutos da árvore envenenada, tornando-se imprestável todas as provas colhidas. 6. Frisa-se que nos depoimentos dos réus, consta que Abel Martins Moura e Luan Costa chamaram o serviço de transporte particular realizado por Francisco Evandro de Sousa, com a finalidade de se descolarem do bairro Dias Macedo até Messejana, por volta das 9 h 30 Min, sendo abordados pelos policiais na altura do bairro Castelão. 7. Repisa-se que não fora encontrada qualquer Res furtiva junto aos apelantes, tampouco instrumentos para arrombar ou danificar cadeados e fechaduras de portas, inexistindo chave micha. Além disso, deve-se destacar que há divergências no contexto dos fatos, em especial, no que pertine a pessoa que entrou em contato com a CIOPS, pois inicialmente a vítima relatou que fora José Whashington da Silva Andrade que realizou a ligação, mas, em seguida, alterou os fatos, expondo que fora o seu vizinho Sargento Márcio o responsável por entrar em contato com a CIOPS, a partir das informações de José Whashington da Silva Andrade. 8. Não obstante a magistrada não tenha especificado em seus fundamentos que a autoria e materialidade do crime de furto qualificado fora substanciada pelo acesso das mensagens do aparelho telefônico dos réus, percebe-se que todo o seu conjunto probatório tem relação direta com a ilicitude da prova obtida. A mera presença de três pessoas em um veículo automotor, bem como pela existência de antecedentes criminais, não faz com que sejam imputados de maneira automática atos delitivos contra os réus. 9. Ademais, não há nos autos outras provas independes capazes de imputar o crime contra o patrimônio em desfavor dos recorrentes, pois a pessoa que supostamente visualizou os réus na cena do crime, sequer prestou depoimento em juízo, sendo indispensável para formar um convencimento robusto da autoria delitiva, visto que fora a única pessoa que presenciou o crime, razão pela qual impões a absolvição em favor dos recorrentes. 10. Assim, inexistindo provas independentes das provas ilícitas colhidas, impõe-se a absolvição dos apelantes, haja vista a ausência de provas suficientes para condenação (art. 386, VII, do CPP). 11. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. [ ... ]

 

                                      Desse modo, avulta afirmar, como conclusão lógica e inarredável, que esse meio probatório por inteiro ilícito, e todas as provas delas resultantes, devendo ser extraídas dos autos do processo, por ofensa, sobremodo, ao disposto na Legislação Adjetiva Penal[2].

                                      Em seguida, instar-se o Ministério Público a ofertar nova denúncia, se elementos probatórios ainda existirem para essa finalidade.

 

3.2. Flagrante preparado (crime impossível)

 

                                      É insuperável tratar-se, na espécie, da figura jurídica crime impossível (CP, art. 17[3]).

                                      Quando do depoimento na fase do inquérito, o policial civil, de nome Fulano de Tal, fez a seguinte observação:

 

                                      Dessarte, em síntese do afirmado, o agente fizera ligação ao acusado para realizar uma pretensa aquisição de droga, para, assim, confirmar as suspeitas de tráfico. É dizer, o Réu foi induzido a perfazer a pretensa venda.

                                      Não se descure a afirmativa do Defendente, aqui ratificado, que não faz parte de qualquer organização criminosa, muito menos exercera a atividade de traficância.

                                      Portanto, indubitável que isso concorreu para atipicidade do flagrante preparado.

                                      De mais a mais, vê-se que o tema já se encontra, inclusive, sumulado, in verbis:

 

STF/Súmula 145: “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”

 

                                      Não seria despiciendo, a título ilustrativo, lembrar a cátedra de Aury Lopes:

 

                                      Com esse mesmo espírito de entendimento, Fernando Capez sintetiza define:

 

                                      É o que provém da jurisprudência:

 

APELAÇÃO. TRÁFICO ILICITO DE ENTORPECENTES, CORRUPÇÃO ATIVA E ARTIGO 349-A, DO CP. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE A PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL PARA CONDENAR O ACUSADO PEDRO ANTONIO BASTOS SERAPHIM MARTINS, COMO INCURSO NAS PENAS DO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06, ARTIGO 349-A C/C ARTIGO 14, INCISO II E ARTIGO 333, TODOS DO CÓDIGO PENAL, TUDO N/F DO ARTIGO 69 DO CÓDIGO PENAL. OS ACUSADOS PABLO DA SILVA MELO SANTOS E GABRIEL ROCHA DOS SANTOS SILVA, COMO INCURSOS NAS PENAS DO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. O ACUSADO ANWAR ARMANDO JABER, COMO INCURSO NAS PENAS DO ARTIGO 333 C/C ARTIGO 29, AMBOS DO CÓDIGO PENAL E A ACUSADA ELIANARA SILVA ROSENDO DE SOUZA, COMO INCURSA NAS PENAS DO ARTIGO 349-A C/C ARTIGO 14, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL, ABSOLVENDO-A DO DELITO DESCRITO NO ARTIGO 333 C/C ARTIGO 29, AMBOS DO CÓDIGO PENAL, N/F DO ARTIGO 386, INCISO VII DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

E, absolver a acusada gabriela de melo alessio na forma do artigo 386, inciso VII do código de processo penal. Recursos interpostos pelos réus. Os réus pablo e anwar postulam a reforma da r. Sentença para absolvição dos acusados, em razão da fragilidade probatória. Subsidiariamente, tão somente quanto ao apelante pablo, a defesa busca a redução da pena-base e a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei n º11.343/06. O réu Pedro Antônio postula, preliminarmente, a declaração de ilicitude da prova obtida a partir de conversas em aplicativo de -whatsapp-. No mérito, busca a absolvição pelo reconhecimento da figura do flagrante preparado; pela aplicação do princípio da consunção, no que tange ao delito de corrupção ativa, ou por atipicidade de tal conduta. Requer, ainda, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a figura típica prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06. Recursos que merecem provimento. Preliminar de nulidade rejeitada. Cumpre esclarecer que a preliminar de nulidade arguida pela defesa técnica, por questões didáticas, para melhor elucidação dos motivos determinantes da fundamentação deste julgado, será rejeitada vez que se confunde com o mérito. Do mérito. Um dos elementos de prova que foi utilizado para condenação de pablo e anwer foi o depoimento em juízo do agente penitenciário leonardo genecy de Jesus rosa, que declarou que o detento Pedro Antônio, teria feito contato com ele por meio de whatsapp, a fim de que fosse facilitado, em razão do exercício de suas funções, o ingresso de aparelhos celulares e drogas, em troca de certa quantia em dinheiro. A partir daí verifica-se que todo o desenrolar do processo se deu com base nas trocas de mensagens realizadas por meio do aplicativo whatsapp com leonardo genecy de Jesus rosa. Toda a sequência de atos criminosos que deram ensejo não apenas à prisão dos réus, mas também a condenação deles decorreu de conversas travadas por meio do aplicativo whatsapp. Argumentado pela tese defensiva, tendo em vista o modus operandi da prática delitiva, bem como à luz do que determina o art. 6º, inciso II, do CPP, os telefones celulares utilizados na realização dos atos criminosos deveriam ter sido apreendidos para fins de perícia direta, a fim de garantir, consequentemente, o acesso defensivo à mencionada fonte probatória. Entretanto, os telefones celulares utilizados de dentro da penitenciária jamais foram encontrados e periciados. Não obstante ter sido requerido a realização de perícia no telefone celular do agente penitenciário, o juiz de primeiro grau indeferiu o pleito se limitando apenas a determinar que o agente penitenciário apresentasse uma cópia das conversas de whatsapp e foi com base nessa cópia que foi elaborado o laudo pericial (fls. 668/674). Ocorre que, data máxima vênia aos motivos esposados na r. Sentença, ousei a discordar do juízo sentenciante, vez que essa cópia por si só é insuficiente para comprovar a veracidade das mensagens trocadas até porque é cediço que nos aplicativos como o whatsapp é plenamente possível que o usuário apague determinadas mensagens que tenham sido enviadas ou recebidas. Acervo de provas precário. Em que pese restar caracterizado a impropriedade do acervo probatório, torna-se favorável aos réus absolve-los em razão da atipicidade das condutas. Crime impossível -, em razão do patente flagrante preparado. Contudo as condutas são atípicas, como se verifica dos autos, a hipótese se trata de flagrante preparado e não como fundamentado na r. Sentença de ocorrência de flagrante esperado. Nesta esteira, é forçoso reconhecer que o acusado Pedro foi induzido a praticar os delitos que foram imputados na peça exordial acusatória, suprimindo-se ou pelo menos viciando sua livre manifestação de vontade, que é um dos elementos essenciais da conduta. De igual modo se encontra os demais réus. Portanto, o agente foi estimulado, artificiosamente, a cometer uma conduta típica; a sua atividade não se desenvolve espontaneamente, e, por isso, não existiria nela qualquer autenticidade. Crime é, antes de mais nada, conduta. Para efeito de flagrante provocado, é justamente o vício na conduta que desnaturaria o crime. Não devemos nos esquecer que o Código Penal adota a teoria finalística da ação, a vontade está intimamente ligada à conduta do agente, assim, o flagrante não pode ser considerado válido, por dois motivos: Impossibilidade de consumação do crime; vício na vontade do agente. Súmula nº 145 do STF. Portanto, diante do exposto merece prosperar a tese apresentada pela defesa, pois se trata de crime impossível, ocasião que se deve aplicar o enunciado da Súmula nº 145 do STF. Não restam dúvidas de que, diferentemente do que ocorre com o flagrante esperado em que se aguarda e monitora-se determinada situação para que o flagrante ocorra no momento mais oportuno, no flagrante preparado existe sempre uma situação que se caracteriza por uma postura ativa, participativa e instigatória da prática criminosa, que por si só impede a consumação do delito. Portanto, mesmo considerando-se tratar de delito permanente (artigo 33 da Lei nº 11.343/2006), os acusados foram instigados a praticar o delito de tráfico de entorpecentes, portanto, apesar do crime de tráfico ter diversos núcleos, note-se que sem a figura do flagrante preparado não seria possível a consumação. Assevera-se que o porte das drogas pelos réus é fato pretérito e não foi independente da ação do policial (sem interferência do agente provocador), razão pela qual a prisão em flagrante não considero válida, em razão da vontade viciada pelos agentes, assim, não se pode considerar a conduta tida como típica, pois se iniciou após o agente provocador da ação. Precedentes do STJ. Consigna-se que inexiste flagrante preparado quando a atividade policial não provoca e nem induz ao cometimento do crime, como se verifica, por meio do caderno de provas, não seria a hipótese dos autos, vez que o agente penitenciário instigou os acusados a praticarem os crimes em análise, por derradeiro, trata-se flagrante preparado, o que torna todas as condutas atípica. Neste sentido se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, in verbis: Penal. Processual penal. Agravo regimental no agravo em Recurso Especial. Art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Sustentação oral em agravo regimental. Impossibilidade. Flagrante preparado. Ocorrência. Atipicidade da conduta. Agravo regimental provido. (AGRG no agravo em Recurso Especial nº 262.294. SP. Ministro nefi Cordeiro. 6ª. Turma do STJ. Nesse contexto, impende esclarecer que apesar de flagrado pelos agentes da Lei, trazendo consigo, para fim de tráfico, o material entorpecentes descrito na denúncia, tal fato apenas foi possível em decorrência da ação do agente penitenciário que, previamente, acertaram com os acusados visando o cometimento das condutas delitivas imputadas aos acusados na peça exordial acusatória. Assim, não há como considerar que o flagrante foi preparado pelos agentes da Lei, o que caracteriza crime impossível, sendo todas as condutas dos réus atípicas. Portanto, impõe-se a absolvição de todos os acusados, das imputações que lhes pesam nos autos, nos termos do artigo 386, III CPP, vez que comprovado o fragrante preparado, o que fulmina na atipicidade das condutas. Recursos defensivos conhecidos, para rejeitar a preliminar de nulidade, no mérito, dar-lhes provimento, no sentido de absolver todos os apelantes, em razão da atipicidade de todas as condutas delitivas imputadas aos recorrentes, consoante o artigo 386, inciso III, do CPP, com expedição dos competentes de alvarás de soltura em favor de Pedro antonio bastos seraphim Martins e pablo da Silva melo Santos, se por outros motivos não se encontrarem presos. [ ... ]

 

                                      Assim, a solução somente poderá ser a absolvição sumária[4] do Acusado.         

                            

3.3. Negativa de autoria

                                      A prevalecer a situação probatória, que deu ensejo à denúncia, até aqui apresentada, inexiste qualquer suporte fático, íntegro, capaz de revelar a condenação do Réu.

                                      Como afirmado em linhas anteriores, a única circunstância, dúbia, na qual o Ministério Público se apoiou, foi a prova testemunhal, aliada à ilicitude do flagrante preparado e da quebra ilegal do sigilo telefônico.      

                                      Em verdade, esse sequer a propriedade do material apreendido.           

                                      De resto, outro caminho não há senão a absolvição sumária do Acusado (CPP, art. 386, inc. IV).

 

3.4. Associação para o tráfico

 

                                      Narra a denúncia, mais, que os Acusados se associaram para o tráfico de drogas. Teriam “todos”(os Acusados) praticado o delito de vender drogas a terceiros, na forma do que reza o art. 35, caput, da Lei nº. 11.343/2006. 

 

( ... )