Modelo de Apelação Criminal – Tráfico Desclassificação Absolvição PN176
Características deste modelo de petição
Área do Direito: Penal
Tipo de Petição: Apelação Penal
Número de páginas: 69
Última atualização: 26/05/2025
Autor da petição: Alberto Bezerra
Ano da jurisprudência: 2025
Doutrina utilizada: Hidejalma Muccio, Nestor Távora , Luiz Flávio Gomes, Aury Lopes Jr., Fernando Costa Tourinho Filho, Norberto Avena, Rogério Greco, Julio Fabbrini Mirabete, Cezar Roberto Bitencourt, Guilherme de Souza Nucci
Modelo de apelação criminal por tráfico de drogas com desclassificação para usuário ou tráfico privilegiado e absolvição (in dubio pro reo) (CPP art. 593). Com doutrina, jurisprudência. Editável, baixe já! Líder desde 2008 – Por Alberto Bezerra, Petições Online®
- Sumário da petição
- O que é o princípio in dubio pro reo?
- Onde está previsto o in dubio pro reo?
- O que é apelação criminal?
- Quando cabe apelação no criminal?
- Qual o prazo da apelação criminal?
- O que é preliminar de cerceamento de defesa?
- O que significa absolvição por falta de provas?
- O que é dosimetria da pena?
- APELAÇÃO CRIMINAL
- 1 - Síntese do processado
- 2 - Preliminar ao mérito
- 2.1. Cerceamento de defesa
- 3 - No mérito
- 3.1. Quanto ao crime de Tráfico
- 3.1.1. Ausência de prova
- 3.1.2. Quanto à aplicação da pena de multa
- 3.1.3. Pena-base. Exacerbação indevida. CP, art. 68
- 3.2. – Quanto ao crime de Associação para o Tráfico – Art. 35 Lei 11.343/06
O que é o princípio in dubio pro reo?
O princípio in dubio pro reo significa que, diante de dúvidas sobre a autoria ou materialidade do crime, o juiz deve decidir a favor do réu. Trata-se de uma garantia fundamental que protege o acusado contra condenações baseadas em provas frágeis ou insuficientes, reforçando a presunção de inocência.
Onde está previsto o in dubio pro reo?
O princípio in dubio pro reo não está expresso literalmente na Constituição ou no Código de Processo Penal, mas decorre do artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, que consagra a presunção de inocência. Ele também é reconhecido pela jurisprudência e pela doutrina como regra de julgamento em casos de dúvida.
O que é apelação criminal?
A apelação criminal é o recurso utilizado para contestar uma sentença penal condenatória ou absolutória proferida por juiz de primeiro grau. Por meio dela, a parte que se sentir prejudicada busca a reforma total ou parcial da decisão, levando o caso à instância superior para nova análise dos fatos e do direito.
Quando cabe apelação no criminal?
A apelação criminal é cabível contra sentenças que ponham fim ao processo, sejam condenatórias ou absolutórias. Pode ser interposta pela defesa, pelo Ministério Público ou pelo querelante, visando a correção de erros na decisão de mérito proferida pelo juiz de primeira instância.
Qual o prazo da apelação criminal?
O prazo da apelação criminal é de 5 dias, contados da intimação da sentença. Esse prazo é válido tanto para o Ministério Público quanto para a defesa e o querelante, conforme previsto no Código de Processo Penal.
O que é preliminar de cerceamento de defesa?
A preliminar de cerceamento de defesa ocorre quando a parte é impedida de exercer plenamente seu direito de defesa, como nos casos de indeferimento injustificado de provas, ausência de intimação de atos essenciais ou negativa de prazos legais. Essa nulidade deve ser arguida antes do julgamento do mérito.
O que significa absolvição por falta de provas?
A absolvição por falta de provas ocorre quando, ao final do processo penal, o juiz entende que as provas apresentadas não são suficientes para comprovar, com segurança, a autoria ou a materialidade do crime. Nesse caso, aplica-se o princípio in dubio pro reo, garantindo ao réu o benefício da dúvida.
O que é dosimetria da pena?
Dosimetria da pena é o processo pelo qual o juiz fixa a pena do réu, analisando fatores como culpabilidade, antecedentes, conduta social e circunstâncias do crime. É feita em três fases e define a quantidade exata de pena a ser aplicada.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CRIMINAL DA CIDADE (PP)
Ação Penal – Rito Especial
Proc. nº. 5555.33.2222.5.06.4444
Autor: Ministério Público Estadual
Acusados: Francisco das Quantas e outro
FRANCISCO DAS QUANTAS ( “Apelante” ), já devidamente qualificado nos autos da presente ação penal, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que ora assina, alicerçado no art. 593, inc. I, da Legislação Adjetiva Penal, interpor, tempestivamente (CPP, art. 593, caput), a presente
APELAÇÃO CRIMINAL
em razão da r. sentença que demora às fls. 175/184 do processo em espécie, a qual condenou o Recorrente à pena de onze (11) anos de reclusão, a ser cumprido no regime inicial fechado, e 1.400(mil e quatrocentos) dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas) c/c art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas), onde, por tais motivos, apresenta as Razões do recurso ora acostadas.
Dessa sorte, com a oitiva do Ministério Público Estadual, requer-se que Vossa Excelência conheça e admita este recurso, com a consequente remessa Egrégio Tribunal de Justiça do Estado.
Respeitosamente, pede deferimento.
Cidade (PP), 00 de abril de 0000.
Beltrano de tal Advogado – OAB/PP 112233
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RAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO
Apelante: Francisco das Quantas
Apelado: Ministério Público Estadual
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
COLENDA TURMA JULGADORA
PRECLAROS DESEMBARGADORES
1 - Síntese do processado
Segundo consta da peça vestibular acusatória, o Recorrente, juntamente com João das Tantas, foram denunciados pelo Ministério Público Estadual, em 00 de abril do ano de 0000, como incursos no tipo penal previsto nos arts. 33 c/c art. 35 da Lei Federal nº. 11.343/2006, pela suposta prática das condutas delituosas abaixo descritas.
Segundo aquela peça processual, na tarde do dia 00 de março de 0000, por volta das 13:00h, integrantes da Polícia Militar lotados na 00ª Companhia do 00º Batalhão desta Capital, realizavam rondas de rotina nas proximidades do bairro fictício. Em dado momento avistaram o veículo marca Fiat, placas ABC-0000, conduzido pelo ora Recorrente, o qual, quando avistou a guarnição, acelerou o veículo empreendendo fuga do local.
Diante disso, os soldados da citada guarnição procederam a imediata perseguição e, nas proximidades da Av. X, na altura do número 1122 (em frente a Farmácia Vida), conseguiram obstar o veículo. Ato seguinte realizaram a devida abordagem no automóvel ora mencionado, realizando também revista pessoal em ambos os Réus-Recorrentes. Lograram êxito em encontrar com o Recorrente a quantia de R$ 273,00 (duzentos e setenta e três reais) em dinheiro. (auto de exibição e apreensão de fls. 14)
Ato contínuo, foi realizada revista no automóvel do ora Recorrente e em seu interior foram apreendidas “7(sete) pedras de substância, aparentando ser ´crack´, pesando 60(sessenta) gramas, acondicionadas em uma embalagem de plástico transparente.” (termo de exibição e apreensão de fls. 15). Segundo o laudo de pericial de constatação de fls. 14/17, tratava-se de pedras de substância identificada como tóxica, popularmente denominada de “crack”, com reação positiva para cocaína.
Assim procedendo, afirmou-se na denúncia que os Acusados violaram norma protetiva da saúde pública, tratando-se de delito de perigo abstrato para toda a coletividade.
Diante desse quadro, todos os Acusados foram flagranteados naquela mesma data, pela violação dos comandos legais estipulados nesta peça recursal. Empós disso, o Recorrente fora notificado(fl. 85) e, em seguida, apresentou sua defesa preliminar. (fls. 88/103)
Recebida a denúncia em 00/11/2222 (fls. 106), foram ouvidas as testemunhas de acusação (fls. 108/109 e 111/114), bem como da defesa (fls. 116/118 e 121/123), assim como procedido o interrogatório do ora Recorrente (fl. 124/126), bem como do co-réu João das Tantas. (fls. 127/129)
Registre-se que, no momento da oitiva do Acusado João das Quantas (co-réu nesta Ação Penal), o patrono do ora Recorrente pretendeu realizar perguntas àquele, quando o d. Magistrado a indeferiu. Nesse mesmo ato processual, seu patrono, que ora assina, fez registrar em ata o indeferimento de tais perguntas ao co-réu, o qual defendido por seu ilustre patrono, Dr. Fulano de Tal. (fls. 130). Saliente-se, mais, que fora oportuno o pleito de perguntas ao co-réu, maiormente quando sua defesa conflita, ao menos em parte, com as teses e fatos destacados pela defesa do ora Acusado.
Da mesma forma, também foram indeferidas perguntas à testemunha de defesa Maria Teresa (fls. 116/118), donde a defesa entendia por pertinentes.
Alheio ao conjunto de provas favoráveis ao Recorrente, às teses defensivas e preliminares arguidas, o magistrado condutor do processo acolheu o pedido formulado pela acusação e, nesse azo, o condenou à pena definitiva de 11 (onze) anos reclusão, impondo, mais, 1.400 (mil e quatrocentos) dias-multa, a ser cumprida inicialmente no regime fechado.
Certamente a decisão em liça merece reparos, maiormente quando, nesta ocasião, o operoso magistrado não agiu com o costumeiro acerto.
2 - Preliminar ao mérito
2.1. Cerceamento de defesa
CPP, art. 564, inc IV c/c art. 212 e CF, art. 5.º, inc. LV
É inescusável que houve um error in procedendo. O Juiz, condutor do feito, quando da oitiva da testemunha presencial Francisca Maria Teresa das Quantas (fls. 116/118), indeferiu perguntas essenciais à defesa. Assim, concorreu com esse proceder a evidente cerceamento de defesa e à refutação da garantia do contraditório. As perguntas eram essenciais para o deslinde da causa e, mais, foram devidamente registradas em ata de audiência e também destacadas nos memoriais substitutivos de debates orais. (fl. 134)
Consta do termo de audiência (fl. 129) as seguintes perguntas (indeferidas) à testemunha supramencionada:
“...a defesa busca indagar à testemunha Francisca Maria Teresa das Quantas se o primeiro Réu, Francisco das Quantas, conhecia o segundo acusado e se já mantivera algum contato anterior este. Indeferiu-se as mencionadas perguntas porquanto não têm relação com a causa. Nada mais...”
Para a defesa, inexistiu minimamente qualquer vontade ou enlace de associar-se com o segundo acusado. E há de existir uma mínima estabilidade entre os réus, para que, enfim, seja considerada a prática de associação para o delito de tráfico de entorpecentes. Isso não ficou comprovado, obviamente.
Desse modo, as perguntas eram pertinentes ao desiderato almejado.
No tocante às perguntas formuladas em juízo, disciplina a Legislação Adjetiva Penal que:
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Art. 212 - As perguntas serão formulados pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.
Nesse diapasão, temos que a lei franqueia ao Magistrado, de fato, o indeferimento de perguntas que não tenham relação com a causa. Mas não é o que ora se apresenta.
Por oportuno, vejamos as lições de Hidejalma Muccio, in verbis:
De qualquer forma o juiz não poderá recusar as perguntas da parte, salvo se puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa (o processo) ou importarem repetição de outra já respondida (CPP, art 212). Eis aí questão que exige redobrada cautela e extremo bom-senso [sic] por parte do juiz. Não raras vezes vemos juízes indeferindo perguntas que são absolutamente pertinentes e que guardam relação com a causa, como o fato, ou de perguntas que ainda não foram integralmente ou bem respondidas...
[ ... ]
3 - No mérito
3.1. Quanto ao crime de Tráfico
3.1.1. Ausência de prova
CPP, art. 386, inc. II
Necessidade de Desclassificação
Em que pese haver o Recorrente ter confirmado em seu interrogatório, na fase inquisitória e na fase judicial, que a droga lhe pertencia, o mesmo, no entanto, negou, com veemência, em ambas as oportunidades, que a droga tivesse destinação para terceiros, nomeadamente com o propósito de tráfico (fls. 23/26 e fls. 124/126).
Ademais, segundo os relatos obtidos neste procedimento judicial, seja pelas testemunhas de acusação, seja pelas de defesa, não há qualquer elemento que evidencie a prática do comércio de drogas, maiormente quando não inexistiu flagrante de venda, detenção de usuários, apreensão de objetos destinados à preparação, embalagem e pesagem da droga etc. Em verdade, como se destaca da própria peça acusatória, o Recorrente encontrava-se em seu veículo tão somente trafegando em seu bairro, em direção à sua residência.
A propósito, extrai-se do termo de depoimento do policial militar Joaquim da Silva das Tantas, na condição de condutor do flagrante (fls. 19/20):
“Que, no dia de hoje, por volta de 13:00h, o Depoente estava efetuando rondas de rotina, nas proximidades do bairro Fictício, quando deparou-se com o veículo Fiat, placas XXX-0000, o qual na ocasião era conduzido por Francisco Fictício; Que foi feita a abordagem do mencionado veículo na Avenida Y, em frente ao Mercadão Tal; Que Francisco Fictício, ao se deparar com a guarnição, empreendeu fuga no veículo ora descrito, junto com seu comparsa João Fictício; Que, conseguiram obstar o veículo na Av. X, onde foi feita revista pessoal em Francisco e com ele encontrada sua carteira de documentos pessoais e no interior da mesma, R$ 273,00 (duzentos e setenta e três reais) em dinheiro; Que realizada a busca no interior do veículo Fiat, foi encontrado próximo a alavanca de marchas, embaixo do console, sete pedras de substância aparentando ser "Crack", as quais estavam acondicionadas em um plástico transparente; Que questionado sobre a droga o Conduzido informou que iria levar até sua casa, para consumir junto com João Fictício, que também encontrava-se no veículo. “
Já na fase judicial, nos esclarecimentos prestados perante o d. Julgador, desta feita como testemunha arrolada pela acusação (fls. 117/118), este mesmo policial asseverou que:
“Indagado deste Magistrado se confirmava o quanto asseverado na fase policial, o mesmo responde que sim; perguntado pelo patrono do primeiro acusado, assim respondeu: de fato não tem como comprovar se os acusados estavam destinando as drogas para tráfico; “
O também policial militar Pedro das Tantas declarou no inquérito policial que (fls. 23/24):
“QUE, no dia de hoje, por volta de 13:00h, o Depoente estava efetuando rondas de rotina, juntamente com o Sd. Joaquim, nas proximidades do bairro Fictício, quando avistou o veículo Fiat, placas XXX-0000, na ocasião sendo dirigido por Francisco Fictício, encontrando-se ao seu lado João Fictício; Que ao avistar a guarnição, o Conduzido demonstrou nervosismo e acelerou o veículo, empreendendo fuga; Que nas proximidades da Avenida X, próximo a Farmácia Vida o veículo foi abordado; Que foi feita a revista pessoal em Francisco e com ele foi encontrada sua carteira de documentos pessoais e no interior da mesma, R$ 273,00(duzentos e setenta e três reais) em dinheiro; Que realizada a busca no interior do veículo, foi encontrado sete pedras de sustância aparentando ser "Crack”; Que questionado sobre a droga o Conduzido informou que iria levar até sua residência, para consumir junto com João Fictício, que na ocasião também fora preso com o mesmo; “
Em juízo, o mesmo asseverou que (fl. 29/30):
“Confirma todos os esclarecimentos prestados na fase policial; ( . . . ) não sabe precisar que Francisco Fictício é na verdade traficante de drogas, pois que o prendeu apenas conduzindo seu veículo, sem qualquer outro fato que indicasse a venda a terceiros;
Dessa forma, considerando-se os depoimentos dos aludidos policiais militares, não há, nem de longe, qualquer importe fático que conduza à figura do tráfico de drogas ilícitas, ao contrário do que aduziu o Parquet, solidificado na sentença penal condenatória.
Leve-se em conta, de outro norte, que a destinação da droga apreendida era o de consumo em ambos os Acusados, tanto que João das Tantas (“segundo Acusado”) declarou em seu depoimento prestado em juízo que (fls. ...):
“Na data dos fatos solicitou a Francisco que fosse comprar pedras de “Crack” pra fumarem juntos; confirma que fuma pedras de ´Crack´no cachimbo e o Francisco fuma mesclado, ou seja, “crack” misturado com maconha; que quem pagou pela droga foi o depoente, asseverando que o dinheiro para compra o mesmo obtivera na venda de uma bicicleta, de sua propriedade; o depoente sempre comprava droga para si e para Francisco, pois ambos são viciados; a quantidade de droga que o denunciado adquiriu levaria cerca de dez dias para ser consumida pelos acusados; informa que trabalha na tipografia Zeta, e no horário da prisão estava fora de seu horário de trabalho, que encerra ao meio-dia;.”
Não obstante a peça acusatória destacar que os Acusados transportavam “considerada” quantidade de drogas, o que, em verdade, nada se provou, tal circunstância, isoladamente, não tem o condão de justificar a condenação pelo crime de tráfico de drogas, mormente pelo que dispõe o art. 28, §2º, da Lei n. 11.343/2006.
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
( . . . )
§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
Ademais, a quantidade de droga apreendida, como salientado em todos os depoimentos colhidos, seria para uso de ambos os Réus. Nem mesmo a quantia apreendida faz crer qualquer orientação que seja originária da venda de drogas. Outrossim, não houve sequer indícios, segundo os depoimentos colhidos, que os policiais tenham visto os Réus efetuando a venda das pedras de “Crack”. Aliás, sequer outras pessoas haviam perto do local que tivessem a intenção de adquirir a droga.
Ao comentar referido artigo, lecionam Luz Flávio Gomes, Alice Bianchini, Rogério Sanches Cunha e Wiliam Terra de Oliveira:
Há dois sistemas legais para decidir se o agente (que está envolvido com a posse ou porte de droga) é usuário ou traficante: (a) sistema da quantificação legal (fixa-se, nesse caso, um quantum diário para o consumo pessoal; até esse limite legal não há que se falar em tráfico); (b) sistema do reconhecimento policial ou judicial (cabe ao juiz ou à autoridade policial analisar cada caso concreto e decidir sobre o correto enquadramento típico). A última palavra é a judicial, de qualquer modo, é certo que a autoridade policial (quando o fato chega ao seu conhecimento) deve fazer a distinção entre o usuário e o traficante.
É da tradição brasileira da lei brasileira a adoção do segundo critério (sistema do reconhecimento judicial ou policial). Cabe ao juiz (ou à autoridade policial) reconhecer se a droga encontrada era para destinação pessoal ou para o tráfico. Para isso a lei estabeleceu uma série enorme de critérios. Logo, não se trata de uma opinião do juiz ou de uma apreciação subjetiva. Os dados são objetivos. (...)
A lei nova estabeleceu uma série (enorme) de critérios para se descobrir se a droga destina-se (ou não) a consumo pessoal. São eles: natureza e a quantidade da substância apreendida, local e condições em que se desenvolveu a ação, circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.
Em outras palavras, são relevantes: o objeto material do delito (natureza e quantidade da droga), o desvalor da ação (locais e condições em que ela se desenvolveu) assim como o próprio agente do fato (suas circunstâncias sociais e pessoas (sic), condutas e antecedentes).
É importante saber: se se trata de droga "pesada" (cocaína, heroína etc.) ou "leve" (maconha, v.g.); a quantidade dessa droga (assim como qual é o consumo diário possível); o local da apreensão (zona típica de tráfico ou não); as condições da prisão (local da prisão, local de trabalho do agente etc.); profissão do sujeito, antecedentes etc.
A quantidade da droga, por si só, não constitui, em regra, critério determinante. Claro que há situações inequívocas: uma tonelada de cocaína ou maconha revela traficância (destinação a terceiros). Há, entretanto, quantidades que não permitem uma conclusão definitiva. Daí a necessidade de não se valorar somente um critério (o quantitativo), senão todos os fixados na Lei. O modus vivendi do agente (ele vive do quê?) é um dado bastante expressivo. Qual a sua fonte de receita? Qual é sua profissão? Trabalha onde? Quais sinais exteriores de riqueza apresenta? Tudo isso conta para a correta definição jurídica do fato. Não faz muito tempo um ator de televisão famoso foi surpreendido comprando uma quantidade razoável de drogas. Aparentemente, pela quantidade, seria para tráfico. Depois se comprovou ex abundantia sua qualidade de usuário. Como se vê, tudo depende do caso concreto, da pessoa concreta, da droga que foi apreendida, quantidade etc.
[ ... ]
Nessa mesma ordem de entendimento são as mais diversas decisões dos Tribunais:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE. AUTORIA. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES. DÚVIDA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. CABIMENTO. RECURSO IMPROVIDO.
1. A materialidade dos crimes encontra-se comprovada nos autos através do Inquérito Policial de fls. 03/79, em especial, pelo Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fl. 14 e pelo Laudo Pericial de fls. 106/108. 2. Entretanto, no que tange à autoria, verifico que no presente caso, a despeito dos depoimentos dos policiais militares no sentido de que o apelado foi flagrado portando 10 (dez) papelotes de cocaína e que a apelada jogou uma pedra na viatura, quebrando a sua lanterna traseira - fls. 162/163 e fls. 164/165, verifico que a operação policial em questão ocorreu de forma conturbada, sob o protesto de inúmeros moradores da região, havendo várias versões diferentes sobre os mesmos fatos. 3. (...) Segundo entendimento desta Corte, o depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal (HC n. 236.105/SC, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 12/6/2014). 2. O Tribunal de origem, diante de duas versões, decidiu pela absolvição em razão da máxima in dubio pro reo, já que o acusado, a todo momento, negou a posse da droga. Rever tal entendimento demandaria a incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que é incabível em Recurso Especial, ante o óbice da Súmula nº 7/STJ. (…). (AGRG no RESP 1505023/RS, Rel. Ministro Sebastião REIS Júnior, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2015, DJe 22/09/2015) 4. Recurso desprovido [ .... ]
PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
Condenação. Recurso defensivo. Prova precária do destino comercial. Absolvição. Recurso ministerial prejudicadoo § 2º do artigo 28 da Lei nº 11343/06 fixa critérios que devem ser analisados para se concluir se a droga apreendida se destinava ao consumo pessoal do agente ou à ilícita comercialização, devendo ser consideradas a sua natureza e quantidade, o local e a forma em que a ação se realizou, além da própria condição do agente do fato, mormente sua capacidade econômica e social para ter consigo aquele entorpecente para consumo exclusivo. Evidente, porém, que se trata apenas de uma orientação do legislador, não podendo o juiz deixar de considerar o fato concreto, analisando todos os pontos em conjunto, não necessariamente devendo um prevalecer sobre outro, certo que, cabe à acusação apontar os elementos indicadores do destino comercial do material apreendido e não à defesa demonstrar que a droga era para o uso exclusivo do acusado. Na hipótese, o ministério público não conseguiu demonstrar o destino comercial da droga apreendida, enquanto o acusado manteve a versão de que é viciado e a droga era para seu uso, certo que a quantidade do material se mostra compatível com aquela encontrada com um consumidor reiterado de entorpecente. Na dúvida quando ao destino da droga apreendida, não há como ser mantida a condenação pelo tráfico, devendo o acusado ser absolvido por força do princípio in dubio pro reo. Recurso defensivo provido, prejudicado o ministerial que buscava o afastamento da forma privilegiada do tráfico e o incremento da resposta penal [ ... ]
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS ACOLHIDA.
Prova meramente indiciária. Aplicação do princípio do in dubio pro reo. Ausência de prova segura que permita imputar ao réu a prática do delito de tráfico de drogas. Recurso provido, para reconhecer a absolvição pela prática do delito do art. 33, caput, da Lei de Drogas, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal [ ... ]
Com efeito, denota-se que os elementos de convicção de que dispõe o caderno processual, mostram-se frágeis para atestar a prática da narcotraficância. Assim, é a hipótese reclamada de que o Acusado se enquadra na figura do usuário, na estreita ordem delimitada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.
Ademais, imperando dúvida, o princípio constitucional in dubio pro reo impõe a absolvição.
Esse princípio reflete nada mais do que o da presunção da inocência, também com previsão constitucional. Afinal, é um dos pilares do Direito Penal, e está intimamente ligado ao princípio da legalidade.
Nesse aspecto, como colorário da presunção de inocência, o princípio do in dubio pro reo pressupõe a atribuição de carga probatória ao acusador e fortalecer a regra fundamental do processo penal brasileiro. Assim, descabida a condenação do réu sem que sua culpa tenha sido suficientemente demonstrada.
Acerca do preceito em questão, leciona Aury Lopes Jr.:
A complexidade do conceito de presunção de inocência faz com que dito princípio atue em diferentes dimensões no processo penal. Contudo, a essência da presunção de inocência pode ser sintetizada na seguinte expressão: dever de tratamento.
Esse dever de tratamento atua em duas dimensões, interna e externa ao processo. Dentro do processo, a presunção de inocência implica um dever de tratamento por parte do juiz e do acusador, que deverão efetivamente tratar o réu como inocente, não (ab)usando das medidas cautelares e, principalmente, não olvidando que a partir dela, se atribui a carga da prova integralmente ao acusador (em decorrência do dever de tratar o réu como inocente, logo, a presunção deve ser derrubada pelo acusador). Na dimensão externa ao processo, a presunção de inocência impõe limites à publicidade abusiva e à estigmatização do acusado (diante do dever de tratá-lo como inocente)...
[ ... ]
No mesmo sentido elucida Fernando da Costa Tourinho Filho:
Uma condenação é coisa séria; deixa vestígios indeléveis na pessoa do condenado, que os carregará pelo resto da vida como um anátema. Conscientizados os Juízes desse fato, não podem eles, ainda que, intimamente, considerem o réu culpado, condená-lo, sem a presença de uma prova séria, seja a respeito da autoria, seja sobre a materialidade delitiva. [ ... ]
Não discrepa desse entendimento Norberto Avena, o qual professa que:
Também chamado de princípio do estado de inocência e de princípio da não culpabilidade, trata-se de um desdobramento do princípio do devido processo legal, consagrando-se como um dos mais importantes alicerces do Estado de Direito. Visando, primordialmente, à tutela da liberdade pessoal, decorre da regra inscrita no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, preconizando que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Conforme refere Capez, o princípio da presunção de inocência deve ser considerado em três momentos distintos: na instrução processual, como presunção legal relativa da não culpabilidade, invertendo-se o ônus da prova; na avaliação da prova, impondo-se seja valorada em favor do acusado quando houver dúvidas sobre a existência de responsabilidade pelo fato imputado; e, no curso do processo penal, como parâmetro de tratamento acusado, em especial no que concerne à análise quanto à necessidade ou não de sua segregação provisória. [ ... ]
3.1.2. Quanto à aplicação da pena de multa
Segundo melhor doutrina, a aplicação da pena de multa deve ser mensurada de acordo as condições financeiras do acusado.
Nesse enfoque, vejamos o magistério de Rogério Greco:
O valor de cada dia-multa, nos termos preconizados pelo art. 43 do mencionado diploma legal, será determinado de acordo com as condições econômicas do acusado, não podendo ser inferior a um trinta avos e nem superior a 5 (cinco) vezes o valor o maior salário-mínimo. [ ... ]
Diante dessas considerações doutrinárias, o Apelante demonstrou por farta documentação imersa nos autos, maiormente aquelas carreadas com a peça exordial de defesa, a total incapacidade financeira daquele arcar com aplicação da sanção da pena de multa.
Veja, a propósito, que foram acostados (1) declaração de rendimentos (ausência) da Receita Federal; (2) pesquisa nos órgãos de restrições do comércio, onde constam anotações de dívidas pendentes; (3) declarações cartorárias de inexistência de bens imóveis em nome do Apelante.
Por isso, espera-se que a pena de multa seja afastada.
3.1.3. Pena-base. Exacerbação indevida. CP, art. 68
No tocante à aplicação da pena, maiormente no que diz respeito à pena-base, houve uma descabida exacerbação.
Bem sabemos que a individualização da pena obedece ao sistema trifásico. Nesse enfoque, a inaugural pena-base deve ser apurada à luz do que rege o art. 68 do Estatuto Repressivo, a qual remete aos ditames do art. 59 do mesmo diploma legal.
CÓDIGO PENAL
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
Em que pese à orientação fixada pela norma penal supra-aludida, entendemos que a sentença pecou ao apurar as circunstâncias judiciais para assim exasperar a pena base.
Nesse ponto específico, extraímos da decisão em liça passagem que denota claramente a ausência de fundamento para aumento da pena base:
“Passo, então, à dosimetria da pena.
A culpabilidade, os motivos, circunstâncias e consequências são inerentes ao crime de traficância em estudo.
Há registro de maus antecedentes, pois contra o acusado pesam dois processos criminais em andamento pela mesma prática delituosa e um inquérito policial.
A personalidade do réu é desfavorável, quando assim já consta dos autos prova de delito similar anteriormente. Aquele que é processado pela prática de tráfico de drogas, atenta para o bom ajuste social e a saúde pública.
( . . . )
Neste azo, fixo a pena-base em seis anos e seis meses de reclusão e 1000 dias-multa. “
( os destaques são nossos )
Desse modo, o juiz condutor levou em conta, ao destacar a pena-base, unicamente a circunstância desfavorável da personalidade, quando asseverou que ao ser “... processado pela prática de crime de drogas, atenta para o bom ajuste social e a saúde pública. “
Segundo a melhor doutrina, ao valorar-se a pena-base todas as circunstâncias judiciais devem ser avaliadas isoladamente.
Nesse sentido, vejamos as lições de Rogério Greco, in verbis:
Cada uma dessas circunstâncias judiciais deve ser analisada e valorada individualmente, não podendo o juiz simplesmente se referir a elas de forma genérica, quando de determinação da pena-base, sob pena de macular o ato decisório, uma vez que tanto o réu como o Ministério Público devem entender os motivos pelos quais o juiz fixou a pena-base naquela determinada quantidade. Entendemos, principalmente, que se o juiz fixou a pena-base acima do mínimo legal é direito do réu saber o porquê dessa decisão, que possivelmente será objeto de ataque quando de seu recurso. Neste sentido a posição dominante em nossos tribunais... [ ... ]
Nessa mesma ordem de entendimento, professa Norberto Avena que:
É indispensável, sob pena de nulidade, a fixação da pena-base com apreciação fundamentada de cada uma das circunstâncias judiciais, sempre que a pena for aplicada acima do mínimo legal. ‘A pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado(arts. 157, 381 e 387, do CPP c/c o art. 93, inc. IX, segunda parte, da Lex Maxima). Ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo com referências vagas ou dados integrantes da própria conduta tipificada’ [ .... ]
Acerca da hipótese em enfoque, vejamos decisões dos mais diversos Tribunais:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006).
1. Admissibilidade. Pleito de concessão do direito de recorrer em liberdade. Preclusão. 2. Preliminar de busca pessoal sem fundadas razões. Rejeição. 3. Mérito. 3. 1. Pleito absolutório por insuficiência de provas. Impossibilidade. Materialidade e autoria comprovadas. Conjunto probatório robusto. Validade dos depoimentos policiais. Circunstâncias da prisão. Apreensão de considerável quantidade de drogas (240g de maconha). Ausência de provas que cause dúvida razoável. Condenação mantida. 3. 2. Pleito de desclassificação para uso. Impossibilidade. Quantidade de drogas incompatível com o mero uso. 4. Dosimetria. 4. 1. Decote de vetorial relativa à quantidade de drogas. 4. 2. Incidência da minorante do tráfico privilegiado. Possibilidade. Fundamentação inidônea. Ausência de condenação definitiva. Requisitos legais preenchidos. Aplicação da minorante no patamar máximo de 2/3. 5. Pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito deferido. Art. 44 do Código Penal. 6. Modificação de regime para o aberto. 7. Sentença parcialmente reformada. Recurso parcialmente conhecido e parcialmente provido na parcela cognoscível. 1. Cuida-se de apelação criminal interposta por everton Soares da Silva, contra sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de juazeiro do norte (fls. 125/138), que o condenou às seguintes penas: I) crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas): 6 anos e 8 meses de reclusão e 680 dias-multa; e II) crime do art. 307 do Código Penal (falsa identidade): 3 meses de detenção. As reprimendas resultaram numa pena total definitiva de 6 anos e 8 meses de reclusão e 3 meses de detenção, inicialmente em regime semiaberto, além de 680 dias-multa. 2. Em suas razões recursais às fls. 156/176, o apelante alega preliminarmente a nulidade das provas obtidas de forma ilícita, em razão da ilegalidade da busca pessoal realizada, gerando a contaminação das demais provas decorrentes dessa ilegalidade inicial, devendo ser todas desentranhadas dos autos. No mérito, pleiteia: 1) absolvição do réu da acusação de tráfico de drogas, por insuficiência probatória; 2) subsidiariamente, pugna pela: A) desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de drogas; b) redução da pena-base; c) aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de drogas; d) substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos; e e) concessão do direito de recorrer em liberdade. 3. Admissibilidade recursal. Pleito de recorrer em liberdade. Preclusão lógica. Não conhecimento. Deixo de conhecer do pleito, uma vez que se verifica a ocorrência de preclusão lógica nesse ponto. Assim, deixo de analisar o presente requerimento, não conhecendo dessa parcela do apelo, em razão da prejudicialidade verificada. 4. Preliminares4. 1. Preliminar de nulidade de busca pessoal por ausência de fundada suspeita. Rejeição. 4.1. 1. Como se vê, os relatos dos policiais são harmônicos no sentido de que o réu, ao avistar a viatura policial, alterou bruscamente seu comportamento, retirando rapidamente a sacola que carregava no guidão ou antebraço da moto, colocando-a entre as pernas ou junto ao corpo, e imprimindo velocidade incompatível com a via. Tal conduta, por si só, já seria suficiente para despertar a fundada suspeita dos agentes públicos, justificando a abordagem e busca pessoal. O comportamento evasivo e a tentativa de ocultar a sacola que carregava são indicativos claros de que o indivíduo poderia estar na posse de objetos ilícitos. 4.1. 2. No caso em tela, a suspeita inicial dos policiais se confirmou plenamente, uma vez que, durante a abordagem, o próprio réu informou espontaneamente estar na posse de substância ilícita, entregando aos agentes a sacola contendo 264 gramas de maconha. Portanto, ante a existência de elementos concretos indicativos de fundada suspeita, não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação policial, que se deu de forma legítima e amparada na disciplina do art. 244 do CPP, razão pela qual rejeito a preliminar aventada. 5. Mérito. 5. 1. Pleito de absolvição por insuficiência probatória. Impossibilidade. Materialidade e autoria comprovadas. Conjunto probatório robusto. 5.1. 1. A materialidade do crime de tráfico de drogas está devidamente comprovada nos autos pelo auto de apresentação e apreensão (fl. 13), que registra a apreensão de 264 gramas de maconha, bem como pelos laudos de constatação preliminar (fl. 15) e definitivo (fls. 122/124), que atestam a natureza e quantidade da substância entorpecente. 5.1. 2. Quanto à autoria, embora o réu negue a prática do crime de tráfico, alegando que a droga seria para consumo próprio, o conjunto probatório produzido nos autos aponta de forma robusta para a mercancia ilícita de entorpecentes. Os depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante foram harmônicos e coerentes, prestados tanto na fase inquisitorial quanto em juízo, sob o crivo do contraditório. Esses depoimentos são consistentes e alinhados, narrando de forma clara as circunstâncias da abordagem e apreensão das drogas, conferindo credibilidade ao relato dos fatos. 5.1. 3. Outro elemento probatório de suma importância é a quantidade de droga apreendida - 264 gramas de maconha - quantidade que pode ser considerada significativa e incompatível com a alegação de uso pessoal. Embora não seja uma quantidade extraordinária, é significativamente superior àquela normalmente encontrada com meros usuários. As provas neste caso não apenas sustentam o entendimento acerca da autoria delitiva, mas também permitem a extração de detalhes que adequam o tipo penal à conduta do acusado. Com efeito, resta claro nos autos que as alegações da defesa estão em completa dissonância com o conjunto probatório, resultando incontestável a materialidade e a autoria atribuídas ao recorrente na prática do crime que lhe foi imputado. 5.1.4 cumpre destacar que o crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 é de ação múltipla, bastando a prática de um dos verbos nele contidos para a consumação da infração, sendo desnecessária a realização de atos de venda do entorpecente. Desse modo, comprovado que o apelante praticou o crime nas modalidades "transportar" e "trazer consigo", é certo que o pleito de absolvição não merece acolhimento. Assim, diante da evidência da prática delitiva, é inviável acolher a absolvição pleiteada pela defesa. 5. 2. Pleito de desclassificação da conduta para consumo próprio. Impossibilidade. 5. 2. 1. O réu, em seu interrogatório judicial (fl. 112), alegou que a droga apreendida era para consumo próprio. Contudo, tal alegação não encontra respaldo no conjunto probatório dos autos. Foram apreendidos 264 gramas de maconha. Esta quantidade é significativamente superior àquela comumente encontrada com usuários. Com efeito, a quantidade apreendida seria suficiente para o consumo de um usuário por um extenso período, o que extrapola a razoabilidade do armazenamento para uso próprio. 5.2. 2. Ademais, embora não possam ser considerados como antecedentes criminais, pois ainda não há trânsito em julgado, é relevante mencionar que o réu possuía um mandado de prisão em aberto, relacionado a uma condenação anterior por tráfico de drogas e associação para o tráfico (ação penal 0200688-03.2023.8.06.0301 12 anos de reclusão). Essa informação, embora não seja determinante para a caracterização do crime de tráfico no presente caso, contribui para formar o contexto geral dos fatos e a personalidade do agente. 5.2. 3. Repisa-se a peculiaridade da tipicidade do delito contido no art. 33 da Lei nº 11.343/06, enquanto delito de ação múltipla, motivo pelo qual mostra-se dispensável a comprovação do ato de mercancia (embora comprovado no caso em tela), sendo suficiente o mero transporte dos entorpecentes ou mesmo a conduta de "trazer consigo" ou "guardar", para perfectibilizar a consumação do referido ilícito. Portanto, inafastável a conclusão do juízo de primeiro grau em entender o enquadramento do caso do recorrente não pelo consumo pessoal, mas, sim, pela configuração do crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06. 6. Dosimetria6. 1. Crime de falsa identidade. Quanto ao crime de falsa identidade, mantenho a pena fixada na sentença em 3 meses de detenção (mínimo legal), por entender que foi aplicada de forma proporcional e adequada às circunstâncias do caso concreto. 6. 2. Crime de tráfico de drogas. 6. 2. 1. Primeira fase. No caso em análise, embora seja inegável a nocividade da substância apreendida (maconha), a quantidade de 264 gramas, apesar de considerável, não pode ser considerada tão expressiva a ponto de justificar a valoração negativa da vetorial e a consequente exasperação da pena-base. Nesse contexto, considerando que a quantidade de droga apreendida (264 gramas de maconha), embora superior à comumente encontrada com meros usuários, não pode ser considerada extraordinária, razão pela qual entendo que a majoração da pena-base em 1 ano e 8 meses mostra-se desproporcional. Logo, procede-se seu decote e o reajuste da pena-base, a qual deve ser fixada no mínimo legal, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 6.2. 2. Segunda fase. Na segunda fase, o juízo a quo não reconheceu circunstâncias atenuantes ou agravantes, o que mantenho, por não vislumbrar a presença de qualquer das hipóteses previstas nos arts. 61, 62 e 65 do Código Penal. Mantém-se, portanto, a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 6. 3. Terceira fase. Incidência do tráfico privilegiado. Possibilidade. 6. 3. 1. Após detida análise da decisão proferida, verifica-se que a fundamentação utilizada pelo magistrado de origem para afastar a incidência do tráfico privilegiado ao recorrente é inidônea. 6. 3. 2. No caso, verifica-se que embora o magistrado de origem tenha destacado: "apesar do réu ser primário e portador de bons antecedentes, é pessoa dedicada a atividades criminosas, já constando em seu desfavor duas sentenças condenatórias ainda não transitadas em julgado em virtude da prática de crimes de roubo, tráfico de drogas e associação para tráfico de drogas com a incidência da causa de aumento do art. 40, V da Lei de drogas". É certo que a referida fundamentação não é capaz de afastar, por si só, a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado. Além disso, não restou cabalmente comprovado nos autos ou devidamente fundamentado pelo juízo de origem, com base nas provas dos autos, que o réu se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. 6.3. 3. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça não considera ações penais em curso fator impeditivo suficiente para impedir o réu de se beneficiar do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06. Desse modo, a causa de diminuição não pode ser afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo após prolação da sentença e estando em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal. Precedentes (STJ AGRG no aresp n. 2.107.531/GO) e (TJCE - apelação criminal - 0052067-67.2021.8.06.0064).6.3. 4. No caso em tela, embora a quantidade de 264 gramas de maconha não seja insignificante, também não pode ser considerada expressiva a ponto de justificar a não aplicação do redutor em seu grau máximo. A jurisprudência tem admitido a aplicação do redutor máximo em casos envolvendo quantidades semelhantes ou até superiores de maconha. Dessa forma, tendo em vista inexistir quaisquer outros elementos que justifiquem a não incidência da fração de diminuição da pena no seu patamar máximo, reduzo a pena intermediária imposta na fração máxima de 2/3 (dois terços). Assim, fixa-se a pena definitiva no montante de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, sendo cada dia-multa equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos. 7. Regime. Modificação para o regime aberto. Tendo em conta que a pena privativa de liberdade definitiva é menor que 4 (quatro) anos e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ou de reincidência, impositiva a modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, nos termos do art. 33, §2º, "c" do Código Penal. 8. Pleito de substituição da pena. Deferido. Impõe-se também a substituição das penas corporais por duas penas restritivas de direito, de acordo com o que preconiza o art. 44 do CP, a serem definidas pelo juízo das execuções penais. 9. Concurso material. Mantém-se o concurso material entre os crimes de tráfico de drogas e falsa identidade, nos termos do art. 69 do Código Penal, resultando na pena total de 01 (um) ano e 08 (oito) meses, e 3 (três) meses de detenção, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. 10. Recurso parcialmente conhecido e, na parcela cognoscível, parcialmente provido. [ .... ]
Acerca do tema em liça, também o Egrégio Superior Tribunal de Justiça tem idêntico entendimento:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE. QUANTIDADE DE DROGA. BIS IN IDEM. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. É evidente, portanto, que o benefício descrito no aludido dispositivo legal tem como destinatário o pequeno traficante, ou seja, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, e não os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. 2. Ainda, acerca do tema, Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do RESP n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. O referido colegiado, posteriormente, aperfeiçoou o entendimento exarado no julgamento do mencionado Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena- base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022). 4. No caso, as instâncias de origem justificaram o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em relação ao agravado, com base na quantidade de entorpecentes apreendidos, já utilizada, inclusive, na primeira fase dosimétrica, bem como em informações de que ele era conhecido no meio policial, procedimento contrário à jurisprudência desta Corte Superior. 5. Agravo regimental ministerial desprovido. [ .... ]
Desse modo, impertinente que a decisão guerreada fixasse a pena-base acima do mínimo unicamente em assertivas genéricas relativas à pretensa gravidade do crime e inerentes ao próprio tipo penal violado.
De outro compasso, outro motivo da exacerbação da pena-base fora com supedâneo nos “maus antecedentes” do Apelante.
Como se percebe, o Magistrado destacou a presença de processos não transitados em julgado e um inquérito policial para, assim, entender os maus antecedentes.
Afrontou, sem sombra de dúvidas, a norma exposta na Constituição Federal que presume a inocência do acusado (CF, art. 5º, inc. LVII), colidindo, mais, com o princípio da individualização da pena.
A esse respeito, vejamos as lições de Julio Fabbrini Mirabete:
É norma constitucional, no Direito Brasileiro, que ‘a lei regulará a individualização da pena’ (art. 5, XLVI, da CF). A individualização é uma das chamadas garantias criminais repressivas, constituindo postulado básico da justiça. Pode ser ela determinada no plano legislativo, quando se estabelecem e se discriminam as sanções cabíveis nas várias espécies delituosas (individualização in abstrato), no plano judicial, consagrada no emprego do prudente arbítrio e discrição do juiz, e no momento executório, processada no período de cumprimento da pena que se abrange medida judiciais e administrativas, ligadas ao regimento penitenciário, à suspensão da pena, ao livramento condicional etc.
Quanto ao momento judicial, deve ser a pena fixada inicialmente entre os limites mínimo e máximo estabelecidos para o ilícito penal. Nos termos do art. 59, o julgador, atendendo às circunstâncias judiciais, deve não só determinar a pena aplicável entre as cominadas alternativamente (reclusão ou detenção, reclusão ou multa, detenção ou multa) como também fixar, dentro dos limites legais, a quantidade da sanção (incisos I e II). [ ... ]
O histórico criminal do Apelante (dois processos tramitando e um inquérito policial) – frise-se que não tem condenação transitada em julgado --, acentuado pelo d. Juiz, não tem o condão de motivar a exacerbação da pena-base, como, aliás, ocorrera na hipótese em estudo.
A propósito, sobre o tema em vertente Rogério Greco leciona, in verbis:
Se somente as condenações anteriores com trânsito em julgado, que não se prestem para afirmar reincidência, servem para conclusão dos maus antecedentes, estamos dizendo, com isso, que simples anotações da folha de antecedentes criminais (FAC) do agente, apontando inquéritos policiais ou mesmo processos penais em andamento, inclusive com condenações, mas ainda pendente de recurso, não têm o condão de permitir com que a sua pena seja elevada.
( . . . )
Entendemos, também, que o documento hábil que permite que o vetor da pena possa ser movimentar é a certidão do cartório no qual houve a condenação do agente. A folha de antecedentes penais servirá de norte para a procura dos processos que por ela apontados, mas não permitirá que, com base somente nela, a pena do sentenciado seja elevada. [ ... ]
Com a mesma sorte de entendimento, vejamos o magistério de Cezar Roberto Bitencourt:
Admitir certos atos ou fatos como antecedentes negativos significa uma ‘condenação’ ou simplesmente uma violação dão princípio constitucional de ‘presunção de inocência’, como alguns doutrinadores e parte da jurisprudência têm entendido, e, principalmente, consagra resquícios do condenável direito penal de autor.
De há muito a melhor doutrina sustenta o entendimento de que ‘inquéritos instaurados e processos criminais em andamento’, ‘absolvições por insuficiência de provas’, ‘prescrições abstratas, retroativas e intercorrentes’ não podem ser considerados como ‘maus antecedentes’ porque violaria a presunção de inocência. [ ... ]
A matéria em liça, urge asseverar, já se encontra sumulada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, cujo verbete abaixo transcrevemos:
STJ – Súmula nº 444: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
Ademais, julgado daquela Corte ilustra esta hipótese em debate:
PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECEPTAÇÃO. REJEITADA A ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. PEIDO DE ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE REVISÃO DOSIMETRIA. DECOTE DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ANTECEDENTES E MANUTENÇÃO DA CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Absolvição. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria dos delitos, destacando-se que o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que, no crime de receptação, quando o acusado é flagrado na posse do bem, a ele incumbe demonstrar o desconhecimento da sua origem ilícita, o que não ocorreu no caso concreto. 2. A autoria e materialidade dos crimes estão evidenciadas no Inquérito Policial nº 315/2013 do 17º DP, além do Auto de Apresentação e Apreensão (Id. 17914971, fls. 12), demais documentos e depoimentos acostados aos autos. 3. Dosimetria. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. A culpabilidade apontada pelo magistrado se confunde com os elementos do conceito analítico do crime, sendo insuficiente para exasperar a pena-base. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base. 4. Consequências do crime. Os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral, devendo o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares. No caso dos autos, o magistrado valorou negativamente esta circunstância de forma acertada, pois, o fato da vítima não ter recuperado seu celular, este foi restituído com avarias, tendo que arcar, para além dos prejuízos da perda, com o seu conserto, justificam a manutenção da reprimenda. 5. Antecedentes. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Inteligência da Súmula nº 444/STJ. In casu, tal circunstância deve ser neutralizada, sob pena de ferir o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Pena redimensionada. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. [ ... ]
3.2. – Quanto ao crime de Associação para o Tráfico – Art. 35 Lei 11.343/06
[ ... ]
Características deste modelo de petição
Área do Direito: Penal
Tipo de Petição: Apelação Penal
Número de páginas: 69
Última atualização: 26/05/2025
Autor da petição: Alberto Bezerra
Ano da jurisprudência: 2025
Doutrina utilizada: Hidejalma Muccio, Nestor Távora , Luiz Flávio Gomes, Aury Lopes Jr., Fernando Costa Tourinho Filho, Norberto Avena, Rogério Greco, Julio Fabbrini Mirabete, Cezar Roberto Bitencourt, Guilherme de Souza Nucci
- Apelação criminal
- Apelação penal
- Dosimetria da pena
- Tráfico de drogas
- Tráfico de entorpecentes
- Lei de drogas
- Cerceamento de defesa
- Lei 8072/90
- Lei de crimes hediondos
- Crime hediondo
- Lei 11343/06
- Associação para o tráfico
- Direito penal
- Fase recursal
- In dubio pro reo
- Cpp art 212
- Cpp art 266
- Cpp art 188
- Preliminar de recurso
- Cpp art 571
- Animus associativo
- Desclassificação de crime
- Cpp art 386 inc ii
- Cp art 68
- Pena-base
- Stj súmula 444
- Regime da pena
- Cp art 59
- Stf súmula 718
- Stj súmula 440
Trata-se de modelo de recurso de Apelação Criminal, interposta com fundamento no art. 593, inc I, do Código de Processo Penal, em razão decondenação do Apelante à pena de onze (11) anos de reclusão, a ser cumprido no regime inicial fechado, e 1.400 (mil e quatrocentos) dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas) c/c art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06. (Lei de Drogas)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO COMPARTILHADO. AUSÊNCIA DE PROVA ACUSATÓRIA SEGURA DO TRÁFICO ESPÚRIO. TABLETE DE PEQUENA QUANTIDADE NA POSSE DIRETA DO RECORRENTE. DROGA COMPATÍVEL COM SUA VERSÃO DO USO COMPARTILHADO. IN DUBIO PRO REO. DECOTE DA AGRAVANTE DO ART. 40, III, DA LEI Nº 11.343/06. CONCEDER. SOMENTE PROXIMIDADE NÃO CARACTERIZA A CAUSA DE AUMENTO. PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.
1. Hipótese em que 26,10g de maconha, em um tablete, foi apreendido na posse direta do réu, situação em que foi admitido o uso compartilhado em conluio com a namorada. 2. A palavra policial, assim como qualquer outro elemento de prova, possui valor probante, contudo não absoluto. Para que a versão policial, no sentido de que viram o acusado efetivamente comercializando drogas, pudesse preponderar sobre a versão do réu, seria necessária a apreensão de um usuário, de declaração de testemunha civil, ou conjunto probatório robusto que atestasse, sem sombra de dúvidas, a narrativa. 3. A condenação penal, dada sua natureza gravosa, requer prova robusta da autoria e materialidade do crime, não cedendo espaço a dúvidas e suposições. 4. Não demonstrada a prática delituosa imputada, a desclassificação é medida que se impõe. 5. Para a aplicação da agravante constante no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, é necessário satisfatória comprovação de que o acusado se valeu da proximidade com estabelecimentos educacionais e igrejas para cometimento do delito, já que, a simples proximidade com os estabelecimentos supramencionados, quando não utilizada para intensificar a comercialização, é mero contexto geográfico. 5. A prescrição consiste em causa extintiva da punibilidade, atingindo, pelo excessivo decurso de tempo, a pretensão punitiva estatal e impedindo o Estado de impor pena ao agente nos casos em que não se desincumbiu a tempo de exercer seu jus puniendi. 6. Preclusa a condenação para o Ministério Público, a prescrição se regula pela pena concretamente aplicada na sentença (prescrição retroativa). 7. Admite-se a prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, tendo por termo inicial a data do oferecimento da denúncia, vez que a Lei nº 12.234/10 não exclui tal modalidade na fase processual, mas, tão somente, na fase investigatória. (TJMG; APCR 0890160-65.2019.8.13.0024; Sétima Câmara Criminal; Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos; Julg. 14/05/2025; DJEMG 14/05/2025)
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