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Art 33 da Lei de Drogas Comentado

Artigo 33 da Lei AntiDrogas comentado com doutrina e jurisprudência atualizada.

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1 - ARTIGO 33 DA LEI DE 11343/06 COMENTADO COM DOUTRINA

 

Capítulo II

Dos crimes

 

Art. 33.           Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:(1)

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.(2)

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:

I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;(3)

II – semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;(4)

III – utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.(5)

§ 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:(6)

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos)

dias-multa.(7)

§ 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:(8)

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.(9)

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique as atividades criminosas nem integre organização criminosa.(10)

 

A Questão do Bem Jurídico no Tráfico de Drogas

 

(1)       o Tráfico de Drogas Previsto no Artigo 33, Caput

 

Cabe ao Estado a tutela dos direitos humanos garantidos na Constituição ou reconhecidos internacionalmente.164 A definição do bem jurídico tutelado pela Lei de Drogas é fundamental para a delimitação da discussão sobre a legitimidade de ingerência do Estado sobre a vida das pessoas e descoberta da finalidade dos tipos, não raro determinando conclusões sobre tipicidade existente ou não, conforme se viu e será́ visto mais adiante quando do estudo da Teoria da Imputação Objetiva voltada para os tipos de tráfico de drogas. Frequentemente, a temática do bem jurídico tem sido empregada como retórica flexível que leva a raciocínios que fogem do verdadeiro senso ou modelo condutor da tu­ tela penal.165 Interessante notar que não há unanimidade por parte dos autores no que se refere ao bem jurídico tutelado no tráfico de drogas. Alguns escritores afirmam, inclusive, que existiriam vários bens jurídicos tutelados: “incolumidade pública, vida, saúde, família, integridade física e segurança nacional.166 Outros apontam exclusivamente a saúde pública.167 Outros, ainda, apontam a saúde pública, de forma imediata, e a incolumidade física e a saúde individual, de forma mediata.168

O conceito de bem jurídico é bastante recente no Direito Penal, apontando-se o século XIX como o ponto de partida.169 Esse conceito veio substituir uma concepção iluminista

 [ ... ]

Ora, na presente Lei de Drogas seria altamente discutível afirmar­se que o Estado tutela a “saúde individual, aparentando que os autores estão fazendo referência aos consumidores de drogas que teriam a sua saúde prejudicada. No caso de posse de drogas para uso próprio, qual seria a legitimidade do Estado em tutelar eventual autolesão do usuário, se não se pune o suicida que tenta contra sua vida sem sucesso? Não há coerência em deixar de punir (o que está correto) o suicida frustrado, mas estabelecer a punição daquele que usa um produto que pode causar-lhe lesões à sua própria saúde. Por outro lado, referir-se a bem jurídico segurança nacional ou segurança pública no caso do tráfico é igualmente inadequado, pois esse discurso serve só́ de justificativa de incompetência ou omissão na gestão pública do Estado que elabora leis criminalizando diversas condutas, mas não tem condições nem sequer próximas do razoável para cumpri-las. A segurança pública seria, assim, tema de qualquer delito e não só do tráfico de drogas.

Portanto, qual seria o bem jurídico tutelado nos crimes de tráfico e de posse de drogas para consumo pessoal? Parece que a finalidade da norma é, principalmente, o risco que as drogas acarretam das mais variadas formas: (a) aquisição do vício em decorrência do mau uso ou de erro induzido por terceiro que age de má-fé́; (b) desconhecimento parcial ou total do usuário dos efeitos gerados pelas drogas como consequências que variam do dano à saúde até a morte; (c) utilização da droga para a prática de homicídio doloso por envenenamento; (d) pratica de lesões e homicídios culposos; (e) agravamento de quadros psicóticos; (f) acesso de crianças ou pessoas portadoras de necessidades

 especiais as drogas etc. Nesse sentido, o bem jurídico que é o motivo da Lei é a saúde pública e esse bem jurídico é a finalidade da norma tanto nos tipos de tráfico de drogas ou similares quanto nos tipos de posse de drogas para consumo pessoal ou similares. A simples posse da droga, para tráfico ou uso próprio, tem o potencial de atingir a socieidade principalmente no que se refere à saúde pública, isto é, a saúde das pessoas como um bem geral e não de um indivíduo, especificamente. Sob essa ótica, muitos temas de lesões corporais e homicídios dolosos ou culposos, por exemplo, podem ser resolvidos mediante a aplicação da Teoria da Imputação Objetiva, sem que o autor responda mais do que o que foi estabelecido pela norma, juízo esse que ficaria bastante confuso se a gama de bens jurídicos fosse múltipla. Exceção ocorre no tipo de associação para o tráfico, cuja racionalidade diferente faz com que o bem jurídico deva ser considerado a paz pública, conforme cera___2́ visto adiante.

 

Sujeito Ativo

 

Qualquer pessoa que pratica o(s) verbo(s) do tipo. Conforme já́ foi comentado, trata­se de tipo comum, exceto na figura de prescrever, que implica profissional da saúde como um médico ou dentista, quando então o tipo é próprio ou especial;176 nesta última hipótese, o médico poderia receitar, por exemplo, anestesia proibida (cocaína) ou então um remédio em excesso com a pretensão de viciar o paciente (morfina em quantidade excessiva ou desnecessária e não autorizada).

 

Sujeito Passivo

 

A doutrina também não é unanime quanto ao sujeito passivo do tráfico de drogas. Alguns sustentam que é unicamente o Estado.177 Outros afirmam que é a coletividade.178 O Estado é sempre o sujeito passivo, mas no caso do tráfico também é sujeito passivo a coletividade, tendo em vista que o bem jurídico tutelado é a saúde pública.

 

Tipo Objetivo

 

Muito mais do que o comércio de drogas, a palavra tráfico superou o seu sentido estrito e compreendido do dicionário179 para expressar no tipo do artigo 33, caput, também as variadas formas de produção, preparo e oferta da droga. Principio da Alternatividade. O tipo do artigo 33, caput, é tipo de ação múltipla; ainda que o agente pratique mais de uma ação descrita no tipo através dos verbos, somente responde por um crime. Assim, se o agente adquire a droga, traz consigo e a guarda, praticando três verbos, responde somente por uma pena prevista para o tipo, pois, caso contrário, estar-se-ia punindo mais de uma vez por lesão ou perigo de lesão a um único bem jurídico, ferindo-se o princípio ne bis in idem. Caso o agente adquira mais de uma vez a droga, ou então adquira a droga de um fornecedor e depois guarde droga de outro fornecedor, então, aplicam-se as regras do concurso de crimes que tratamos em separado para sistematizar melhor a matéria. O tipo também se caracteriza como comum, pois qualquer pessoa pode praticá-lo, não se exigindo característica especial do sujeito ativo. Por constituir norma penal em branco (em sentido estrito), o tipo necessita da complementação de regulamentação do Poder Executivo sobre as substâncias consideradas drogas. Qual é norma que regulamenta as substâncias, drogas e plantas? É a Portaria SVS/MS 344, de 12 de maio de 1998. A lista cera___2́ transcrita junto com os comentários do artigo 66, o qual solicitamos que o leitor veja. As drogas propriamente ditas constituem elemento descritivo do tipo, pois constituem coisas perceptíveis pelos sentidos (olfato, paladar, tato, visão e audição). A falta de autorização ou o desacordo com determinação legal ou regulamentar constituem elemento normativo jurídico do tipo. Logo, se o paciente possui droga prescrita legalmente por um médico, a conduta é atípica. O tipo é unissubjetivo, pois pode ser praticado por um só agente ou mais, de mera conduta ou mera atividade, pois não é necessário que o resultado seja separado no tempo e no espaço da conduta, logo não se exige determinação de relação de causalidade, e os problemas de tempo e lugar do crime tornam-se reduzidos180 (EXEMPLO: se o agente transporta a droga de uma cidade para a outra, não há que se indagar sobre onde ocorreu o resultado, além do mais, o crime nessa modalidade é permanente). Na hipótese acima, o crime ocorreu nas duas cidades.

 

Alteração da Nova Lei em Comparação com o Tipo de Trafico da Lei Anterior

 

A nova Lei, no artigo 33, caput, repetiu os 18 verbos do tipo de tráfico da lei anterior,181 com a diferença de que na Lei no 6.368/1976 o artigo 12 mencionava a expressão entregar, de qualquer forma” e a Lei atual deixou de repetir as palavras de qualquer forma, pois agora o tipo previsto no § 3o prevê̂ pena bem mais branda para aquele que oferece a droga sem objetivo de lucro para pessoa de seu relacionamento (logo, oferecer a droga dessa forma também recebeu a reforma favorável), constituindo a entrega da droga para tal pessoa mero exaurimento do tipo menos grave.182 A consequência de tal alteração é a existência de LEX MITIOR no que se refere à entrega da droga para o consumo de pessoa de seu relacionamento (quanto à sanção para os demais verbos, a lei foi mais grave/Lex Gravior, conforme será́ visto no estudo da sanção). A sutil retirada do termo de qualquer forma conjugada com o tipo do artigo 33, § 3o, tornou o artigo 33, caput, Lex Mitior e Lex Gravior ao mesmo tempo, dependendo da conduta praticada pelo autor.

 

 Principio da Retroatividade da Lei mais Benigna

 

Ligado ao Principio da Legalidade está o Principio da Retroatividade da Lei mais Benigna ou da lei penal mais favorável (lex mitior). A lei penal que de alguma maneira favoreça o réu (novatio legis in mellius) deve retroagir e atingir os casos anteriores. A base jurídica para tal argumento encontra-se no texto constitucional, no artigo 5o, XL, que estabelece: a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”, e no Código Penal, no artigo 2o, parágrafo único: A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. No caso acima comentado, se o agente foi condenado por tráfico de drogas e a modalidade da conduta que praticou foi exatamente a de entrega da droga para consumo de pessoa de seu relacionamento, se o procedimento penal estiver em andamento, deve­se aplicar a nova lei e, se o réu foi condenado pelo referido crime, deve o juiz da execução penal aplicar a nova pena prevista no § 3o da Lei, que é de seis meses a um ano de detenção e pagamento de multa de 700 a 1.500 dias­multa, sem prejuízo das penas previstas no artigo 28. Quanto à pena privativa de liberdade, a Lei no 6.368/1976 estabelecia uma pena de três a 15 anos de reclusão, muito superior à nova sanção. Logo, o juiz deve calcular novamente a pena privativa de liberdade conforme a nova base de cálculo de seis meses a um ano. O novo cálculo apontará pena privativa de liberdade evidentemente inferior à pena anteriormente aplicada. Daí podem acontecer duas situações distintas: (a) o réu já cumpriu parte da pena aplicada com base na Lei no 6.368/1976 (por exemplo, quatro anos de reclusão) e faltam mais seis meses. Se pelo novo cálculo a pena atingir um ano de detenção, como o réu já cumpriu mais do que a nova Lei determina, então está extinta a punibilidade; (b) o réu foi condenado a uma pena de três anos de reclusão, mas cumpriu somente um mês. Então, feito o novo cálculo, se a pena aplicada atingir dez meses de detenção, o réu muda do regime fechado para o aberto, ou então recebe os benefícios da substituição da pena por penas restritivas de direito ou multa e cumprirá mais nove meses.

Conforme já esclarecemos quando comentado o tipo do artigo 28, cabe ao juiz da execução penal calcular novamente a pena daquele que já está cumprindo a sentença transitada em julgado, portanto solicitamos que o leitor releia os referidos comentários. (fonte: Paulo, Rangel, Bacila, Carlos. Lei de Drogas: Comentários Penais e Processuais, 3ª edição. Atlas, 07/2015)

 

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Objetividade jurídica: é a tutela da saúde pública; secundariamente, a vida e a saúde de cada cidadão.

 

Assim: “A repressão ao uso e tráfico de substâncias entorpecentes, capazes de causar dependência física ou psíquica, não visa ao dano estritamente pessoal, ou seja, ao mal ou males causados ao usuário. Sua punição leva em conta o perigo que elas representam para a saúde pública” (TJSP – RT, 569/306).

 

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

 

Sujeito passivo:

 

o Estado (coletividade); secundariamente, o consumidor da droga.

 

Conduta:

 

vem representada por dezoito verbos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, fornecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar e entregar), integrantes do caput do artigo, traduzindo tipo misto alternativo, em que a prática de mais de uma conduta não implica concurso de crimes, mas um único delito.

Objeto material: são as drogas, assim entendidas como substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS n. 344, de 12 de maio de 1998.

Norma penal em branco: para fins da Lei de Drogas, como já ocorria na vigência da lei anterior, consideram-se drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas pelo Poder Executivo da União. Assim, cabe ao Ministério da Saúde publicar periodicamente listas atualizadas sobre as substâncias e produtos considerados drogas.

 

Elemento normativo:

 

traduz-se pela expressão “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

 

 

Elemento subjetivo:

 

dolo.

 

Consumação:

 

ocorre com a prática de qualquer das ações constantes da figura típica, independentemente de qualquer outro resultado. Há modalidades de condutas que constituem crimes instantâneos (adquirir, fornecer, vender etc.) e outras que constituem crimes permanentes (ter em depósito, guardar, trazer consigo e expor à venda).

Tentativa: admite-se nos crimes instantâneos, não nos permanentes. Há, entretanto, quem sustente a inadmissibilidade de tentativa no crime de tráfico, dada a multiplicidade de condutas incriminadas (RT, 777/724 e 613/288).

Nesse sentido: “A jurisprudência e a doutrina predominantes não admitem a tentativa de tráfico de entorpecente. Evidenciado o começo de execução já se tem o crime por consumado. Isto porque o delito em questão constitui-se de ações múltiplas, bastando, para sua configuração, que a conduta do agente seja subsumida numa das ações expressas pelos verbos empregados no art. 12 da Lei n. 6.368/76, o que afasta a tentativa. Ademais, neste tipo de crime, o bem jurídico tutelado é a saúde pública, cujo objetivo da lei é evitar o dano para a saúde, que o uso das drogas causa, sendo prescindível a ocorrência efetiva do dano, para a configuração do delito, o que afasta a admissibilidade do ‘conatus’” (TJSC – JC, 61/279).

O § 1º do art. 33 traz várias figuras equiparadas ao tráfico, ensejadoras da mesma punição, desde que praticadas “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (elemento normativo do tipo).

O inciso I prevê várias condutas (tipo misto alternativo) que têm como objeto material “matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas”.

Na definição de Vicente Greco Filho (Tóxicos: prevenção – repressão: comentários à Lei n. 6.368, de 21-10-1976, 5. ed., São Paulo: Saraiva, 1987, p. 97), “‘matéria-prima’ é a substância de que podem ser extraídos ou produzidos os entorpecentes ou drogas que causem dependência física ou psíquica. Não há necessidade de que as matérias-primas tenham já de per si os efeitos farmacológicos dos tóxicos a serem produzidos: basta que tenham as condições e qualidades químicas necessárias para, mediante transformação, adição etc., resultarem em entorpecentes ou drogas análogas”.

 

Nesse sentido, na jurisprudência:

 

“Apelação criminal – tráfico de drogas e de matéria-prima para sua fabricação (art. 33, caput e § 1º, inciso I, ambos da Lei n. 11.343/2006) – autoria e materialidade devidamente comprovadas – vasta prova testemunhal e pericial aptas a embasar o decreto condenatório – condenado por delitos diversos – bis in idem – impossibilidade – aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 – inviável – não preenchimento dos requisitos – maus antecedentes – recurso desprovido nesta parte – posse ilegal de munições de armas de fogo (art. 12 da Lei 10.826/2003) – abolitio criminis temporalis – atipicidade da conduta – Lei n. 11.706/2008 – extinção da punibilidade – recurso provido nesta parte. 1. Não resta dúvida que, no presente caso, o apelante enquadra-se perfeitamente nos tipos penais pelos quais foi condenado, uma vez demonstrado que o mesmo guardava e transportava substâncias entorpecentes e matéria-prima para sua fabricação. Ao analisar as provas produzidas nos autos, estas revelam perfeita sintonia com a sentença e com os requisitos básicos para um decreto condenatório, restando incontestável a autoria dos crimes por parte do apelante. 2. O caput e o § 1º, inciso I, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006 tratam de tipos penais diversos, uma vez que o caput se refere ao tráfico da própria substância entorpecente, enquanto que o § 1º, inciso I, faz alusão à matéria-prima ou produto químico destinado à preparação de drogas. É certo que o apelante praticou as duas condutas delituosas, tendo em vista que o mesmo foi preso em flagrante transportando e guardando em casa substâncias entorpecentes e matérias-primas para a sua fabricação, qual seja ácido bórico” (TJES – ACr 55070004373 – Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça – j. 15-4-2009).

“O legislador da Lei Antitóxicos, ao aludir à ‘matéria-prima’, quis traduzir nessa expressão toda a gama de elementos que pudessem contribuir para o surgimento de substância entorpecente. Assim, a guarda de grande quantidade de acetona e éter sulfúrico, substâncias que servem para refinar a cocaína, aliada à ausência de prova de sua procedência e mais à total inexplicabilidade quanto à sua destinação corroboram a formação de quadro típico, pois para a caracterização do crime basta que o agente saiba que a substância guardada tenha qualidades para a produção, reparação, surgimento ou transformação de entorpecente” (TJPR – RT, 613/354).

“Éter sulfúrico e acetona, substâncias que, reconhecidamente, servem para o refino da cocaína. A expressão ‘matéria-prima’ constante do inc. I do § 1º do art. 12 da Lei n. 6.368/76 compreende não só as substâncias destinadas exclusivamente à preparação da droga, como as que, eventualmente, se prestem a essa finalidade” (STF – RT, 612/431).

 

2.2.2. Semeação e cultivo

 

O inciso II do § 1º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pune a conduta daquele que “semeia, cultiva ou faz a colheita” de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas.

Na sistemática da lei anterior, a semeadura, cultivo ou colheita de plantas destinadas à preparação de entorpecente configurava sempre crime de tráfico ilícito (art. 12, § 1º, II, da Lei n. 6.368), independentemente da quantidade de plantas.

ilícito, mas em posse para uso próprio.

Nesse aspecto:

“Uma pequena plantação de pés de ‘maconha’ configura violação do art. 16 da Lei Antitóxicos. Assim entende a jurisprudência iterativa desta Corte, aplicando, no caso em espécie, a chamada analogia ‘in bonam partem’” (TJSP – RJTJSP, 138/460).

“Seria severidade desproporcional condenar-se nas penas do art. 12 da Lei n. 6.368/76 o agente que cultivasse ou reproduzisse quantidade reduzida de droga, suficiente apenas para seu uso próprio” (TJSP – RT, 573/363).

Na lei, no art. 28, § 1º, deixou claro o legislador sua intenção de equiparar à posse para consumo pessoal a semeação, cultivo ou colheita, para consumo pessoal, de plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

Para determinar se a droga destina-se a consumo pessoal, o juiz deve atender à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente (art. 28, § 2º).

Caso a semeação, o cultivo e a colheita não sejam para consumo pessoal, estará caracterizada a figura do tráfico de drogas.

Na Jurisprudência:

“Direito penal. Cultivo de drogas (art. 33, 1º, II, da Lei n. 11.343/2006). Condenação. Suficiência de provas. Apelo improvido. I – O conjunto probatório demonstra que o recorrente vinha cultivando drogas sem autorização legal. A autoridade policial recebeu informação de que o apelante cultivava maconha, em sua propriedade, tendo sido por este levado ao local, em que foram encontrados cento e quarenta plantas de maconha. A precitada droga vinha sendo cultivada pelo apelante, tanto assim que este mesmo, além de haver assumido, durante o inquérito policial, a propriedade da substância estupefaciante, conduziu os policiais ao local de plantação. Condenação mantida. II – Parecer da procuradoria de justiça pelo improvimento da apelação. III – Apelação improvida” (TJBA – Ap. 25670-3 – Rel. Des. Lourival Almeida Trindade – j. 22-9-2009).

“Apelação – crime de tráfico de drogas – cultivo de maconha e droga pronta para consumo – 1) Desclassificação para o delito de uso – impossibilidade – crime de tráfico plenamente configurado – quantidade significativa de droga apreendida (1,140 kg), além de outras mudas que estavam sendo cultivadas – confissão do réu de que ao menos parte da droga se destinava à comercialização por outra pessoa – 2) Causa especial de redução de pena prevista no § 4º, art. 33, lei de drogas – impossibilidade de redução em grau superior ao de 1/3 estabelecido na sentença – negado provimento ao recurso” (TJPR – ACr 6126229 – Rel. Des. Tito Campos de Paula – j. 14-1-2010).

 

2.2.3. Utilização de local

 

O inciso III do § 1º do art. 33 pune a conduta daquele que utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, para o tráfico ilícito de drogas.

Ressalta, com propriedade, Vicente Greco Filho (Tóxicos, cit., p. 100-101) que, “se alguém recebe as chaves de um imóvel para um fim de semana e aproveita a oportunidade para entregá-las a terceiro, para que dele se

Na jurisprudência, sob a vigência da lei anterior: “Provado que o magistrado facilitou a terceiros que guardassem cocaína no interior de seu apartamento e provada, também, a materialidade do crime, impõe-se sua condenação pelo tipo do art. 12, § 2º, II, da Lei de Entorpecentes, com a perda do cargo público” (TJRJ – Ap. originária 8/91 – Rel. Maria Stella Rodrigues –RDTJRJ, 26/283).

No Superior Tribunal de Justiça:

Habeas corpus liberatório. Paciente denunciado pela prática do crime do art. 33, § 1º, III, da Lei 11.343/2006, por ter supostamente consentido que os demais acusados se utilizassem de imóvel de sua propriedade para o exercício do tráfico de drogas. Prisão preventiva efetivada em 5-3-2009. Assertiva de inexistência de provas que incriminem o paciente e alegada incredibilidade da prova produzida pela polícia. Dilação probatória. Impropriedade do mandamus. Decreto suficientemente fundamentado. Garantia da ordem pública em razão da existência de indícios veementes da atuação do paciente na prática de tráfico de drogas. Liberdade provisória vedada em face do art. 5º, XLIII, da CF/88 e do art. 2º, II, da Lei 8.072/90. Situação de flagrância que afasta o alegado constrangimento ilegal decorrente do ingresso de policiais militares na residência de um dos corréus, nos termos do art. 5º, XI, CF/88. Parecer do MPF pela denegação do writ. HC parcialmente conhecido e, nessa extensão, ordem denegada” (STJ – HC 141490/SP – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – 5ª T. – DJe, 26-4-2010).

 

2.2.4. Instigação, induzimento ou auxílio ao uso

 

Com relação ao disposto no art. 33, § 2º, houve, na lei atual, uma alteração interessante na conduta típica.

Pela redação do antigo art. 12 (“induzir, instigar ou auxiliar a usar”), o tipo exigia, para sua consumação, o efetivo uso da droga pelo sujeito passivo. Já no novo dispositivo, o verbo “usar” foi substituído pela expressão “ao uso”, de forma que o delito se consuma com o simples auxílio moral ou material, independentemente do efetivo uso da droga pela vítima. A consumação é antecipada à simples conduta do agente, dispensando um resultado naturalístico. Induzir significa criar um propósito inexistente. Instigar significa reforçar propósito já existente. Auxiliar é fornecer meios materiais, no caso, para o consumo de drogas.

Pela nova redação, a pena passa de 3 a 15 anos para 1 a 3 anos de reclusão.

[ ... ]

 

2.2.5. Oferecimento de droga para consumo conjunto (tráfico privilegiado)

 

A Lei de Drogas, no art. 33, § 3º, cuida de uma figura típica nova, sem correspondente na Lei n. 6.368/76, consistente em oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem.

Ainda sob a vigência da lei anterior, a falta de um tipo correspondente ao atual havia criado séria divergência na doutrina e na jurisprudência, pois o art. 12, caput, previa a conduta “fornecer, ainda que gratuitamente” como um crime de tráfico de entorpecentes, uma vez que exigia a intenção do agente de angariar usuários para o traficante.

Isso levou parcela considerável da doutrina e da jurisprudência a entender que a conduta de “fornecer, ainda que gratuitamente, sem o fim de lucro” não era prevista pela Lei n. 6.368/76, constituindo, portanto, fato atípico. Outra parcela, por seu turno, considerava tal conduta como tráfico, pois a lei não fazia distinção. Outra corrente, ainda, sustentava a tipificação no art. 16 da Lei n. 6.368/76, em analogia in bonam partem.

A lei atual acabou com essa discussão, criando crime autônomo com penas bem mais brandas que as do tráfico.

Para a caracterização do crime de tráfico privilegiado, entretanto, são exigidos alguns elementos:

a) oferecimento eventual da droga;

b) sem objetivo de lucro;

c) a pessoa do relacionamento do agente;

d) consumo conjunto (também pelo agente).

Não esclareceu o legislador, entretanto, alguns pontos controversos do tipo, como o que se deve considerar “eventualmente” (semanalmente, em datas esparsas, somente em festas, baladas?) e o que se deve entender por “pessoa de seu relacionamento” (amigos, colegas de trabalho, pessoa que conheceu em festa ou balada naquela noite?). A perfeita delimitação destes pontos certamente suscitará grandes debates na doutrina e jurisprudência.

Sendo a conduta típica “oferecer”, trata-se de crime formal, consumando-se independentemente da ocorrência do resultado naturalístico, que seria a aceitação e consumo conjunto da droga.

Com relação à pena, vale mencionar que o agente poderá ser enquadrado em dois crimes, já que o dispositivo em comento menciona que a pena deverá ser aplicada “sem prejuízo das penas previstas no art. 28”. Portanto, se o agente, para oferecer a droga a pessoa de seu relacionamento, sem objetivo de lucro e para juntos a consumirem, antes a tiver trazido consigo, para consumo pessoal, estaremos diante de concurso material de infrações, aplicando-se a pena cumulativamente (arts. 33, § 3º, e 28).

Trata-se de infração penal de menor potencial ofensivo, sujeita, portanto, ao procedimento da Lei n. 9.099/95.

[ ... ]

 

2.2.6. Causa de diminuição de pena

 

O § 4º do art. 33 trouxe causa de diminuição de pena aos crimes do caput e do § 1º, quando o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Para que o agente obtenha a redução de pena, deve satisfazer os seguintes requisitos:

a) ser primário;

b) possuir bons antecedentes;

c) não se dedicar às atividades criminosas;

d) não integrar organização criminosa.

As duas cláusulas finais negativas devem favorecer o agente, sendo do Estado (acusação) o ônus da prova. Portanto, caberá ao Ministério Público, no processo, provar que o agente se dedica às atividades criminosas ou integra organização criminosa. Sem essa prova, a causa de diminuição de pena não poderá deixar de ser aplicada, satisfeitos os demais requisitos legais.

O Superior Tribunal de Justiça vem entendendo, em vários precedentes jurisprudenciais, que o quantum da redução deverá se pautar também pela quantidade de droga apreendida, que, no caso concreto, pode ser um fator a mais para influir no convencimento do juiz acerca da oportunidade de aplicação da causa de aumento de pena. Inclusive, sendo o fato praticado anteriormente à Lei n. 11.464/2007, nada impede a fixação do regime aberto para início do cumprimento de pena, uma vez declarada a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90. (fonte: Andreucci, Ricardo Antônio Legislação penal especial / Ricardo Antonio Andreucci. – 12. ed. atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2017)

 

 

2 – JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA DO ARTIGO 33 DA LEI ANTIDROGAS

 

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. ANÁLISE DO MÉRITO. PRINCÍPIO DA OFICIALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. VARIEDADE DE DROGAS. FORMA DE FRACIONAMENTO. PRISÃO EM LOCAL CONHECIDO PELO COMÉRCIO DE DROGAS. MEDIDAS CAUTELARES. INADEQUAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. 2. A prisão preventiva do paciente está fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, tendo em vista a qualidade, variedade e forma de fracionamento das substâncias entorpecentes apreendidas (24 "pinos" de cocaína, com 17,990g e 38 pedras de crack, pesando 15,670g, embalados individualmente) e no fato de o paciente ter sido preso em local conhecido como sendo destinado ao comércio de drogas. Adequação aos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. 3. Condições pessoais favoráveis não obstam a decretação da prisão cautelar quando presentes nos autos elementos suficientes para justificar a segregação preventiva. Precedentes. 4. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando a segregação encontra-se fundada na gravidade concreta do delito, indicando que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública. 5. Habeas corpus não conhecido. (STJ; HC 503.483; Proc. 2019/0101032-7; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 23/04/2019; DJE 10/05/2019)

 

 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. GRAVIDADE CONCRETA. QUANTIDADE DE DROGAS E REITERAÇÃO DELITIVA. PERICULOSIDADE SOCIAL DO AGENTE. NECESSIDADE DA PRISÃO PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES DO ART. 319 DO CPP. INVIABILIDADE. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a medida deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime. 3. Na hipótese, é necessário verificar que a decisão do Magistrado de primeiro grau e o acórdão impetrado encontram-se fundamentados na garantia da ordem pública, tendo em vista a apreensão de ampla variedade de drogas - 3 tabletes de maconha, pesando 58,4g, 148 pedras de crack, totalizando 28,5g e 8 papelotes de cocaína, pesando 5,6g -, bem como o fato de o paciente possuir passagens anteriores pelo delito de tráfico, circunstâncias que evidenciam, portanto, a periculosidade social do acusado, justificando-se, nesse contexto, a segregação cautelar como forma de resguardar a ordem pública e conter a reiteração delitiva. 4. Eventuais condições subjetivas favoráveis ao paciente não são impeditivas à decretação da prisão cautelar, caso estejam presentes os requisitos autorizadores da referida segregação. Precedentes. 5. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão; o contexto fático e a contumácia delitiva pelo acusado indicam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública. 6. Habeas corpus não conhecido. (STJ; HC 500.839; Proc. 2019/0086348-5; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 11/04/2019; DJE 10/05/2019)

 

           

82276626 - PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL NA FORMA TENTADA. ART. 22, PAGÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 7.492/86 C/C ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RÉU FLAGRADO COM GRANDE QUANTIA EM DINHEIRO NA FRONTEIRA COM A BOLÍVIA. DOSIMETRIA REVISTA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

1. Apelação criminal interposta pelo réu contra a sentença que julgou procedente o pedido deduzido na denúncia e o condenou pela prática do delito previsto no art. 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86, c/c art. 14, II, do Código Penal, à pena de 1 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 10 (dez) dias-multa, cada dia no valor de 1 salário-mínimo vigente à época dos fatos. 2. Narra a denúncia que “no dia 23/04/2014, por volta das 16:00h, Célio Ramiro dos Santos, tentou promover a saída do país da quantia de R$ 160.500,00 (cento e sessenta mil e quinhentos reais) e US$ 10.000,00 (dez mil dólares) em espécie, para a Bolívia, sem autorização legal, não tendo o crime se consumado por circunstâncias alheias à vontade do denunciado, tendo em vista a abordagem policial do veículo em que trafegava. ” 3. Em que pese as alegações da defesa, na hipótese, a materialidade e a autoria delitivas ficaram devidamente comprovadas pelo Auto de Prisão em Flagrante, pelo Termo de Exibição e Apreensão e pelas declarações das testemunhas, que demonstraram que o réu pretendia promover a saída do país de quantidade expressiva de dinheiro em espécie, em montante superior ao permitido pela Lei para a atividade, sem declaração ao fisco. 4. Os policiais condutores do flagrante foram uníssonos em afirmar que após a tentativa de abordagem, o veículo conduzido pelo denunciado realizou manobra arriscada e empreendeu fuga do local, tendo sido seguido pela polícia por 5 km, quando foi possível realizar a captura do réu em meio à vegetação e localizar o dinheiro escondido no assoalho do veículo. Não há dúvida que o réu transportava pela região de fronteira dinheiro em espécie, superior ao limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais). 5. A alegação da defesa de que o réu não pretendia ingressar em território boliviano, não se sustenta, isso porque o local em que realizada a abordagem policial é uma estrada vicinal de acesso à Bolívia, a aproximadamente 08 (oito) ou 10 (dez) quilômetros da fronteira. E, além disso, o apelante afirmou que havia sido contratado por uma pessoa chamada “Júlio” para transportá-los e entregá-los a um sujeito chamado “Jair”, sem, entretanto, ser capaz de identificar os citados sujeitos ou indicar o local para onde se dirigia. 6. Na dosimetria da pena o magistrado entendeu que a culpabilidade, os antecedentes e as circunstâncias do crime devem ser valorados negativamente, razão pela qual fixou a pena base em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão, a qual manteve na segunda fase, à míngua de atenuantes e agravantes. 7. Merece reforma a sentença no ponto, pois a culpabilidade não pode ser considerada intensa apenas pelo fato de o réu estar transportando uma quantia elevada (R$ 160.500,00 e US$ 10.000,00), pois o tipo penal tipifica a evasão de divisas para o exterior não importando a quantia. O fato de o réu ter tentado se evadir da abordagem policial “colocando em risco a segurança das pessoas que ali estavam, além da própria eficácia da atividade de fiscalização” também não pode ser utilizado para majorar a pena-base, pois, para tanto, a circunstância deve ser relevante a ponto de indicar uma maior censurabilidade à conduta praticada pelo condenado. 8. Os antecedentes do réu, por sua vez, foram valorados negativamente, conforme a certidão de trânsito em julgado, em 25/03/2015, da ação penal nº 965- 88.2011.4.01.3601, em que o réu foi condenado pelo crime de tráfico de drogas. Desse modo, a pena base fica fixada em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. Ausentes atenuantes ou agravantes. Presente a causa de diminuição referente à tentativa deve a pena ser reduzida em 1/3 (um terço) à consideração do juízo de que o réu chegou muito próximo da consumação do delito, já que a apreensão policial ocorreu há aproximadamente 08 (oito) ou 10 (dez) quilômetros da fronteira seca com a Bolívia. Assim, a pena do réu fica estabelecida em 01 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão em 08 (oito) dias-multas. 9. O regime fixado para cumprimento inicial da pena será o semiaberto, considerando que o réu é reincidente, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “b” e § 3º do Código Penal. O magistrado deixou de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, levando em conta os antecedentes do réu (condenação com trânsito em julgado nos autos nº 965-88.2011.4.01.3601), o que deve ser mantido. Ressalte-se, inclusive, que na sentença o magistrado registrou que “o réu responde nesta 2ª Vara Federal a outra ação penal por tráfico de drogas (autos nº 3955- 47.2014.4.01.3601), estando, inclusive, preso cautelarmente”. 10. Apelação a que se dá parcial provimento para reduzir a pena do réu para 01 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão e 08 (oito) dias-multas. (TRF 1ª R.; ACr 0001729-69.2014.4.01.3601; Quarta Turma; Rel. Des. Fed. Néviton Guedes; DJF1 10/05/2019)

 

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. LAVAGEM DE DINHEIRO. CONDENAÇÃO PELO CRIME ANTECEDENTE. DESNECESSIDADE. ART. 2º DA LEI Nº 9.613/1998. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADOS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.

1. Os crimes de lavagem de dinheiro e seu antecedente são autônomos. Não há contrariedade ao princípio da presunção da inocência em se processar e julgar o delito de lavagem sem a condenação pelo crime anterior. 2. O MPF trouxe aos autos a cópia da decisão que recebeu a denúncia no bojo do processo nº 2007.61.20.002726-4, elemento suficiente, como bem apontou o juízo a quo, para se vislumbrar os indícios da prática de tráfico de drogas e associação para tráfico apurados pela deflagração da Operação Conexão Alfa. 3. A materialidade e a autoria do crime de lavagem foram comprovados pelas informações do Ciretran, da Receita Federal e pelos depoimentos trazidos aos autos. 3. O crime de lavagem de dinheiro é pluriofensivo, pois a conduta de dar aparência de licitude à movimentação de dinheiro oriundo de prática criminosa atinge a ordem econômica, a administração da justiça e o bem jurídico violado pelo delito antecedente. Ante os diversos bem atingidos pelo delito de lavagem de dinheiro, não se pode considerar a conduta do apelante como de baixo potencial ofensivo. No caso, trata-se de lavagem reiterada para organização criminosa bem estruturada e complexa. Logo, a atuação do apelante não é insignificante. 4. Apelação não provida. (TRF 3ª R.; ACr 0014130-13.2007.4.03.6181; Primeira Turma; Rel. Des. Fed. Nino Toldo; Julg. 23/04/2019; DEJF 10/05/2019)

 

 

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PALAVRA FIRME DAS TESTEMUNHAS. HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. PREPONDERÂNCIA DO ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06. AFASTAMENTO DA CULPABILIDADE. INERENTE AO TIPO PENAL. MUDANÇA DO REGIME PRISIONAL. INADMISSIBILIDADE. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. PROVIMENTO PARCIAL DO APELO DE ANDRESSA CABRAL DA SILVA D’ÁVILA. DESPROVIMENTO DO APELO DE ELIANE LIRA CATUNDA.

1. Comprovadas a materialidade e autoria do crime, aliadas aos depoimentos das testemunhas e ao vasto acervo probatório, a condenação deve ser mantida. 2. Na fixação da pena-base, em crimes de drogas, deve ser observada a pre - ponderância do art. 42 da Lei nº 11.343/06. 3. A negativação da vetorial culpabilidade deve ter como suporte a comprovação de que o dolo, na sua intensidade, tenha ultrapassado o limite de previsão legal. 4. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena pressupõe a análise do quantum da reprimenda aplicada em conjunto com as circunstâncias judiciais desfavoráveis. 5. Apelo conhecido e parcialmente provido em relação à recorrente Andressa Cabral da Silva D’Avila. 6. Apelo conhecido e desprovido em relação à apelante Eliane Lira Catunda. (TJAC; APL 0003199-96.2018.8.01.0001; Ac. 28.450; Rio Branco; Câmara Criminal; Rel. Des. Elcio Mendes; Julg. 07/05/2019; DJAC 10/05/2019; Pág. 18)

 

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA. PACIENTE QUE OSTENTA CONDIÇÕES SUBJETIVAS FAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA CONSTRIÇÃO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA COM APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO.

1. Busca o Impetrante a revogação da prisão preventiva do paciente, que se encontra preso preventivamente em razão do possível cometimento do crime de tráfico de drogas - prática delitiva prevista no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 - sob o argumento de fundamentação inidônea da decisão que decretou a constrição e a consequente desnecessidade da medida. 2. No caso em liça, apesar de ter sido decretada mediante decisão fundamentada, é possível a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares, porquanto a constrição só é admissível em casos extremos, dada a preponderância dos princípios da presunção de inocência e da razoabilidade. 3. Na hipótese, foi pequena a quantidade de entorpecente apreendida em poder do paciente (12 gramas), e restou comprovada a primariedade, não se tratando de caso de gravidade concreta elevada a ponto de ensejar a necessidade de sua manutenção no cárcere. 4. Em observância aos princípios da adequação e da necessidade, previstos no art. 282 do CPP, entendo conveniente determinar ao paciente o cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão, previstas no art. 319 do CPP. 5. Ordem concedida mediante a imposição das medidas cautelares previstas nos incs. I, IV e V, do art. 319, do CPP. (TJCE; HC 0623722-11.2019.8.06.0000; Terceira Camara Criminal; Rel. Des. José Tarcílio Souza da Silva; DJCE 10/05/2019; Pág. 96)

 

 

 

 

Tópicos do Direito:  lei 11343/06 lei de drogas tráfico de drogas tráfico de entorpecentes

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