Peças Processuais

Modelo de Defesa Preliminar Tráfico de Drogas Réu Inimputável artigo 28 Lei 11343 06 BC339

Modelo de defesa preliminar, decorrente de crime de associação e tráfico de drogas (art 33 lei 11343 06). Desclassificação para uso.

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Trecho da petição

DEFESA PRELIMINAR DE TRÁFICO DE DROGAS - PEÇA (PARCIAL DO CONTEÚDO DA PETIÇÃO)

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA CIDADE.

 

 

 

 

 

 

Rito Especial

Tipo penal: Art. 33, caput c/c art. 35 da Lei 11.343/2006

 

 

Proc. nº.  7777.33.2019.5.06.4444

Autor: Ministério Público Estadual

Acusados: Francisco Fictício e outro

 

 

                                     Intermediado por seu mandatário ao final firmado, causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado, sob o nº. 112233, comparece o Acusado para, na forma do art. 55, § 1º, da Lei Federal nº. 11343/2006 c/c art. 394, § 2º, do Código de Processo Penal, tempestivamente, no decêndio legal, oferecer sua

 

DEFESA PRELIMINAR,

 

quanto à pretensão condenatória ostentada em desfavor de FRANCISCO FICTÍCIO e outro, já qualificados na exordial da peça acusatória, consoante abaixo delineado.

                  

Modelo de defesa preliminar - Crime de tráfico de drogas

 

 

1 – SÍNTESE DOS FATOS  

 

                                      O Acusado, juntamente com João Fictício, foram denunciados pelo Ministério Público Estadual, em 00 de abril do ano de 0000, como incurso no tipo penal previsto nos arts. 33 c/c art. 35 da Lei Federal nº. 11343 de 2006 (Lei de Drogas), pela suposta prática de tráfico ilícito de drogas.

 

                                               Segundo a peça acusatória, na tarde do dia 00 de março de 0000, por volta das 13:00h, integrantes da Polícia Militar, lotados na 00ª Companhia do 00º Batalhão desta Capital, realizavam rondas de rotina nas proximidades do bairro fictício. Em dado momento, avistaram o veículo marca Fiat, placas XXX-0000, conduzido pelo Acusado, o qual, quando avistou a guarnição, acelerou o veículo, empreendendo fuga do local.

 

                                               Diante disso, os Soldados da citada guarnição procederam imediata perseguição e, nas proximidades da Av. X, na altura do número 1122(em frente a Farmácia Vida), conseguiram obstar o veículo. Ato seguinte, operaram a devida abordagem. Realizaram, igualmente, revista pessoal em ambos os Acusados. Lograram êxito ao encontrar, com o primeiro Acusado, a quantia de R$ 273,00 (duzentos e setenta e três reais) em dinheiro. (auto de exibição e apreensão de fls. 14). 

 

                                               Ato contínuo, foi realizada revista no veículo. Em seu interior foram apreendidas “7(sete) pedras de substância, aparentando ser ´crack´, pesando 60(sessenta) gramas. Encontravam-se acondicionadas em uma embalagem de plástico transparente. ”(termo de exibição e apreensão de fls. 15). Segundo o laudo de perícia de constatação, de fls. 14/17, tratavam-se de pedras de substância identificada como tóxica, popularmente denominada de “crack”, com reação positiva para cocaína.

 

                                                           Assim procedendo, continua a denúncia, os Acusados violaram norma protetiva da saúde pública, tratando-se de delito de perigo abstrato para toda a coletividade. A razão disso, fora porque tinham consigo, com intuito de comércio ou venda, substância entorpecente que determina a dependência física e/ou psíquica, cuja utilização se encontra proibida.

 

                                               Assim, os Acusados foram flagranteados, naquela mesma data, por violação dos comandos legais adiante transcritos.

                                                                                                                         

2  - DA NECESSÁRIA DESCLASSIFICAÇÃO

DROGA PARA USO COMPARTILHADO  

Art. 33, § 3°, DA LEI 11343 06 (LEI DE DROGAS)

 

                                               Em que pese haver o Acusado ter confirmado, em seu interrogatório, na fase inquisitória, que a droga lhe pertencia, esse, no entanto, negou, com veemência, que aquela tivesse destinação para terceiros, nomeadamente com o propósito de tráfico (  fls. 23/26).  

 

                                               Lado outro, segundo os relatos obtidos no inquérito policial em liça, não há qualquer elemento que evidencie a prática do tráfico ilícito de drogas. Em verdade, inexistiu flagrante de venda, detenção de usuários, apreensão de objetos destinados à preparação, embalagem e pesagem da droga etc. A propósito, como se destaca da própria peça acusatória, o Acusado se encontrava em seu veículo tão-somente trafegando no bairro, em direção à sua residência. 

 

                                                 De mais a mais, extrai-se do termo de depoimento do policial militar Joaquim da Silva das Tantas, ofertado na condição de condutor do flagrante (fls. 19/20): 

 

“Que, no dia de hoje, por volta de 13:00h, o Depoente estava efetuando rondas de rotina, nas proximidades do bairro Fictício, quando deparou-se com o veículo Fiat, placas XXX-0000, o qual na ocasião era conduzido por Francisco Fictício; Que foi feita a abordagem do mencionado veículo na Avenida Y, em frente ao Mercadão Tal; Que Francisco Fictício, ao se deparar com a guarnição, empreendeu fuga no veículo ora descrito, junto com seu comparsa João Fictício; Que, conseguiram obstar o veículo na Av. X, onde foi feita revista pessoal em Francisco e com ele encontrada sua carteira de documentos pessoais e no interior da mesma, R$ 273,00 (duzentos e setenta e três reais) em dinheiro; Que realizada a busca no interior do veículo Fiat, foi encontrado próximo a alavanca de marchas, embaixo do console, sete pedras de substância aparentando ser "Crack", as quais estavam acondicionadas em um plástico transparente; Que questionado sobre a droga o Conduzido informou que iria levar até sua casa, para consumir junto com João Fictício, que também encontrava-se no veículo. “

 

                                               O também policial militar Pedro das Tantas, declarou no inquérito policial que: 

 

“QUE, no dia de hoje, por volta de 13:00h, o Depoente estava efetuando rondas de rotina, juntamente com o Sd. Joaquim, nas proximidades do bairro Fictício, quando avistou o veículo Fiat, placas XXX-0000, na ocasião sendo dirigido por Francisco Fictício, encontrando-se ao seu lado João Fictício; Que ao avistar a guarnição, o Conduzido demonstrou nervosismo e acelerou o veículo, empreendendo fuga; Que nas proximidades da Avenida X, próximo a Farmácia Vida o veículo foi abordado; Que foi feita a revista pessoal em Francisco e com ele foi encontrada sua carteira de documentos pessoais e no interior da mesma, R$ 273,00(duzentos e setenta e três reais) em dinheiro; Que realizada a busca no interior do veículo, foi encontrado sete pedras de sustância aparentando ser "Crack”; Que questionado sobre a droga o Conduzido informou que iria levar até sua residência, para consumir junto com João Fictício, que na ocasião também fora preso com o mesmo; “

 

                                               Nesse compasso, máxime considerando-se os depoimentos dos aludidos policiais militares, não há, nem de longe, qualquer importe fático que conduza à figura do tráfico de drogas ilícitas, ao contrário do que aduz o Parquet.

 

                                               Leve-se em conta, de outro norte, que a destinação da droga apreendida era o de consumo de ambos Acusados, tanto que João Fictício (“segundo Acusado”) declarou que (fls. 24/25):

 

“QUE, na data dos fatos solicitou a Francisco que fosse comprar pedras de “Crack” pra fumarem juntos; que o declarante fuma no cachimbo e o Francisco  fuma mesclado, ou seja, “crack” misturado com maconha; que quem pagou pela droga foi o declarante, dinheiro este que obtivera na venda de uma bicicleta; que o declarante sempre comprava droga para si e para Francisco, pois ambos são viciados; que a quantidade de droga que o denunciado adquiriu levaria cerca de dez dias para ser consumida pelo declarante e por Francisco; que o declarante trabalha em uma tipografia Zeta, e no horário da prisão estava fora de seu horário de trabalho, que encerra ao meio-dia; [...] que perguntada se Francisco costumava ter dinheiro para comprar drogas o mesmo respondeu: que seu Francisco trabalha como Corretor de Imóveis na Imobiliária Xita, ganhando aproximadamente R$ 2.000,00(dois mil reais), quantia esta suficiente para manter o vício de ambos, que são amigos desde a infância.”

 

                                               Inverdade, também, quando a peça acusatória destaca que os Acusados transportavam “considerada” quantidade de drogas.

 

                                               Nada obstante, tal circunstância, isoladamente, não tem o condão de justificar a condenação pelo crime de tráfico de drogas, mormente do que dispõe o art. 28, §2º, da Lei n. 11343 06, verbis:  

 

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

( . . . )

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. 

 

                                                           Não fosse isso o suficiente, a quantidade de droga apreendida, como salientado em todos os depoimentos colhidos, seria para uso de ambos os Acusados. Nem mesmo a quantia em dinheiro apreendida, faz crer qualquer orientação que seja originária da venda de drogas. Outrossim, não houve sequer indícios, segundo os depoimentos colhidos, que os policiais tenham visto os Acusados efetuando a venda das pedras de “Crack”. Aliás, nem mesmo outras pessoas havia perto do local, as quais tivessem a intenção de adquirir a droga.

 

                                               Desse modo, é inarredável que a situação em espécie deve ser tida como de uso de drogas para consumo compartilhado, nos moldes do que registra o art. 33, § 3°, da Lei de Drogas. E, registre-se, tal conduta merece maior acolhimento, máximo porquanto entre os Acusados há um relacionamento forte de amizade.

 

                                               Ao comentar referido artigo, lecionam Luz Flávio Gomes, Alice Bianchini, Rogério Sanches Cunha e Wiliam Terra de Oliveira:

 

Há dois sistemas legais para decidir se o agente (que está envolvido com a posse ou porte de droga) é usuário ou traficante: (a) sistema da quantificação legal (fixa-se, nesse caso, um quantum diário para o consumo pessoal; até esse limite legal não há que se falar em tráfico); (b) sistema do reconhecimento policial ou judicial (cabe ao juiz ou à autoridade policial analisar cada caso concreto e decidir sobre o correto enquadramento típico). A última palavra é a judicial, de qualquer modo, é certo que a autoridade policial (quando o fato chega ao seu conhecimento) deve fazer a distinção entre o usuário e o traficante.

É da tradição brasileira da lei brasileira a adoção do segundo critério (sistema do reconhecimento judicial ou policial). Cabe ao juiz (ou à autoridade policial) reconhecer se a droga encontrada era para destinação pessoal ou para o tráfico. Para isso a lei estabeleceu uma série enorme de critérios. Logo, não se trata de uma opinião do juiz ou de uma apreciação subjetiva. Os dados são objetivos. (...)

A lei nova estabeleceu uma série (enorme) de critérios para se descobrir se a droga destina-se (ou não) a consumo pessoal. São eles: natureza e a quantidade da substância apreendida, local e condições em que se desenvolveu a ação, circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

Em outras palavras, são relevantes: o objeto material do delito (natureza e quantidade da droga), o desvalor da ação (locais e condições em que ela se desenvolveu) assim como o próprio agente do fato (suas circunstâncias sociais e pessoas (sic), condutas e antecedentes).

É importante saber: se se trata de droga "pesada" (cocaína, heroína etc.) ou "leve" (maconha, v.g.); a quantidade dessa droga (assim como qual é o consumo diário possível); o local da apreensão (zona típica de tráfico ou não); as condições da prisão (local da prisão, local de trabalho do agente etc.); profissão do sujeito, antecedentes etc.

A quantidade da droga, por si só, não constitui, em regra, critério determinante. Claro que há situações inequívocas: uma tonelada de cocaína ou maconha revela traficância (destinação a terceiros). Há, entretanto, quantidades que não permitem uma conclusão definitiva. Daí a necessidade de não se valorar somente um critério (o quantitativo), senão todos os fixados na Lei. O modus vivendi do agente (ele vive do quê?) é um dado bastante expressivo. Qual a sua fonte de receita? Qual é sua profissão? Trabalha onde? Quais sinais exteriores de riqueza apresenta? Tudo isso conta para a correta definição jurídica do fato. Não faz muito tempo um ator de televisão famoso foi surpreendido comprando uma quantidade razoável de drogas. Aparentemente, pela quantidade, seria para tráfico. Depois se comprovou ex abundantia sua qualidade de usuário. Como se vê, tudo depende do caso concreto, da pessoa concreta, da droga que foi apreendida, quantidade etc....

 

( ... ) 

                                               Nesse enfoque:

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO COMPARTILHADO. POSSIBILIDADE. CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. CONFIGURAÇÃO. DOLO GENÉRICO. CONCURSO MATERIAL. RECONHECIMENTO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

1. Se os elementos probatórios coletados nos autos revelam que a droga apreendida destinava-se ao consumo compartilhado entre o réu e seus amigos, não há que se falar em tráfico de drogas, impondo-se a desclassificação para o crime previsto no artigo 33, § 3º, da Lei de Drogas. 2. Relativamente ao crime previsto no artigo 16, § único, IV, do Estatuto do Desarmamento, para sua configuração, basta o dolo genérico, ou seja, é suficiente a posse de arma de uso restrito, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, sendo irrelevante a existência ou não de dolo específico, bem como a ausência de risco concreto de dano (HC 305.405/RS, DJe 26/02/2015). 3. Tem-se caracterizado o concurso material quando o agente, mediante mais de uma ação, prática dois ou mais crimes. (TJMG; APCR 0026192-59.2016.8.13.0684; Tarumirim; Segunda Câmara Criminal; Relª Desª Beatriz Pinheiro Caires; Julg. 09/05/2019; DJEMG 17/05/2019) 

 

PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. BEM JURÍDICO SAÚDE PÚBLICA. INADMISSIBILIDADE. CONSUMO DAS DROGAS TAMBÉM POR TERCEIROS. HIPÓTESE QUE SE AMOLDA AO PRIVILÉGIO DO USO COMPARTILHADO. PREENCHIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS DO ARTIGO 33, §3º, DA LEI Nº. 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CABIMENTO. RESOLUÇÃO 05/2012 DO SENADO FEDERAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A reprovabilidade da conduta afasta a aplicação do princípio da insignificância, cuja incidência só pode ser admitida no caso em que a conduta do agente represente mínima ofensividade e nenhuma periculosidade social, o que inocorre in casu. 2. Mister a concessão do privilégio previsto no artigo 33, §3º, da Lei nº. 11.343/06, quando presentes todos os requisitos impostos no citado dispositivo, quais sejam, "oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos consumirem" 3. Cabível é a substituição da pena corporal por restritivas de direitos nos termos da Resolução do Senado 05/2012. 4. Recurso parcialmente provido. V.V. EMENTA: APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS QUANTIDADE ÍNFIMA DE SUBSTÂNCIA ILÍCITA APREENDIDA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO NOS CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. A apreensão de quantidade ínfima de substância entorpecente enseja a aplicação do princípio da insignificância, seja em relação ao tráfico, seja em relação ao delito de uso. É possível o reconhecimento do princípio da insignificância nos crimes contra a saúde pública porquanto a ausência de lesividade pode caracterizar-se tanto nos delitos supra-individuais quanto nos crimes de perigo abstrato que não dispensa a imprescindível aferição da ofensividade da conduta do acusado. (TJMG; APCR 1.0155.04.005819-2/001; Rel. Des. Alexandre Victor de Carvalho; Julg. 20/02/2018; DJEMG 26/02/2018) 

 

APELAÇÃO CRIMINAL. PRETENDIDA CONDENAÇÃO EM TRÁFICO. SENTENÇA QUE DESCLASSIFICOU PARA O TIPO DO ART. 33, §3º, DA LEI Nº 11.343/06 MANTIDA. AUSÊNCIA DE PROVAS DO TRÁFICO. RECURSO IMPROVIDO.

Para haver a configuração no delito de “uso compartilhado” (art. 33, §3º), necessário se faz que tenha havido o oferecimento de drogas de forma eventual, sem caráter lucrativo, para consumo compartilhado com pessoa de seu relacionamento, o que se vê no presente caso. (TJMS; APL 0007665-98.2016.8.12.0001; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Geraldo de Almeida Santiago; DJMS 15/02/2018; Pág. 12) 

 

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO, CORRUPÇÃO DE MENOR E TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE. 1. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE POSSE DE DROGA PARA USO PESSOAL. ALUCINÓGENO APREENDIDO OCASIONALMENTE. PROVAS INCONSISTENTES ACERCA DA SUA DESTINAÇÃO MERCANTIL. NECESSIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DA TRAFICÂNCIA PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS. APLICAÇÃO DO BROCARDO JURÍDICO IN DUBIO PRO REO. 2. PLEITO DE READEQUAÇÃO DA PENA BASILAR DO CRIME DE TRÁFICO. PEDIDO PREJUDICADO. DESCLASSIFICAÇÃO OPERADA EM RELAÇÃO A TAL CONDUTA. 3. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA PARA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL EM RELAÇÃO AO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. IMPOSSIBILIDADE. PENA MANTIDA NO MÍNIMO LEGAL. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E PRECEDENTES NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. RECURSO DO SEGUNDO APELANTE. 4. ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. IMPOSSIBILIDADE. CRIME COMUM QUE PERMITE O CONCURSO DE AGENTES. UNIDADE DE DESIGNÍOS. POSSE COMPARTILHADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. 5. POSTULADA A ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENOR. ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE OS APELANTES PRATICARAM O CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO NA COMPANHIA DO ADOLESCENTE. MENOR QUE JÁ SE ENCONTRAVA DETIDO POR POLICIAIS MILITARES. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. EXTENSÃO AO CORRÉU PELA INCIDÊNCIA DO ART. 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 6. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL NO ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. CONSEQUÊNCIA DA DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO E ABSOLVIÇÃO DA CORRUPÇÃO DE MENOR. 7. RETIFICAÇÃO, DE OFÍCIO, DE ERRO MATERIAL DA SENTENÇA. CORREÇÃO DA GRAFIA DOS NOMES DOS APELANTES. APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Em virtude da severidade com a qual o tráfico de drogas é punido, dada sua natureza equiparada à dos crimes hediondos, a condenação por esse delito deve estar respaldada na plena certeza quanto a sua perpetração, com base em provas contundentes e incontroversas. Assim, não existindo notícia ou investigação prévia acerca de eventual traficância, a simples apreensão ocasional de pequena quantidade de entorpecente guardada na casa de usuário, não induz sua condenação por tráfico, fazendo-se, pois, imperiosa a desclassificação de sua conduta para aquela tipificada no art. 28 da Lei antidrogas, em atenção ao aforismo in dubio pro reo. 2. Fica prejudicada a análise do pedido de redução da sanção basilar fixada ao crime cuja desclassificação foi realizada neste julgamento. 3. Inobstante o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea do apelante, não se pode conduzir sua sanção aquém do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica, por força do que dispõe a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de justiça, inexistindo, pois, na espécie, violação aos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena. 4. O crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14, da Lei nº. 10.826/2003) tem natureza comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. Logo, por não exigir qualidade especial do sujeito ativo, admite concurso de agentes, dando ensejo ao denominado porte compartilhado. (TJMT. AP 38722/2017). 5. A absolvição do segundo apelante pelo crime de corrupção de menores é medida que se impõe, porquanto as provas produzidas sobre o crivo do contraditório e da ampla defesa não comprovam, de forma indubitável, a efetiva participação do adolescente no crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, mormente pelo fato de que o menor já estava detido por policiais militares quando os imputáveis chegaram portando o artefato bélico, devendo ser aplicado em seu favor de ambos disposto no art. 386, VII, do código de processo penal e o brocardo jurídico in dubio pro reo, estendendo-se a absolvição ao primeiro apelante, nos termos do art. 580 da Lei adjetiva penal. 6. Remanescendo, em decorrência da desclassificação e absolvição operada neste julgamento, apenas a imposição de pena privativa de liberdade em decorrência da condenação dos apelantes pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido; sendo eles primários à época dos fatos; sendo as sanções de ambos inferiores a 4 (quatro) anos de reclusão; inexistindo circunstâncias judiciais valoradas em desfavor deles; e, considerando que o crime não foi perpetrado com violência ou grave ameaça, como consequência deve ser fixado o regime prisional aberto para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal, bem como substituídas as penas privativas de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo das execuções penais, eis que preenchidos, pelos dois, os requisitos do art. 44, da Lei substantiva penal. 7. O erro material, consistente na grafia equivocada no édito condenatório dos nomes dos apelantes, deve ser corrigido de ofício. (TJMT; APL 69100/2017; Nova Mutum; Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva; Julg. 31/01/2018; DJMT 06/02/2018; Pág. 168)                                              

 

                                               Nesse diapasão, os elementos de convicção, de que dispõe o caderno processual, mostram-se frágeis a atestar a prática da narcotraficância.  Dessa forma, conduz-se para a hipótese de que o Acusado se enquadra na figura do usuário de droga, na forma compartilhada, na estreita ordem delimitada no art. 33, § 3°, da Lei n. 11.343/2006.

 

 

3 – QUANTO À IMPUTAÇÃO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO  

INOCORRÊNCIA  

– AUSÊNCIA DE ANIMUS ASSOCIATIVO

Art. 35, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 

 

                                               Narra a denúncia, mais, que os Acusados se associaram para o tráfico de drogas. Teriam “ambos”(os Acusados) praticado o delito de vender drogas a terceiros, na forma do que reza o art. 35, caput, da Lei nº. 11.343/2006.   

 

                                               Não assiste razão ao Ministério Público, maiormente quando de toda imprecisa e absurda a narrativa fática, contida na peça exordial. 

 

                                               Ora, para que se cogite a conduta delitiva prevista no art. 35, caput, da Lei nº. 11.343/2006, faz-se mister que o quadro fático encontrado seja de sorte a demonstrar o ânimo associativo dos integrantes do delito em espécie. Dessa feita, cabia ao Ministério Público evidenciar, com clareza e precisão, a eventual convergência de interesses dos Acusados em se unirem para o tráfico. Isso, claro, de modo estável e permanente. 

 

                                                           Ao contrário disso, todos os depoimentos, colhidos na fase inquisitória, revelam que os Acusados tão-somente compraram drogas para uso compartilhado, sem um terceiro ou outro propósito de traficar. 

 

                                               Abordando o tema, professa Luiz Flávio Gomes que: 

 

“O art. 35 traz modalidade especial de quadrilha ou bando (art. 288 do CP). Contudo, diferentemente da quadrilha, a associação para o tráfico exige apenas duas pessoas (e não quatro), agrupadas de forma estável e permanente, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput (tráfico de drogas), e 34 (tráfico de maquinário) desta Lei. [...] Tipo Subjetivo – É o dolo (animus associativo), aliado ao fim específico de traficar drogas ou maquinário. [...] ‘Para o reconhecimento do crime previsto no art. 14 da Lei 6.368/76 [atual 35], não basta a convergência de vontades para a prática das infrações constantes dos arts. 12 e 13 [atuais arts. 33 e 34]. É necessário, também, a intenção associativa com a finalidade de cometê-las, o dolo específico’...

 

                                              Com a mesma sorte de entendimento, leciona Guilherme de Souza Nucci que:

 

“Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo art. 14 da Lei 6.368/76) é fundamental que os ajustes se reúnam com o propósito de manter uma meta comum...

 

                                         Assim, para que se legitime a imposição da sanção, correspondente ao cometimento do delito em questão (art. 35), a lei exige mais do que o exercício do tráfico, em integração pelos criminosos. Em verdade, em tal situação, a conduta de cada qual, sem um animus específico e duradouro de violar os arts. 33 e 34 da Lei de Tóxicos, não evidencia esse propósito.

 

                                               Lapidar nesse sentido as seguintes notas de jurisprudência, verbis:

 

APELAÇÃO CRIMINAL (RÉU PRESO). CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT E ART. 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06). SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA. RECURSOS DA DEFESA E DA ACUSAÇÃO. PLEITO DEFENSIVO. PRELIMINAR DE NULIDADE NA COLHEITA DE ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO E PROVAS DERIVADAS EM RAZÃO DA INVASÃO DE DOMICÍLIO. INSUBSISTÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PRELIMINAR AFASTADA. MÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROV AS DA AUTORIA DELITIV A. RECURSO DA ACUSAÇÃO. INSURGÊNCIA PELA CONDENAÇÃO DO AGENTE PELA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO À NARCOTRAFICÂNCIA. ALEGADA COMPROVAÇÃO DA ESTABILIDADE E HABITUALIDADE. INSUBSISTÊNCIA. ELEMENTOS INFORMATIVOS E PROVAS JUDICIAS QUE NÃO COMPROVAM ESTREME DE DÚVIDAS O MÚTUO AUXÍLIO ESTÁVEL E DURADOURO. RECURSOS CONHECIDOS E, AFASTADA A PRELIMINAR, DESPROVIDOS.

1. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR. INVASÃO DE DOMICÍLIO. O crime de tráfico de drogas possui caráter permanente, e sua consumação se estende pelo tempo: O estado de flagrância perdura enquanto não cessar a conduta delitiva. Vale lembrar que o direito à inviolabilidade do domicílio não é absoluto, porquanto admitidas as hipóteses previstas no art. 5º inc. XI da Carta Maior. Uma vez comprovado o estado de flagrância, descabido o pleito de nulidade aventado. 2. NARCOTRAFICÂNCIA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. Quando os elementos contidos nos autos de prisão em flagrante são corroborados em Juízo por declarações firmes e coerentes dos Policiais Militares que participaram da prisão do apelante, forma-se, em regra, um conjunto probatório sólido e suficiente para a formação do juízo de condenação. 3. RECURSO DA ACUSAÇÃO. ASSOCIAÇÃO À NARCOTRAFICÂNCIA. A fragilidade do conjunto probatório quanto à prática do crime de associação ao tráfico de drogas, em especial, quanto ao elemento subjetivo do tipo específico (consistente no ânimo de caráter estável e duradouro entre o acusado e o corréu para prática da narcotraficância), a incutir no julgador dúvida razoável acerca da responsabilidade penal do réu pelos fatos narrados na denúncia, impõe a invocação do princípio do in dubio pro reo e a consequente manutenção da absolvição. (TJSC; ACR 0002881-66.2018.8.24.0036; Jaraguá do Sul; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Júlio César M. Ferreira de Melo; DJSC 24/05/2019; Pag. 418) 

 

APELAÇÃO CRIMINAL. APREENSÃO DE 37,10G DE COCAÍNA (PÓ), E R$68,00. SENTENÇA CONDENATÓRIA PELOS DELITOS DOS ARTIGOS 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/06, EM CONCURSO MATERIAL, FIRMADO O TOTAL DE 08 ANOS DE RECLUSÃO, REGIME INICIAL FECHADO, PARA CADA APELANTE.

Recurso defensivo que busca em sede preliminar, o reconhecimento da nulidade do feito por ausência de decisão fundamentada de recebimento da denúncia. No mérito, pugna a defesa pela absolvição das apelantes com fulcro no artigo 386, inciso VII, do CPP, de todas as imputações, diante da insuficiência de provas, negativa de autoria, e dos contraditórios depoimentos prestados pelas testemunhas de acusação. Subsidiariamente, requer a defesa a aplicação do teor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, em sua fração máxima, para ambas as apelantes, com a substituição da pena reclusiva por penas restritivas de direitos, e aplicação de regime aberto. Preliminar que se rejeita. No que pese o não recebimento expresso da denúncia, no caso do recebimento tácito, aferido pelo fato do magistrado dar regular seguimento às fases inerentes ao procedimento processualístico, tais como, a designação de audiência de instrução e julgamento, a determinação das devidas intimações, e com a apresentação da defesa preliminar, inexistindo prejuízo aos princípios do contraditório e da ampla defesa, resta tal omissão superada. Precedentes jurisprudenciais. Mérito. Autoria e materialidade devidamente configuradas quanto ao crime de tráfico de entorpecentes imputado às apelantes. Aplicação da Súmula nº 70, este e. TJRJ. Recurso a que se dá parcial provimento, relativamente ao crime de associação para o tráfico, eis que não restou comprovada, de forma segura, a estabilidade entre as acusadas, impondo-se a absolvição das apelantes com fulcro no artigo 386, inc. VII, do CPP. Fixação da pena-base do crime de tráfico de entorpecentes no mínimo legal, afastando-se a fundamentação expendida em sentença, posto que o juízo de piso exasperou a pena-base por considerar como maus antecedentes uma anotação da folha de antecedentes criminais (fac) da acusada tâmara, sem trânsito em julgado, violando o disposto na Súmula nº 444 do e. STJ, bem como uma anotação da ficha de antecedentes infracionais (fai) da acusada alessandra, cuja aplicação de medida socioeducativa não se reveste de caráter punitivo, visando a ressocialização da mesma. Precedentes. Outrossim, afasta-se a fundamentação no sentido de possuírem as acusadas personalidades distorcidas, diante da ausência de uma avaliação pericial técnica. Possibilidade de aplicação ao caso presente da minorante prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, eis que, afastada a fundamentação utilizada, de reiteração da prática do crime de traficância, verificando-se que as apelantes atendem aos requisitos objetivos impostos pela norma. Penas redimensionadas e firmadas ao final, para cada apelante, em 01 ano e 08 meses de reclusão, e pagamento de 166 dm no vum, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo douto juízo da execução. Impossibilidade de aplicação do sursis. Artigo 77 do Código Penal. (TJRJ; APL 0019060-47.2017.8.19.0037; Nova Friburgo; Sétima Câmara Criminal; Rel. Des. Sidney Rosa da Silva; DORJ 26/04/2019; Pág. 131) 

 

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA E CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA.

Tráfico de drogas privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006). Disparo de arma de fogo (art. 15 da Lei n. 10.826/2003). Sentença condenatória. Recurso da defesa e do ministério público. Apelo da defesa. Preliminar de nulidade do feito em razão da ausência de perícia para constatar o disparo da arma de fogo. Perícia técnica. Desnecessidade. Crime de mera conduta e perigo abstrato. Materialidade comprovada por testemunhos dos policiais. Preliminar rejeitada. Condenação mantida. Pedido de absolvição do crime de tráfico de drogas e de disparo de arma de fogo em local habitado. Materialidade e autoria comprovadas pelos depoimentos uníssonos dos policiais, aliados à apreensão da droga, dinheiro em espécie, arma de fogo e carregadores de armas. Condenação mantida. Recurso do ministério público. Pedido de afastamento da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Viabilidade. Apreensão de crack, cocaína, maconha e ecstasy. Grande quantidade da droga que evidencia não ser o apelante traficante eventual. Ademais, ausência de comprovação de atividade lícita. Dedicação à atividade criminosa evidenciada. Pressupostos da benesse não satisfeitos. Afastamento que se impõe. Recurso conhecido e provido. Recurso ministerial. Pleito de condenação do réu pelo crime de associação para o tráfico (art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06). Não acolhimento. Contexto dos autos inapto a comprovar o vínculo associativo para a prática do comércio ilegal de entorpecentes entre os acusados. Decisão absolutória mantida. Recurso conhecido e desprovido. Possibilidade de execução das penas. Sentença condenatória confirmada em segunda instância que permite o imediato cumprimento das reprimendas. Determinação de ofício. Recuso do réu h. Da c. Conhecido e desprovido. Recurso do ministério público conhecido e parcialmente provido. (TJSC; ACR 0018988-64.2017.8.24.0023; Florianópolis; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Volnei Celso Tomazini; DJSC 26/04/2019; Pag. 420)

            

( ... )                                                     

 

Sinopse

 

DEFESA PRELIMINAR TRÁFICO DE DROGAS

RÉU INIMPUTÁVEL - PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO ART 28 DA LEI 11343 06

Trata-se de Defesa Preliminar, em ação penal por tráfico de drogas, com pedido de desclassificação para uso compartilhado, na forma do artigo 28 da Lei 11343/06, apresentada no prazo legal, em face da imputação de crime de tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes. 

FATOS

O Acusado fora denunciado pelo Ministério Público pela prática dos delitos descritos no art. 33, caput c/c art. 35, caput, da Lei nº. 11343 06, ou seja, segundo a peça acusatória, o quadro fático encontrado comportava os tipos penais de tráfico ilícito de drogas e associação para o tráfico. 

 

Segundo a exordial acusatória, o Acusado fora preso em flagrante com pedras de Crack em seu veículo durante uma blitz da polícia militar. Em seguida fora lavrado, em virtude disso, o auto de prisão em flagrante contra o mesmo e em face de uma outra pessoa que o acompanhava no veículo.

NO MÉRITO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO  - ART 28 LEI 11343/06

defesa preliminar trafico de drogas

Em tópico próprio da defesa preliminar, apresentada na forma do art. 55, § 1º, da Lei 11343/06 c/c art. 394, § 2º, do Código Penal, o Acusado defendeu a tese de que haveria a necessidade de desclassificar o crime de tráfico para o crime de porte para uso compartilhado (art. 33, § 3º, da Lei de Drogas).

Ao revés do quanto asseverado na denúncia, sequer houve a apreensão de objetos destinados a preparação, detenção de usuários, embalagem e pesagem da droga etc.

Ademais, os relatos encontrados no inquérito sugeriam que inexistia o intento de traficar. Pediu-se, pois, a desclassificação do delito, na forma do que dispõe o art. 33, § 3º, da Lei 11343/2006.

Quanto à imputação do delito de associação para o tráfico, previsto no art. 35, caput, da Lei de Drogas, requereu-se a absolvição.

Em verdade, não existia o animus associativo dos Acusados para prática do delito de tráfico.

Sustentou-se que a regra comentada, para que fosse aplicada, far-se-ia mister um quadro fático que demonstrasse uma união dos Acusados, de modo estável e permanente, para tal finalidade, o que sequer foi cogitado na peça proemial.

Não havia qualquer prova de propósito de manter-se uma meta comum entre os Acusados.

Evidenciou-se, ademais, a necessidade da realização de exame de dependência toxicológica. 

 

Na visão da defesa, diante do que fora ventilado no depoimento do Acusado na fase do inquérito, o mesmo demonstrou ser viciado na droga apreendida, droga esta que foi capaz de inibi-lo de entender a ilicitude do propósito de utilização da droga.

O exame pretendido, portanto, não foi o de questionar se o Acusado era ou não dependente de droga. Ao revés, para demonstrar que o mesmo foi incapaz de compreender a ilicitude do crime, tornando-o réu inimputável.

Subsidiariamente, caso não fosse esse o entendimento, pleiteou-se a diminuição da pena, como previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº. 11343 06.

Arrolou-se testemunhas em número de cinco.(art. 55, § 1º, da Lei de Drogas). 

Foram inseridas notas de jurisprudência do ano de 2018, além da doutrina de Luiz Flávio Gomes e Guilherme de Souza Nucci. 

Jurisprudência Atualizada
Jurisprudência Atualizada desta Petição:

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO COMPARTILHADO. POSSIBILIDADE. CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. CONFIGURAÇÃO. DOLO GENÉRICO. CONCURSO MATERIAL. RECONHECIMENTO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

1. Se os elementos probatórios coletados nos autos revelam que a droga apreendida destinava-se ao consumo compartilhado entre o réu e seus amigos, não há que se falar em tráfico de drogas, impondo-se a desclassificação para o crime previsto no artigo 33, § 3º, da Lei de Drogas. 2. Relativamente ao crime previsto no artigo 16, § único, IV, do Estatuto do Desarmamento, para sua configuração, basta o dolo genérico, ou seja, é suficiente a posse de arma de uso restrito, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, sendo irrelevante a existência ou não de dolo específico, bem como a ausência de risco concreto de dano (HC 305.405/RS, DJe 26/02/2015). 3. Tem-se caracterizado o concurso material quando o agente, mediante mais de uma ação, prática dois ou mais crimes. (TJMG; APCR 0026192-59.2016.8.13.0684; Tarumirim; Segunda Câmara Criminal; Relª Desª Beatriz Pinheiro Caires; Julg. 09/05/2019; DJEMG 17/05/2019)

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Características deste modelo de petição

Comentários

Área do Direito: Penal

Tipo de Petição: Defesa preliminar

Número de páginas: 37

Última atualização: 06/03/2018

Autor da petição:

Ano da jurisprudência: 2019

Histórico de atualizações

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