Modelo de agravo de instrumento contra decisão que deferiu guarda provisória Avó materna PTC592

O que se debate nesta peça processual: trata-se modelo de recurso de agravo de instrumento com pedido de liminar (efeito suspensivo), conforme artigo 1015, inc. I, do novo CPC, contra decisão interlocutória, para impedir a mudança de guarda de menor, cujo mandado de busca e apreensão do menor fora expedido. 

• Sumário da petição
• AGRAVO DE INSTRUMENTO
• DOS FATOS E DO DIREITO
• (1) CONSIDERAÇÕES DO PROCESSADO
• (2) PRELIMINARMENTE  
• (3) A DECISÃO RECORRIDA
• (4) ERROR IN JUDICANDO 
• 4.1. Da guarda unilateral          

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO

 

 

 

  

 

 

Referente

 

                            PEDRO DE TAL (“Agravante”), viúvo, comerciário, residente e domiciliado na Rua Delta nº. 0000, em Cidade (PP), inscrito no CPF (MF) sob o nº. 111.222.333-44, com endereço eletrônico [email protected], ora intermediado por seu mandatário ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, a qual, em obediência à diretriz fixada no art. 77, inc. V, do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, comparece, com o devido respeito a Vossa Excelência, não se conformando com a decisão interlocutória de fls. 67, que deferiu o pedido de tutela antecipada de urgência, proferida junto à ação de modificação de guarda, e, por essa razão, vem interpor o presente recurso de 

com guarida no art. 995, parágrafo único c/c art. 1019, inc. I, um e outro do Código de Processo Civil, em razão das justificativas abaixo evidenciadas.

 

NOMES E ENDEREÇOS DOS ADVOGADOS

 

                                      A Agravante informa o(s) nome(s) e endereço(s) dos advogados habilitados nos autos, aptos a serem intimados dos atos processuais (CPC, art. 1.016, inc. IV):

 

DA  AGRAVANTE: Dr. Beltrano de tal, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado, sob o nº. 11222333, com escritório profissional sito na Rua dos Tabajaras, nº. 3344, nesta Cidade, endereço eletrônico [email protected];

DO AGRAVADO: Dr. Fulano de tal, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado, sob o nº. 11222333, com escritório profissional sito na Rua dos Advogados, nº. 3344, nesta Cidade, endereço eletrônico [email protected]

 

DA TEMPESTIVIDADE DESTE RECURSO

 

                              O recurso deve ser considerado como tempestivo. O patrono da parte agravante fora intimado da decisão atacada na data de 00 de março de 0000, consoante se vê da certidão ora acostada. (CPC, art. 1.017, inc. I).

                                      Dessarte, fora intimado em 00 de março de 0000, por meio do Diário da Justiça nº. 0000 (CPC, art. 231, inc. VII c/c 1.003, § 2º).

                                      Igualmente, visto que o lapso de tempo do recurso em espécie é quinzenal (CPC, art. 1.003, § 5º) e, por isso, atesta-se que o prazo processual fora devidamente obedecido.

 

FORMAÇÃO DO INSTRUMENTO

 

a) Preparo (CPC, art. 1.007, caput c/c art. 1.017, § 1º)

 

                                      O Recorrente deixa de acostar o comprovante de recolhimento do preparo, dado que lhes foram concedidos os benefícios da gratuidade da Justiça.

                                   Com efeito, utiliza-se do preceito contido no art. 1017, § 1º, do CPC.    

       

b) Peças obrigatórias e facultativas (CPC, art. 1.017, inc. I e III)

 

                                      Os autos do processo em espécie são eletrônicos.

                                      Por isso, observa-se o preceito expresso no § 5º, do art. 1017, da Legislação Adjetiva Civil.

                                      Diante disso, pleiteia-se o processamento do presente recurso, sendo o mesmo distribuído a uma das Câmaras Cíveis deste Egrégio Tribunal de Justiça (CPC, art. 1.016, caput), para que seja, inicialmente, e com urgência, submetido para análise do pedido de efeito suspensivo (CPC, art. 1.019, inc. I).

 

Respeitosamente, pede deferimento.

 

Cidade, 00 de março de 0000.

 

Beltrano de tal

                                 Advogado – OAB 112233                              

 

                                              

 

Agravante: Pedro de Tal

Agravada: Maria de Tal

 

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO

PRECLARO DESEMBARGADOR

 

 

                              A Agravada ajuizou ação de modificação de guarda, cumulada com pedido de tutela antecipada, em desfavor da parte agravante.

                                      O Agravante fora casado com Beltrana de Tal (filha da recorrida), sob o regime de comunhão universal de bens. Do enlace conjugal nasceu seu único filho, Joaquim Fictício, o qual, hoje, tem a idade de 5 anos.

                                      No dia 00 de março do ano próximo passado, a genitora do infante sofreu acidente automobilístico, vindo a falecer por traumatismo craniano.

                                      Absurdamente inverídica a narrativa fática empregada pela Recorrente.

                                      Aduziu aquela que o Agravado é incapaz de formalizar educação adequada ao infante. Como substrato fático, sustentou ausência de regular matrícula desse na escola, neste ano letivo. Para isso, juntou declaração da Escola Feliz.

                                      Porém, em verdade, a criança atualmente se encontrava estudando em uma nova escola, até melhor do que anterior.

                                      No mais, em nenhum momento se demostrou que o aquele “espanca a criança”.

                                      Ao contrário disso, a prova documental carreada mostrou um pai atencioso, extremamente dedicado ao seu filho.

                                      Para além disso, a renda desse é suficiente para mantê-lo. É comerciário, percebendo a quantia mensal de R$ 0.000,00 (.x.x.x.x) Ademais, percebe benefício previdenciário decorrente da morte de sua consorte, no montante mensal de R$ 0.000,00 (.x.x.x.)            

                                      Nessas pegadas, conclui-se, sem hesitação, a pai reúne melhores condições de criar e educar seu neto.

                                      Todavia, nada obstante a farta documentação, o juiz processante deferiu o pedido de tutela antecipada, concedendo a guarda provisória unilateral em nome daquela.

                                      Por isso, interpõe-se este recurso de Agravo de Instrumento, buscando, no âmago, a reforma da decisão hostilizada, e, de pronto, conceder-se efeito suspensivo.          

 

                                      Antes de tudo, considere-se a nulidade da decisão interlocutória enfrentada, haja vista manifesto cerceamento de defesa.

                                      Confira-se, a propósito, que o magistrado de piso fundamentou o decisório à luz do laudo psicossocial, que demora às fls. 77/99.

                                      Contudo, não se concedeu ao Recorrente oportunidade para manifestar-se a respeito desse, como assim impõe a Legislação Adjetiva Civil, ipsis litteris:

 

Art. 436. - A parte, intimada a falar sobre documento constante dos autos, poderá:

( ... )

IV - manifestar-se sobre seu conteúdo.

 

                                      Desse modo, inconteste tratar-se de decisão surpresa, nitidamente vedada pelo Código de Processo Civil. (CPC, art. 9º, caput) Há, sobremodo, desrespeito ao princípio do contraditório (CF, art. 5º, inc. LIV e LV).

                                      No ponto, impende trazer à colação o magistério de Alexandre Câmara:

 

                                      Para além disso, não se olvide a cátedra de Humberto Theodoro Jr.:

 

                                      Nesse particular, emerge da jurisprudência os seguintes arestos:

 

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PROCESSUAL CIVIL.

Pretensão executória fundada em cheque emitido pela Administração municipal para a quitação de verbas remuneratórias residuais e objeto de contraordem do novo gestor. Embargos à Execução. Sentença de improcedência da defesa oposta. Irresignação do ente público Executado/Embargante. Suscitação de preliminares de ausência de interesse de agir e de nulidade do decisum por não haver sido conferida a oportunidade de prévia manifestação sobre documentos juntados logo antes do julgamento e, no mérito, discussão quanto a suposto desvio de finalidade e ilegalidades no empenho, liquidação e ordem de pagamento expedida, além da condenação ao pagamento de custas processuais. Afastamento da questão prefacial relacionada às condições da ação. Sustação do título que não impede a propositura da demanda executiva. Manutenção dos atributos da certeza e exigibilidade do crédito enquanto não exaurido o prazo prescricional, conforme verificado na espécie. Julgados deste Nobre Sodalício em hipóteses idênticas. Análise de todo o processado a revelar que, de fato, o Juízo a quo passou à prolação da decisão de mérito em desfavor do Recorrente sem que lhe fosse aberto prazo para se manifestar a respeito do acervo documental carreado aos autos pela Recorrida por ocasião de sua resposta aos Embargos do Executado. Inobservância do disposto no art. 437, §1º, do CPC, que não estabelece tratamento diferenciado a depender da origem dos impressos. Irrelevância do fato de que a documentação haveria sido extraída de portal eletrônico mantido pela Municipalidade, já que o art. 436 do CPC lhe garante a possibilidade de apenas falar sobre o conteúdo dos elementos probatórios, sem precisar, necessariamente, impugnar sua admissibilidade e/ou autenticidade. Error in procedendo configurado. Cerceamento de defesa. Violação ao Princípio da Não Surpresa, consagrado nos arts. 9º, caput, e 10 do CPC. Cassação do julgado de 1º grau que se impõe, com vistas ao retorno dos autos à origem para regular prosseguimento. Precedentes desta Egrégio Corte Estadual. Prejuízo à análise das demais teses recursais. Conhecimento e parcial provimento do recurso. [ ... ]

 

APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS. JUNTADA PELO RÉU DE DOCUMENTOS APÓS PRAZO PARA CONTESTAR. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA PARTE AUTORA. IMPRESCINDIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 437, §1º, DO CPC. INFLUÊNCIA DIRETA NO JULGAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONFIGURAÇÃO. SENTENÇA CASSADA.

I. Nos termos do art. 437, §1º do CPC, sempre que uma das partes promover a juntada de documentos nos autos deverá ouvir a outra parte a fim de que se garanta o contraditório e a ampla defesa, possibilitando a adoção de qualquer das condutas previstas no art. 436 do CPC. II. A falta de intimação do autor sobre os documentos juntados pelo réu implica em clara violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, configurando cerceamento de defesa, sobretudo quando tais documentos serviram de base à conclusão de improcedência pelo juízo a quo, impondo-se, assim, a cassação da sentença primeira, e nulidade parcial do processo, para que seja oportunizado à parte manifestar-se sobre a documentação apresentada. [ ... ]

 

                                      Nesse diapasão, com tais fundamentos, deve ser acolhida a presente preliminar de nulidade da decisão, por cerceamento de defesa, cassando-a e determinando-se o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau, a fim de que se produza a prova requerida.

                                      De boa conduta processual que evidenciemos, de pronto, a decisão interlocutória atacada, para que esta Relatoria possa melhor conduzir-se ao exame.

                                      Decidiu o senhor magistrado, processante do feito, em seu último ato processual, ora hostilizado, in verbis:

 

 

                              Eis, pois, a decisão interlocutória guerreada, a qual, sem sombra de dúvidas, permissa venia, merece ser reformada.

 

4.1. Da guarda unilateral          

 

                                      Este pedido de guarda deve ser analisado sob o manto do princípio da garantia prioritária do menor. É dizer, observando-se os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal.

                                      Exatamente por isso é a redação contida no ECA. In verbis:

Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)

 

Art. 4º - É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

 

Art. 6º - Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoa em desenvolvimento.

 

                                      Não obstante haja disposição quanto à possibilidade legal de reversão da guarda, deve-se, antes de tudo, aferir-se a situação que melhor possibilitará o desenvolvimento estável e saudável do filho. Não apenas sob o aspecto material, mas também afetivo e social.

                                      Lado outro, "prioritariamente" a criança e ao adolescente têm direito à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Assim, compete aos pais, acima de tudo, assegurar-lhes tais condições. Vedada, pois, qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (CF, art. 227, caput).

                                      Ainda do enfoque fixado no Estatuto da Criança e do Adolescente, tenhamos em conta que:

 

Art. 17 – O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.

 

Art. 18 – É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório e constrangedor.

 

                                      Nas pegadas desses princípios, preceitua o Código Civil, verbo ad verbum:

 

Art. 1.584.  A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

 

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

 

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

 

                                      Quanto ao mais, a guarda, em favor do consorte sobrevivente, por si só, demonstra naturalmente o melhor para o convívio do menor. Por conseguinte, deve ser aferida a situação que melhor possibilitará o desenvolvimento estável e saudável do filho. Não apenas sob o aspecto material, mas também afetivo e social.

                                      Nessas pegadas, discorre Rolf Madaleno que:

 

 

                                      Com esse enfoque, Flávio Tartuce e José Fernando Simão assinalam, in verbis:

 

 

                                      Dessarte, sempre se deve perquirir a pertinência de o filho permanecer na companhia do pai ou da mãe.

                                      Portanto, a guarda, alheia à figura dos genitores, é medida secundária, excepcionalmente.

                                      A outro giro, a escolha, feita pelo juiz, terá em conta, tal-qualmente, àquele melhor aparelhado moralmente e materialmente.

                                      Em verdade, concede-se ao magistrado, processante do feito, vasta liberdade para examinar os fatos e, assim, alinhar a situação de guarda mais adequada ao desenvolvimento equilibrado e sadio da criança.     

                                      Essa é, até mesmo, a compreensão da jurisprudência:

 

APELAÇÃO.

Guarda de menor. Pretensão da avó materna de ser a guardiã do neto. Medida excepcional, pertinente apenas quando um dos genitores não tiver condições de exercer a guarda. Genitora falecida. Prova técnica no sentido de que o genitor, guardião nato, que exerce a guarda de fato e tem plena capacidade para ter o filho sob seus cuidados. Superiores interesses do menor bem resguardados junto do pai. Direito de visitas da avó materna ao neto bem regulamentado. Sentença mantida. Recurso improvido. [ ... ]

 

MODIFICAÇÃO DE GUARDA PROPOSTA POR GENITOR EM FACE DA MÃE E DA AVÓ MATERNA, ENVOLVENDO FILHO MENOR IMPÚBERE. DEVIDO PROCESSO LEGAL OBSERVADO. MANIFESTAÇÃO DE QUE HOUVE CERCEAMENTO DE DEFESA, POIS NÃO OCORRERA INTIMAÇÃO DA JUNTADA DE MÍDIA PELO AUTOR, NÃO PODE SOBRESSAIR.

Acesso integral aos autos e às mídias depositadas em cartório, as quais ficaram disponíveis para análise. Criança que completara seis anos de idade e que permanece no lar paterno, estando devidamente ambientado. Laudos psicológico e social apontaram que as rés praticavam notória alienação parental em relação ao pai. Interesse da criança levado em consideração. Guarda em prol do genitor deve prevalecer. Egoísmo das rés é insuficiente para a reversão da guarda. Sentença que se apresenta adequada. Apelo desprovido. [ ... ]

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE GUARDA. GUARDA INICIALMENTE CONCEDIDA À AVÓ MATERNA, AUTORA DA AÇÃO. EM SEDE DE RECONVENÇÃO A GUARDA FOI ALTERADA A FAVOR GENITOR. MANUTENÇÃO DE TAL DETERMINAÇÃO.

Preponderância do interesse do menor e sua proteção, sendo descabida medida provisória de reversão de guarda, uma vez que ausentes os requisitos para tanto. Não obstante aponte a avó materna, maus tratos ao menor pelo companheiro da genitora, que mantinha a guarda da criança, os elementos dos autos não se mostram seguros a evidenciar a probabilidade do direito alegado, necessitando a demanda de maior dilação probatória. Ademais, considerando-se que o exercício da guarda deve de incumbência preferencial dos genitores, tendo o pai da criança solicitado a guarda após o ajuizamento da ação, prudente a decisão do Juízo em conceder a guarda ao genitor, que por ora, parece ser a medida mais adequada. Deste modo, insuficientes as alegações da autora, avó materna, para efeito de modificar a decisão agravada, esta deve ser mantida. Precedentes do TJRS. Agravo de instrumento desprovido. [ ... ]

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